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Responsabilità ed oneri degli intermediari autorizzati alla negoziazione degli strumenti finanziari

La Delibera Consob n. 11522/98

Di Maura Castiglioni, Avvocato

4 novembre 2002

 

In tema di mandato conferito al fine della gestione di titoli azionari, la diligenza del mandatario, così come la buona fede e la correttezza nell’esecuzione della prestazione dovuta, assumono una posizione particolarmente pregnante, trattandosi di un contratto che conferisce ad una delle parti – e cioè l’intermediario finanziario autorizzato - una posizione peculiare e preminente, essendole difatti rimesso il potere di controllo dell’andamento del mercato azionario (Cass. civ. sez. I, sent. n. 426 del 15/01/2000).
 

Le disposizioni che regolano la disciplina dei servizi di investimento e del servizio di gestione collettiva del risparmio sono dunque particolarmente dettagliate ed oggetto di specifica delibera della Consob (Delibera n. 11522 del 01 luglio 1998 “Regolamento di attuazione del decreto legislativo 24 febbraio 1998 n. 58, concernente la disciplina degli intermediari”).
 

L’art. 26 di tale disciplina normativa stabilisce che gli intermediari autorizzati, nell’interesse degli investitori e dell’integrità del mercato mobiliare, debbono acquisire una conoscenza degli strumenti finanziari, dei servizi nonché dei prodotti diversi dai servizi di investimento, propri o di terzi, da essi stessi offerti, adeguata al tipo di prestazione da fornire, eseguendo tempestivamente le disposizioni loro impartite dagli investitori ed astenendosi da ogni comportamento che possa avvantaggiare un investitore in danno di un altro.
 

La tutela garantita ai risparmiatori impone – ai sensi del successivo art. 28 della Delibera n. 11522/98 – agli intermediari di chiedere all'investitore notizie circa la sua esperienza in materia di investimenti in strumenti finanziari, la sua situazione finanziaria, i suoi obiettivi di investimento, nonché circa la sua propensione al rischio. L'eventuale rifiuto di fornire le notizie richieste deve risultare dal contratto intercorso tra le parti, ovvero da apposita dichiarazione sottoscritta dall'investitore.
 

E ancora l’art. 28 comma 2 impedisce agli intermediari autorizzati di effettuare o consigliare operazioni o prestare il servizio di gestione se non dopo aver fornito all’investitore informazioni adeguate sulla natura, sui rischi e sulle implicazioni della specifica operazione o del servizio, la cui conoscenza sia necessaria per effettuare consapevoli scelte di investimento o disinvestimento. Quanto sopra nella considerazione che all’intermediario è rimesso il potere di controllo dell’andamento dell’intero mercato azionario.
 

Un particolare onere di informazione in capo agli Istituti di credito è stabilito anche dalla giurisprudenza della Suprema Corte, la quale ha difatti sancito che la buona fede, che deve presiedere alla formazione ed all’esecuzione dei contratti in generale, comporta che una banca a cui venga assegnato l’incarico di acquistare titoli, e che, esercitando professionalmente tale attività, conosce, o deve conoscere, i limiti oggettivi dell’operazione, sia tenuta ad informare il cliente (Cass. civ. Sez. III, sent. n. 108 del 09/01/1997).
 

L’art. 32 della Delibera Consob impone agli intermediari finanziari l’obbligo di best execution ed in particolare dispone al comma 3 che gli intermediari autorizzati eseguono in conto proprio o in conto terzi le negoziazioni alle migliori condizioni possibili con riferimento al momento, alle dimensioni e alla natura delle operazioni stesse. Nell’individuare le migliori condizioni possibili si ha riguardo ai prezzi pagati o ricevuti e agli altri oneri sostenuti direttamente o indirettamente dall’investitore. L’obbligo di best execution in capo agli intermediari è richiamato anche dall’art. 26 lettera f) il quale impone agli intermediari di operare al fine di contenere i costi a carico degli investitori e di ottenere da ogni servizio di investimento il miglior risultato possibile, anche in relazione al livello di rischio.
 

