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La Direttiva 2001/24/CE del 4/4/2001 in materia di Risanamento e liquidazione degli enti creditizi

Ministero dell’economia e delle finanze -Dipartimento del tesoro - Direzione IV

27 ottobre 2003

 
Testo rielaborato, con alcune aggiunte, di un intervento tenuto nell’ambito del “Seminario sulla legislazione comunitaria sull’insolvenza e la riforma del diritto fallimentare in Repubblica Ceca”, svoltosi a Praga il 29-30 aprile 2002 nell’ambito del programma di gemellaggio tra l’Italia (Ministero dell’economia e delle finanze)  e la Repubblica Ceca (Ministeri delle Finanze, della Giustizia, dell’Industria e del Commercio).
 
I giudizi e le opinioni espresse sono imputabili unicamente all’autrice e non impegnano l’Amministrazione di appartenenza.
 
INDICE:
Introduzione
Legislazione italiana in vigore
 
2.1 Amministrazione straordinaria (articolo 77)
2.2 Provvedimenti straordinari (articoli 78 e 79)
2.3 Liquidazione coatta amministrativa (articolo 95)
Il contenuto della direttiva
 
3.1 Legge applicabile
3.2 Tutela dei creditori e pubblicità
3.3 Banche con sede legale fuori della Comunità
3.4 Liquidazione volontaria e revoca dell'autorizzazione
 
Considerazioni finali
Bibliografia e normativa di riferimento
 
 
 
 
La direttiva 2001/24/CE in materia di risanamento e liquidazione degli enti creditizi ([1]) risponde all’esigenza di applicare alla disciplina delle crisi delle banche comunitarie il principio del mutuo riconoscimento in quanto, in precedenza, in caso di procedure di crisi di una succursale di un ente creditizio comunitario in Stati membri diversi da quello di origine, le autorità di vigilanza degli Stati ospitanti potevano autorizzare procedure concorsuali separate (cd. procedure secondarie) ([2]).
 
Con l'adozione del principio del mutuo riconoscimento, le procedure di risanamento e/o liquidazione intraprese dall’autorità di vigilanza dello Stato membro in cui l’ente creditizio ha la sede legale,  vengono riconosciute anche negli altri Stati membri in cui l’ente ha delle succursali, assicurando così l’unicità e l’universalità della procedura  medesima per tutti i creditori e gli investitori ed evitando l’insorgenza di conflitti di competenze e disparità di trattamento tra i creditori, che si potrebbero verificare in caso di procedure di insolvenza separate. 
 
La direttiva infatti "si iscrive nel contesto legislativo comunitario realizzato dalla direttiva 2000/12/CE  relativa all'accesso all'attività degli enti creditizi ed al suo esercizio ([3]). Ne consegue che, nel corso del periodo di attività, l'ente creditizio e le sue succursali formano un'entità unica soggetta alla vigilanza delle autorità competenti dello Stato nel quale è stata rilasciata l'autorizzazione valida nell'insieme della Comunità "([4]) per cui "sarebbe inopportuno rinunciare a tale unità che l'ente forma con le sue succursali allorché è necessario adottare provvedimenti di risanamento o aprire una procedura di liquidazione" ([5]).
 
La direttiva, quindi, non intende armonizzare la legislazione dei vari Stati membri in materia di provvedimenti di risanamento e di procedure di liquidazione, bensì garantire che, in base al principio dell’home country control, le stesse, se adottate dall’autorità di vigilanza dello Stato membro in cui l’ente creditizio ha ricevuto l’autorizzazione, siano riconosciute anche negli altri Stati in cui l’ente stesso ha delle succursali.  Dato che “sarebbe molto difficile tentare di uniformare tali normative ed usi senza predisporre una prima fase, un reciproco riconoscimento da parte degli Stati membri delle azioni di ciascuno di essi destinato a risolvere le difficoltà finanziarie dei propri enti” ([6]), secondo l’IME “prevedendo il riconoscimento dei procedimenti di risanamento e di liquidazione applicati nel paese della sede, la proposta introdurrà una maggiore certezza in merito ai procedimenti che saranno applicati agli enti creditizi nell’Unione europea. Ciò presenterà un notevole interesse per i membri del SEBC e per gli altri operatori dei mercati finanziari, in quanto permetterà loro di valutare i rischi legati alle operazioni effettuate con gli enti creditizi” ([7]).
 
Infatti, "è importante attribuire alle autorità amministrative o giudiziarie dello Stato membro d'origine la competenza esclusiva di decidere e di applicare i provvedimenti di risanamento previsti dalla normativa e dagli usi vigenti in tale Stato membro. A motivo della difficoltà di armonizzare le normative e gli usi degli Stati membri, è opportuno predisporre il reciproco riconoscimento da parte degli Stati membri dei provvedimenti presi da ciascuno di essi per risanare gli enti da esso autorizzati"([8]).
 
Inoltre, "è indispensabile garantire che i provvedimenti di risanamento adottati dalle autorità amministrative o giudiziarie dello Stato membro d'origine nonché le misure prese dalle persone o dagli organi nominati da tali autorità per gestire i provvedimenti di risanamento, producano i loro effetti in tutti gli Stati membri, incluse le misure che comportano la possibilità di una sospensione dei pagamenti, di una sospensione delle procedure di esecuzione o di una riduzione dei crediti nonché tutte quelle misure che possono incidere sui diritti preesistenti dei terzi"([9]).
 
"L'uguaglianza dei creditori esige che un ente creditizio sia assoggettato a provvedimenti di risanamento o sia liquidato in base a principi di unità e di universalità che implicano la competenza esclusiva delle autorità amministrative o giudiziarie dello Stato membro d'origine ed il riconoscimento delle loro decisioni, che devono poter produrre senza alcuna formalità, in tutti gli altri Stati membri, gli effetti loro attribuiti dalla legge dello Stato membro d'origine" ([10]).
 
 
Legislazione italiana in vigore
 
Le procedure di crisi di succursali di banche comunitarie ed extracomunitarie sono disciplinate dagli articoli 77, 78, 79 e 95 del Testo Unico bancario ([11]).
 
Il diverso trattamento riservato alle due tipologie di succursali deriva dall’applicazione del principio dell’home country control previsto dalla seconda direttiva banche ([12]) in base al quale le succursali di banche comunitarie sono assoggettate alla vigilanza prudenziale dell'autorità del paese di origine ([13]) mentre all'autorità del paese ospitante è attribuita la vigilanza sulla liquidità (principio dell’host country control) ([14]).
 
In sostanza, spetta alle autorità di vigilanza del paese di origine l’adozione dei provvedimenti sanzionatori di carattere prudenziale, così come prevede l’articolo 17 della seconda direttiva banche ([15]) che impone alle autorità di vigilanza degli Stati membri di adottare provvedimenti diretti a far cessare irregolarità accertate in materia di controllo e di esercizio dell’attività, al fine di rimuoverne le cause; spetta, invece, alle autorità di vigilanza dello Stato membro ospitante l’adozione di provvedimenti di urgenza in caso di crisi della succursale comunitaria.
 
Le succursali di banche extracomunitarie vengono invece considerate entità separate dalla casa madre (banche autorizzate in Italia).
 
Tali differenze si ripercuotono sulla disciplina delle crisi nel seguente modo:
 
·          l'amministrazione straordinaria delle succursali di banche comunitarie viene dichiarata dall'autorità di vigilanza del paese della casa madre (articolo 77), mentre per le succursali di banche extracomunitarie è competente l’Autorità di vigilanza del paese ospitante;
·          i provvedimenti straordinari adottati nei confronti delle succursali di banche comunitarie, rappresentano una deroga al principio dell’home country control giustificata dalla necessità di  prevenire situazioni di crisi (articoli 78 e 79),
·          l'articolo 95 prevede che la liquidazione coatta amministrativa delle succursali di banche comunitarie sia disposta dalla Banca d’Italia quando sia stata revocata l’autorizzazione all’attività bancaria da parte dell’Autorità di vigilanza del paese di origine; per quelle extracomunitarie si fa rinvio invece alle disposizioni applicate agli enti creditizi nazionali.
 
 
2.1 Amministrazione straordinaria (articolo 77)
 
 
L'articolo 77 prevede la possibilità di assoggettare all'amministrazione straordinaria le succursali di banche extracomunitarie stabilite in Italia, considerate un ente autonomo operante nel territorio nazionale.
 
I commissari straordinari e il comitato di sorveglianza possano assumere nei confronti delle succursali di banche extracomunitarie i poteri degli organi di amministrazione e di controllo della banca di appartenenza, senza comunque sostituirsi agli organi ordinari della casa madre.
 
Coerentemente con il principio dell'home country control, non è prevista alcuna disposizione per l'amministrazione straordinaria delle succursali di banche comunitarie in quanto è competente, per l'ente nel suo complesso, l'autorità di vigilanza del paese di origine ([16]).
 
 
2.2 Provvedimenti straordinari (articoli 78 e 79)
 
 
L'articolo 78 prevede che la Banca d'Italia, nei confronti delle banche autorizzate in Italia, ovvero banche italiane e succursali di banche extracomunitarie, possa imporre il divieto di intraprendere nuove operazioni e ordinare la chiusura di succursali. Tali poteri di vigilanza sono finalizzati a risolvere in via preventiva situazioni patologiche causate da anomalie di gestione, che potrebbero pregiudicare gli interessi generali.
 
Presupposti oggettivi sono la violazione di disposizioni legislative, amministrative o statutarie (esempio disposizioni antiriciclaggio) e, per le succursali di banche extracomunitarie, ha rilevanza anche la situazione di insufficienza di fondi, con riferimento allo sportello ([17]).
 
L'articolo 79 prevede che le succursali di banche comunitarie,  nel rispetto del principio dell'home country control, siano assoggettate alla vigilanza del paese di origine ([18]). Tuttavia, nel caso in cui l'autorità di vigilanza del paese ospitante, ovvero la Banca d'Italia, ritenga necessario intervenire in caso di urgenza per porre termine ad irregolarità commesse nel territorio, determinate da violazione delle disposizioni relative alle succursali o alla prestazione di servizi, può ordinare di porre termine alle irregolarità medesime dandone comunicazione alle autorità di vigilanza del paese di origine per l’adozione dei provvedimenti ritenuti necessari ([19]).
 
Quando manchino o risultino inadeguati i provvedimenti dell'autorità competente, quando le irregolarità commesse possano pregiudicare interessi generali ovvero nei casi di urgenza per la tutela delle ragioni dei depositanti, dei risparmiatori e degli altri soggetti ai quali sono prestati i servizi, la Banca d'Italia può adottare le misure necessarie, comprese l'imposizione del divieto di intraprendere nuove operazioni e la chiusura della succursale, dandone comunicazione all'autorità competente.
 