Occorre tuttavia evidenziare che gli investimenti in strumenti finanziari sono caratterizzati dalla aleatorietà a cui soggiacciono i mercati borsistici, che è o comunque deve essere nota al pubblico degli investitori, non ritenendosi pertanto di dover imputare la responsabilità degli esiti degli investimenti attuati completamente in capo agli intermediari.
 

Nei confronti di questi ultimi incombe tuttavia l’obbligo - ex art. 28 comma 3 della Delibera Consob - di informare l’investitore nel caso in cui si sia verificata una perdita, effettiva o potenziale, pari o superiore al 50% del valore dei mezzi costituiti a titolo di provvista e garanzia per l’esecuzione delle operazioni. Il successivo comma 4 impone invece tale comunicazione qualora, nell’ambito di una gestione, si siano verificate perdite pari o superiori al 30% del controvalore del patrimonio a disposizione alla data di ciascun anno.
 

E’ altresì vietato il compimento di operazioni “non adeguate” dal momento che gli intermediari autorizzati si debbono astenere dall’effettuare con o per conto degli investitori operazioni non adeguate per tipologia, oggetto, frequenza o dimensione. Gli operatori che ricevono da un investitore disposizioni relative ad una operazione ritenuta non adeguata, sono tenuti ad informare l’utente di tale non adeguatezza e delle ragioni per cui non è opportuno procedere alla esecuzione dell’operazione. Qualora l'investitore intenda comunque dare corso all'iniziativa, gli intermediari autorizzati possono eseguire l'operazione stessa solo sulla base di un ordine impartito per iscritto ovvero, nel caso di ordine telefonico, qualora questo sia registrato su nastro magnetico o su altro supporto equivalente, in cui sia fatto esplicito riferimento alle avvertenze ricevute.
 

Ogni ordine relativo alla negoziazione di titoli deve poi essere attestato su apposita ricevuta cartacea rilasciata dagli intermediari all’atto di ricevimento della disposizione.
 

E ancora l’obbligo di informazione gravante sugli intermediari impone ai sensi dell’art. 61 l’invio al domicilio dell’investitore per ogni operazione eseguita ed entro il settimo giorno successivo a quello della esecuzione, una nota con specifiche informazioni relative agli strumenti finanziari compravenduti tra cui la quantità, il prezzo, il tipo di operazione, gli strumenti negoziati, le commissioni e le spese addebitate. L’obbligo di informazione è inoltre sancito anche all’art. 62 che prevede un onere in capo alla Banca di rendicontazioni periodiche all’investitore.
 

Come tuttavia già anticipato le operazioni di borsa hanno natura aleatoria, la quale impone di dover rettamente distribuire tra le parti il rischio ad esse riconnesso, dovendosi pertanto – dinanzi a rovinose perdite subite dall’investitore – ritenere l’intermediario pienamente responsabile solo qualora non provi di aver eseguito l’incarico con la dovuta diligenza al medesimo imposta (Cass. civ. sez. I, sent. n. 426 del 15/01/2000) e comunque senza il rispetto delle norme stabilite dalla delibera n. 11522. La responsabilità in capo all’intermediario andrà tuttavia valutata in termini più rigorosi qualora si configuri tra le parti un accordo contrattuale qualificabile come mandato alla negoziazione dei titoli – a cui si applicheranno le norme relative a tale rapporto con particolare riferimento alla diligenza di cui agli artt. 1710 e 1711 c.c. – e non solo un singolo c.d. ordine di borsa, negozio atipico caratterizzato dall’esistenza di un incarico meramente speculativo dal carattere del tutto aleatorio (Cass. civ. sez. I, sent. n. 2079 del 26/02/1998).

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Autore, Titolo, in Magistra, Banca e Finanza - www.magistra.it - ISSN: 2039-7410, anno
Esempio: CASTIGLIONI M., La securitization in Italia, in Magistra Banca e Finanza - Tidona.com - ISSN: 2039-7410, 2010
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