Si tratta dell’applicazione del principio di collaborazione, previsto dall'articolo 21 della seconda direttiva banche ([20]), tra l'autorità di vigilanza del paese di origine e l'autorità di vigilanza del paese ospitante e del principio di intervento attribuito all'autorità del paese membro ospitante nei confronti della succursale della banca comunitaria che violi disposizioni relative alla succursale o alla prestazione di servizi nel paese ospitante, in caso di inerzia dell'autorità del paese di origine o di inadeguatezza delle misure adottate da questa.
 
 
2.3 Liquidazione coatta amministrativa (articolo 95)
 
Per quanto riguarda invece la liquidazione coatta amministrativa, l’articolo 95 distingue tra succursali di banche extracomunitarie e di banche comunitarie sulla base dei presupposti, in quanto la disciplina è in entrambi i casi quella prevista per le banche italiane.
 
Le succursali di banche extracomunitarie sono assoggettate alla disciplina prevista per le banche italiane, per cui le Autorità di vigilanza italiane possono disporre la liquidazione coatta amministrativa a prescindere dall'adozione di analoghi provvedimenti da parte dell'autorità del paese di origine, qualora ricorrano i presupposti di cui all'articolo 80 (“le irregolarità nell'amministrazione o le violazioni delle disposizioni legislative, amministrative o statutarie o le perdite del patrimonio siano di eccezionale gravità”).
 
Le succursali di banche comunitarie possono essere sottoposte alla procedura di liquidazione coatta amministrativa dell'autorità italiana ospitante nel caso in cui alla casa madre sia stata revocata l'autorizzazione all'esercizio dell'attività da parte dell'autorità di vigilanza del paese di origine ([21]). Di conseguenza la Banca d'Italia, in base ad una valutazione discrezionale,  considerata la necessità di tutelare le ragioni dei creditori nazionali della banca estera (depositanti, dipendenti e clientela) e del grado di effettiva collaborazione con le autorità estere del paese della casa madre, potrebbe aprire una procedura concorsuale secondaria gestita da organi nominati dalla Banca d'Italia stessa ([22]).
 
 
Il contenuto della direttiva
 
 
I lavori della proposta di direttiva iniziarono nel 1978, assieme a quelli relativi alla prima direttiva banche ([23]) e nel gennaio 1986 il Consiglio presentò una prima proposta in quanto si ritenne opportuno "data l'attuale struttura del settore degli enti creditizi, all'accesso e l'esercizio dei quali sono soggetti alla vigilanza delle autorità in tutti gli Stati delle Comunità, contemplare per tali enti in materia di risanamento e liquidazione provvedimenti specifici" ([24]), modificata a seguito del parere del Parlamento europeo e del Comitato economico e sociale ([25]).
 
Successivamente il negoziato si arrestò a seguito dell'approvazione della seconda direttiva banche che contemplava alcune disposizioni in merito ([26]) concernenti il coordinamento delle disposizioni nazionali relativamente ai provvedimenti di risanamento, per proseguire a seguito del fallimento della Bank of credit and commerce international (BCCI) nel 1991 ([27]).
 
La direttiva si applica  "agli enti creditizi e alle loro succursali istituite in uno Stato membro diverso da quello della sede legale e alle succursali di un ente creditizio la cui sede legale si trova fuori della Comunità, soltanto allorquando detto ente abbia succursali in almeno due Stati membri della Comunità." ([28]).
 
I provvedimenti di risanamento sono quelli "destinati a salvaguardare o risanare la situazione finanziaria di un ente creditizio e che possono incidere sui diritti preesistenti dei terzi, compresi i provvedimenti che comportano la possibilità di una sospensione dei pagamenti, di una sospensione delle procedure di esecuzione o di una riduzione dei crediti" (ad esempio la sostituzione degli organi aziendali di gestione e controllo come nell'amministrazione straordinaria), ovvero si tratta di provvedimenti amministrativi destinati a mantenere o ristabilire la situazione finanziaria della banca, consentire alle autorità di effettuare controlli e verifiche, imporre le misure conseguenti (esempio nomina del commissario straordinario) ([29]) in quanto l’applicazione delle sanzioni conseguenti a provvedimenti di  vigilanza ordinaria, rientra nel campo di applicazione della seconda direttiva  ([30]). 
 
Si fa presente che, in linea con il principio della tutela dei creditori, il concetto di “terzi” non comprende le persone che partecipano al funzionamento della struttura interna degli enti creditizi nonché i dirigenti e gli azionisti di detti enti ([31]).
 
Le procedure di liquidazione sono "le procedure concorsuali aperte e controllate dalle autorità amministrative o giudiziarie di uno Stato membro al fine della realizzazione dell'attivo sotto la vigilanza di dette autorità, compreso il caso in cui dette procedure si chiudano con un concordato o un provvedimento analogo" ([32]).
 
Le definizioni di “Stato membro di origine: lo Stato membro nel quale un ente creditizio ha ricevuto l'autorizzazione in conformità agli articoli da 4 a 11”; “Stato membro ospitante: lo Stato membro nel quale un ente creditizio ha una succursale o presta servizi”; “autorità competenti: le autorità nazionali abilitate, in forza di legge o regolamento, all'esercizio del controllo sugli enti creditizi” e “succursale: una sede di attività che costituisce parte, sprovvista di personalità giuridica, di un ente creditizio e che effettua direttamente, in tutto o in parte, le operazioni inerenti all'attività di ente creditizio; più sedi di attività costituite nello stesso Stato membro da un ente creditizio con sede sociale in un altro Stato membro sono considerate come una succursale unica”  sono conformi alle disposizioni della direttiva 2000/12/CE.
 
Le altre disposizioni si riferiscono alla collaborazione e al coordinamento tra le autorità competenti, all’informazione del pubblico per evitare discriminazioni tra i creditori in base al luogo di residenza.
 
 
3.1 Legge applicabile
 
 
L'applicazione del principio del mutuo riconoscimento alle procedure di crisi non presentava particolari problemi per i provvedimenti di risanamento in quanto questi non comportano pregiudizio per i creditori, mentre per le procedure di liquidazione potevano derivare difficoltà specifiche dovute alla diversità di trattamento della ripartizione dell'attivo e nel concorso tra i privilegi dei creditori prevista dagli ordinamenti giuridici della sede principale e delle succursali, differenze difficilmente eliminabili attraverso il ricorso alla modifica del diritto interno degli Stati membri ([33]).
 
La soluzione adottata è stata quella del principio dell'applicazione integrale della legislazione del paese di origine anche alle succursali in altri Stati membri.
 
Relativamente ai provvedimenti di risanamento l’articolo 3 prevede che: “le autorità amministrative o giudiziarie dello Stato membro d'origine sono le sole competenti a decidere sull'applicazione ad un ente creditizio, incluse le succursali stabilite in altri Stati membri, di uno o più provvedimenti di risanamento” e "i provvedimenti di risanamento sono applicati secondo le leggi, i regolamenti e le procedure applicabili nello Stato membro d'origine, salvo che la presente direttiva non disponga diversamente, e producono i loro effetti secondo la legge di tale Stato membro in tutta la Comunità, senza ulteriori formalità, non appena essi producono effetti nello Stato membro nel quale sono stati presi". La direttiva prevede un’eccezione all’articolo 5 per tener conto dei casi di urgenza: “Le autorità amministrative o giudiziarie dello Stato membro ospitante qualora ritengano necessaria l'applicazione nel loro territorio di uno o più provvedimenti di risanamento sono tenute ad informarne le autorità competenti dello Stato membro d'origine. Le informazioni sono trasmesse dalle autorità competenti dello Stato membro ospitante”.
 
Per le procedure di liquidazione l’articolo 9 prevede che “le autorità amministrative o giudiziarie dello Stato membro di origine responsabili della liquidazione sono le sole competenti a decidere dell'apertura di una procedura di liquidazione nei confronti di un ente creditizio, incluse le succursali stabilite in altri Stati membri”, "la decisione relativa all'apertura della procedura di liquidazione presa dalle autorità amministrative o giudiziarie dello Stato membro d'origine è riconosciuta, senza ulteriori formalità, nel territorio di tutti gli altri Stati membri e vi produce effetti non appena essa li produce nello Stato membro in cui è stata aperta la procedura" e, come prevede l’articolo 10, "l'ente creditizio è liquidato secondo le leggi, i regolamenti e le procedure applicabili nello Stato membro di origine, salvo che la presente direttiva non disponga diversamente " ([34]).
 
Tale principio è stato in parte attenuato attraverso l’inserimento di alcune deroghe per garantire la certezza del diritto, ovvero per evitare l'ipotesi in cui, in caso di ordine di privilegi diversi tra i vari paesi, si sarebbe potuta negare la tutela del diritto di credito ad alcune categorie di creditori della succursale ([35]).
 
Infatti, "se è importante sancire il principio secondo cui la legge dello Stato membro d'origine determina tutti gli effetti dei provvedimenti di risanamento o delle procedure di liquidazione, siano essi procedurali o sostanziali, occorre tuttavia tenere presente che tali effetti possono entrare in conflitto con le norme generalmente applicabili nel quadro dell'attività economica e finanziaria dell'ente creditizio e delle sue succursali negli altri Stati membri. Il rinvio alla legge di un altro Stato membro rappresenta in certi casi un temperamento indispensabile al principio dell'applicazione della legge dello Stato d'origine" ([36]).
 
"Tale temperamento è particolarmente necessario per proteggere i lavoratori legati all'ente da un contratto di lavoro, per garantire la sicurezza delle transazioni relative a taluni beni nonché per preservare l'integrità dei mercati regolamentati, che operano secondo la legge di uno Stato membro, sui quali sono negoziati strumenti finanziari" ([37]).
 
Tali deroghe al principio dell'universalità comportano l'applicazione  del diritto del paese ospitante e si riferiscono alle seguenti fattispecie ([38]):
 
a)      contratti di lavoro (lex contractus: legge dello Stato membro applicabile al contratto) ([39]),
b)      godimento o acquisto di beni immobili (lex rei sitae: legge dello Stato membro dove si trova l’immobile: la legge dello Stato membro determina anche se un bene è mobile o immobile), per tutelare gli interessi dello Stato membro ([40]),
c)       diritti reali e riserva di proprietà (lex contractus: legge dello Stato membro applicabile al contratto): è possibile esperire soltanto le azioni di annullamento, nullità e inopponibilità ([41]),
d)      diritti su beni sottoposti a registrazione (lex rei sitae: legge dello Stato membro dove è tenuto il registro tenuto) ([42]),
e)      diritti di proprietà su strumenti registrati in un conto, registro o deposito (lex rei sitae, legge dello Stato membro in cui sono tenuti il registro, il conto o il deposito) ([43]),
f)        accordi di compensazione e novazione (contractual netting) (legge dello Stato membro applicabile agli accordi) ([44]),
g)      transazioni effettuate in un mercato regolamentato (lex contractus: dalla legge del contratto sotto la quale ricadono ) ([45]),
h)      cessioni con patto di riacquisto (repurchase agreements) (lex contractus: legge dello Stato membro applicabile al contratto) ([46]).
 
L’articolo 31 si riferisce ai contratti conclusi dalla banca insolvente dopo un provvedimento di risanamento o una procedura di liquidazione, la cui validità viene disciplinata dalla legge dello Stato membro in cui è tenuto il registro o il deposito del bene cui il contratto si riferisce, ciò al fine di salvaguardare la fiducia dei terzi acquirenti ([47]).
 
“L'adozione di un provvedimento di risanamento o l'apertura di una procedura di liquidazione non pregiudica il diritto reale del creditore o del terzo sui beni materiali o immateriali, mobili o immobili, siano essi beni determinati o universalità di beni indeterminati variabili nel tempo, di proprietà dell'ente creditizio, che al momento dell'adozione del provvedimento o dell'apertura di una tale procedura si trovano nel territorio di un altro Stato membro” ([48]).
 
L’applicazione del principio dell’unicità della procedura comporta anche che "gli amministratori straordinari e i liquidatori hanno la facoltà di esercitare nel territorio di tutti gli Stati membri tutti i poteri che esercitano nel territorio dello Stato membro di origine e possono designare persone incaricate di assisterli o rappresentarli negli Stati membri ospitanti " ([49]).
 
La direttiva intende "proteggere i creditori che hanno effettuato transazioni con l'ente creditizio, prima dell'adozione di un provvedimento di risanamento o dell'apertura di una procedura di liquidazione, contro le disposizioni relative alla nullità, all'annullamento o all'inopponibilità previste dalla legge dello Stato membro d'origine, allorché colui che beneficia della transazione fornisce la prova che, nella legge applicabile a detta transazione, non esiste alcuno strumento che nella fattispecie permetta di impugnare l'atto in questione" ([50]). Di conseguenza, “l'articolo 10 non si applica alle disposizioni relative alla nullità o annullamento o inopponibilità degli atti pregiudizievoli alla massa dei creditori quando il beneficiario di tali atti provi che:
 
a) l'atto pregiudizievole alla massa dei creditori è soggetto alla legge di uno Stato membro diverso dallo Stato membro d'origine, e
b) questa legge non consente, nella fattispecie, di impugnare detto atto con alcun mezzo” ([51]).
 
Gli articoli 23 e 25 trattano l'istituto della compensazione:
 
·          l'adozione di un provvedimento di risanamento o l'apertura di una procedura di liquidazione non pregiudicano il diritto del creditore di invocare la compensazione del proprio credito con il credito dell'ente creditizio, quando la compensazione sia consentita dalla legge applicabile al credito dell'ente creditizio; tale diritto può essere sottoposto all’esercizio  delle azioni di annullamento, nullità e inopponibilità ([52]);
·          gli accordi di compensazione e di novazione sono disciplinati esclusivamente dalla lex contractus sotto la quale ricadono ([53]).
 
Particolare importanza rivestono i principi in base ai quali "le transazioni effettuate nel quadro di un sistema di pagamento o di regolamento rientrano nella direttiva 98/26/CE, del 19 maggio 1998, concernente il carattere definitivo del regolamento nei sistemi di pagamento e nei sistemi di regolamento titoli" ([54]) e "l'adozione della presente direttiva non rimette in discussione le disposizioni della direttiva 98/26/CE secondo cui una procedura d'insolvenza non deve avere alcun effetto sull'opponibilità degli ordini debitamente immessi in un sistema e della garanzia fornita al sistema" ([55]). La direttiva 98/26/CE ([56]) disciplina all'articolo 3, gli ordini di trasferimento e il netting ([57]) stabilendo che questi sono legalmente vincolanti e, in caso di apertura di una procedura di insolvenza nei confronti di un partecipante, sono opponibili ai terzi, purché gli ordini di trasferimento siano stati immessi in un sistema prima del momento di apertura della procedura di insolvenza.  
 
Gli effetti dei provvedimenti di risanamento o delle procedure di liquidazione su un processo pendente sono disciplinati, eccezionalmente, dalla legge dello Stato membro nel quale è pendente detto processo e non dalla lex concursus ([58]), in conformità con il principio generale sancito  dalla direttiva ([59]).
 
 
3.2 Tutela dei creditori e pubblicità
 
 
Al fine di consentire la parità di trattamento tra i creditori, sono previste delle forme di pubblicità.
 
L'articolo 7 stabilisce che "se la legge dello Stato membro d'origine esige che, per essere riconosciuto, un credito debba essere insinuato o prevede l'obbligo di notificare il provvedimento ai creditori aventi residenza, domicilio o sede legale in tale Stato, le autorità amministrative o giudiziarie dello Stato membro d'origine o l'amministratore straordinario informano altresì i creditori conosciuti aventi residenza, domicilio o sede legale negli altri Stati membri"; "se la legge dello Stato membro di origine prevede il diritto dei creditori aventi residenza, domicilio o sede legale in tale Stato di insinuare i loro crediti o di presentare le osservazioni ad essi relative, tale diritto spetta altresì ai creditori aventi residenza, domicilio o sede legale negli altri Stati membri" ([60]).
 
L'articolo 16 disciplina il diritto di insinuazione dei crediti, con particolare riferimento ai creditori degli altri Stati membri, disponendo che "i crediti di tutti i creditori aventi la residenza, il domicilio o la sede legale in Stati membri diversi dallo Stato membro d'origine beneficiano dello stesso trattamento e dello stesso grado dei crediti di natura equivalente che possano essere insinuati dai creditori aventi la residenza, il domicilio o la sede legale nello Stato membro d'origine" ([61]).
 
Quando è aperta una procedura di liquidazione, l'autorità amministrativa o giudiziaria dello Stato membro d'origine o il liquidatore informa senza indugio e individualmente i creditori conosciuti che hanno la residenza, il domicilio o la sede legale negli altri Stati membri, salvo che la legislazione dello Stato di origine non esiga l'insinuazione del credito ai fini del suo riconoscimento” ([62]).
 
I creditori conosciuti stabiliti in altri Stati membri saranno informati allo stesso modo così da rispettare il principio di parità di trattamento e di grado: riceveranno informazioni rapide e individuali nella lingua/e ufficiali dello Stato membro di origine ([63]) e saranno regolarmente informati sull’andamento delle liquidazione ([64]). Sarà pubblicato in tutte le lingue ufficiali comunitarie un apposito formulario con cui i creditori potranno insinuare i loro crediti, da compilarsi nella lingua/e ufficiali dello Stato membro di origine ([65]).
 
Qualora l'applicazione dei provvedimenti di risanamento adottati a norma dell'articolo 3, paragrafi 1 e 2, possa incidere sui diritti dei terzi in uno Stato membro ospitante e se nello Stato membro d'origine è possibile ricorrere contro la decisione che adotta il provvedimento, le autorità amministrative o giudiziarie dello Stato membro d'origine, l'amministratore straordinario o ogni altra persona a ciò legittimata nello Stato membro d'origine fanno pubblicare un estratto della decisione nella Gazzetta ufficiale delle Comunità europee e in due quotidiani a diffusione nazionale di ciascuno Stato membro ospitante, affinché il diritto di ricorso possa essere esercitato in tempo utile” ([66]).
 
I provvedimenti di risanamento e le decisioni di apertura delle procedure di liquidazione sono pubblicizzati mediante inserzione di un estratto nella GUCE e in almeno due quotidiani a diffusione nazionale di ciascun Stato membro ospitante ([67]). “Sino a prova contraria si presume che chi adempie un'obbligazione prima delle misure di pubblicità di cui all'articolo 13, non fosse a conoscenza dell'apertura della procedura di liquidazione” ([68]). 
 
“È importante prevedere che le autorità amministrative o giudiziarie dello Stato membro di origine informino immediatamente le autorità competenti dello Stato membro ospitante dell'adozione di qualsiasi provvedimento di risanamento o dell'apertura di qualsiasi procedura di liquidazione, se possibile prima dell'adozione del provvedimento ovvero dell'apertura della procedura o, altrimenti, immediatamente dopo” ([69]).
 
L’articolo 33 sul segreto di ufficio è in linea con la disciplina del segreto in materia bancaria prevista dall’articolo 30 della direttiva 2000/12/CE ([70]) ad eccezione delle Autorità giudiziarie alle quali  si applicano le disposizioni nazionali.

 
 
3.3 Banche con sede legale fuori della Comunità
 
 
Con riferimento alla banche con sede legale fuori della Comunità, gli articoli 8 e 19 ([71]) rispettivamente per i provvedimenti di risanamento e le procedure di liquidazione, ribadiscono la facoltà per gli Stati membri di adottare provvedimenti nei confronti di tali succursali secondo la legge nazionale, prevedendo oneri di informazione verso gli altri Stati membri in cui siano insediate altre succursali e di coordinamento delle loro azioni ([72]).  
 
Allorché un ente creditizio avente la sede legale al di fuori della Comunità ha succursali in vari Stati membri, ciascuna succursale gode di un trattamento individuale per quanto riguarda l'applicazione della presente direttiva. In tal caso, le autorità amministrative o giudiziarie e le autorità competenti nonché gli amministratori straordinari e i liquidatori coordinano per quanto possibile le proprie azioni ([73]).
 
Al solo fine di applicare le disposizioni della presente direttiva ai provvedimenti di risanamento e alle procedure di liquidazione riguardanti le succursali situate nella Comunità di un ente creditizio la cui sede legale si trova in un paese terzo, la definizione di "Stato membro d'origine", "autorità competenti" e "autorità amministrative o giudiziarie" sono quelle dello Stato membro nel quale è situata la succursale ([74]). Quindi se l'ente creditizio ha sede legale fuori della Comunità, lo Stato membro in cui è situata la sua succursale è considerato Stato membro di origine.
 
 
 
3.4 Liquidazione volontaria e revoca dell'autorizzazione
 
 
"La liquidazione volontaria è possibile allorché l'ente creditizio è solvibile. Ciò nondimeno, se del caso, le autorità amministrative o giudiziarie dello Stato membro d'origine possono decidere un provvedimento di risanamento o una procedura di liquidazione, anche dopo l'apertura di una liquidazione volontaria" ([75]).
 
"Le autorità competenti dello Stato membro di origine sono consultate, nella forma più appropriata, prima che gli organi statutari di un ente creditizio adottino qualsiasi decisione di liquidazione volontaria. La liquidazione volontaria di un ente creditizio non impedisce l'adozione di un provvedimento di risanamento o l'apertura di una procedura di liquidazione" ([76]) da parte delle Autorità competenti dello Stato membro di origine ([77]).
 
Quindi, “in mancanza di provvedimenti di risanamento o scaduti questi ultimi senza esito, l'autorizzazione dell'ente creditizio è revocata nel rispetto della procedura di cui alla direttiva 2000/12. La revoca dell'autorizzazione non impedisce alla o alle persone incaricate della liquidazione di proseguire talune attività dell'ente creditizio, quando ciò sia necessario o opportuno ai fini della liquidazione. Lo Stato membro di origine può prevedere che tali attività siano svolte con il consenso e sotto il controllo delle proprie autorità competenti” ([78]).
 
In questo modo le autorità che hanno operato nel corso dell’applicazione dei provvedimenti di risanamento, continuano ad operare anche dopo l’apertura del provvedimento di liquidazione per consentirne il corretto svolgimento ([79]).
 
 
 
Considerazioni finali
 
 
Il recepimento della direttiva 2001/24/CE comporterà alcune modifiche al testo unico bancario ([80]).
 
Si può presumibilmente anticipare che l’articolo 77 non subirà modifiche in quanto alle succursali di banche comunitarie, in virtù del principio dell’home country control, si applica il principio del mutuo riconoscimento, previsto anche dalla direttiva in oggetto, mentre alle succursali di banche extracomunitarie, in linea con la medesima direttiva, si continuerà ad applicare il principio dell’host country control.
 
Per le stesse ragioni, dovrebbero restare invariati gli articoli 78 e 79, contemplando provvedimenti adottabili in caso di urgenza da parte delle autorità di vigilanza del paese ospitante, così come previsto dall’articolo 5 della direttiva in oggetto, che consente l’adozione di provvedimenti senza informazione preventiva in casi urgenti.
 
Dovrà invece essere abrogato il comma 1, dell’articolo 95, che consente l’apertura di  procedure secondarie di liquidazione coatta amministrativa nei confronti delle succursali di banche comunitarie.
 
Dovranno inoltre essere previste disposizioni che introducono le deroghe al principio della legge della Stato membro di origine e quelle relative al tipo di informazioni da fornire per consentire ai creditori di esercitare il diritto di insinuazione ([81]).
 
A livello comunitario invece, si deve tener conto del fatto che il Regolamento CE n. 1346/2000 ha escluso dal proprio campo di applicazione “gli enti creditizi, le imprese di assicurazione, gli organismi di investimento che offrono servizi quali la detenzione di fondi o titoli di terzi e gli organismi d’investimento collettivo” ([82]). Mentre i provvedimenti di risanamento e le procedure di liquidazione degli enti creditizi e delle imprese di assicurazione sono stati disciplinati da apposite direttive ([83]), analogo provvedimento non è stato ancora emanato per gli intermediari finanziari. Come osservato dall’IME “tutti i tipi di enti esclusi dal campo di applicazione del regolamento possono avere una forte influenza sulla stabilità degli istituti e dei mercati finanziari” e dato che “all’interno dei gruppi finanziari esistono notevoli rischi infragruppo, capita spesso che la necessità di risanare o liquidare un ente del gruppo richieda che vengano attuate misure analoghe nei confronti di tutti gli altri membri del gruppo. Il fallimento di diversi enti all’interno di un gruppo rischia di avere conseguenze ancor più gravi per la stabilità del complesso degli enti finanziari  e dei mercati finanziari che quelle di un solo ente le cui attività possono essere definite in modo più restrittivo ed essere vincolate”. Tenuto conto di ciò sarebbe opportuno che il legislatore comunitario “nelle proposte di direttive riguardanti il risanamento e la liquidazione degli istituti finanziari che non sono enti creditizi tenesse conto dei problemi specifici che i conglomerati finanziari possono porre ai fini della stabilità degli istituti e dei mercati finanziari” ([84]).
 
Tale auspicio vale ancor di più se si considera che la direttiva sulla vigilanza prudenziale dei conglomerati finanziari ([85]) volta al controllo del rischio infragruppo e all’eliminazione del doppio computo del capitale, non contemplando disposizioni in materia di risanamento e liquidazione, si pone il problema della regolamentazione di tali procedure nel caso in cui sia coinvolta un’impresa di investimento per cui, in base al principio dell’host country control, si dovrebbe applicare la normativa del paese membro ospitante, con disallineamaenti rispetto ad analoghi provvedimenti applicabili sulla base invece del principio dell’home country control a banche e imprese di assicurazione.
 
 
Bibliografia e normativa di riferimento
 
 
a) Bibliografia di riferimento
 
 
1) A. ANTONUCCI – Diritto delle banche,
Piccola Biblioteca Giuffrè, Milano, 2000; ; pg. 359 citato in nota 16; pg. 372 citato in nota 19;
 
2) La riforma delle procedure concorsuali. Le soluzioni normative negli Stati Uniti e in alcuni paesi europei,
BANCA D’ITALIA, Roma Novembre 1999;
 
3) G. BOCCUZZI, La crisi dell’impresa bancaria. profili economici e giuridici,
Giuffré Milano 1998; pg. 462 citato in nota 25; pg. 464 citato in nota 33; pg. 476 citato in nota 38; pg. 470 citato in nota 79; pg. 476 citato in nota 35; pgg. 466 e 473 citate in nota 81;
 
4) G. BOCCUZZI – La gestione delle crisi bancarie tra discrezionalità e mercato,
in Banca d’Italia, Scritti in memoria di Pietro de Vecchis, Volume I, Roma 1999
 
5) BONFATTI - Definitività delle operazioni compiute nell’ambito dei sistemi di pagamento e procedure concorsuali,
in Il fallimento 2001, pg. 857,
 
6) R. CAPRIGLIONE – Commentario al testo unico delle leggi in materia bancaria e creditizia,
Cedam, Padova, 1994; pg. 399 citato in nota 14; pg. 399 e 406 citato in nota 15; pg. 405 citato in nota 20; pg. 496 citato in nota 22; pg. 400 citato in nota 16;
 
7) Regolamento CE n. 1346/2000 del Consiglio del 29 maggio 2000 relativo alle procedure di insolvenza,
CIRCOLARE ABI – Serie Legale n. 27 del 14 agosto 2000;
 
8) Direttiva 2001/24/CE del Parlamento europeo e del Consiglio del 4 aprile 2001 in materia di risanamento e liquidazione delle banche
CIRCOLARE ABI – Serie Legale n. 27 del 13 luglio 2001; pg. 1 citato in nota 6; pg. 3         citato in nota 56;
 
9) Settlement finality, Direttiva 98/26/CE sulla definitività degli ordini immessi in un sistema di pagamento o di regolamento titoli,  Legge 21 dicembre 1999, n. 526 (artt. 1 e 18), Decreto Legislativo 12 aprile 2001, n. 210,
CIRCOLARE ABI – Serie Legale n. 44 del 10 dicembre 2001;
 
10) Crisi e risanamenti di banche. Legge 3 febbraio 2003, n. 14 – Disposizioni per l’adempimento di obblighi derivanti dall’appartenenza dell’Italia alle Comunità europee. Legge comunitaria 2002. Delega al Governo per l’attuazione della direttiva 2004/24/CE del Parlamento europeo e del Consiglio del 4 aprile 20011 in materia di risanamento e liquidazione degli enti creditizi.
CIRCOLARE ABI – Serie Legale n. 16 del 20 giugno 2003;
 
11) CLAROTTI – Come costruire l’Europa delle banche,
in Bancaria 1986, n. 11, pg. 3 ss,
 
12) R. COSTI – L’ordinamento bancario,
Il Mulino, Bologna, 2001;
 
13) L. DESIDERIO – Autorizzazione ex art. 28 legge bancaria e procedure di liquidazione di aziende di credito,
in Banca borsa titoli di credito 1976, I parte, pg. 373;
 
14) L. DESIDERIO – Liquidazione coatta delle banche e legislazione comunitaria,
in Banca borsa titoli di credito 1981, I parte, pg. 220 ss.,
 
15) L. DESIDERIO – Le crisi bancarie: profili comparatistici e comunitari,
in Banca impresa società n. 2, 1989, p. 233;
 
16) DI AMATO – Problemi penalistici derivanti dalle nuove disposizioni comunitarie in materia bancaria,
in Foro Italiano 1989, IV, c. 108 ss.
 
17) P. FERRO-LUZZI e G. CASTALDI – La nuova legge bancaria,
Giuffrè, Milano, 2000 e aggiornamenti; pg. 1244 citato in nota 17; pg. 1650 citato in nota 27; pg. 1657 citato in nota 33; pg. 1662 citato in nota 38; pg. 1239 e 1650 citato in nota 16; pg. 1662 citato in nota 35; pg. 1657 citato in nota 30; pg. 1242 citato in nota 14;
 
18) E. GALANTI – La crisi delle banche nel nuovo T.U. della legislazione creditizia,
In Il fallimento 1993, pg. 1087,
 
19) G. GODANO – La legislazione comunitaria in materia bancaria,
Il Mulino, Bologna, 1996; pg. 225 citato in nota 27;
 
20) A. GORNI – I provvedimenti comunitari in materia bancaria,
Borgia Editore, Roma 1991, p. 211;
 
21) LUZZATTO – Il principio del mutuo riconoscimento degli enti creditizi nel mercato interno della Cee,
in Diritto del commercio internazionale 1989, p. 183 ed in Le direttive comunitarie in materia bancaria e l’ordinamento italiano, Brozzetti Santoro Milano 1990;
 
22) S. MACCARONE – La riorganizzazione e la liquidazione degli enti creditizi in un’ipotesi di direttiva comunitaria,
in L’attuazione delle direttive Cee in materia creditizia, a cura di Mimola, Principe, Rispoli Farina, Milano 1983, pg. 327 ss.;
 
23)  S. MACCARONE – Proposta di direttiva in materia di risanamento e liquidazione di enti creditizi,
in L’armonizzazione comunitaria dei diritti bancari nazionali a cura di L. C. Ubertazzi, Cedam Padova 1989, pg. 113;
 
24) V. NASTASI – Crisi bancarie e tutela dei depositanti,
Bologna 1988, pg. 178,
25)       A. NIGRO - La gestione delle crisi bancarie nell’ordinamento comunitario,
in Diritto della banca e del mercato finanziario, n. 3, 1990, pg. 279;
 
26) A.F. PANZERA – Il risanamento e la liquidazione degli enti creditizi: normativa italiana e comunitaria,
in a cura di N. Ronzitti, Il mercato unico europeo nel settore bancario, Quaderni di mondo bancario, n. 6, 1992; pg. 143 citato in nota 2;
 
27) PIETROBON – Le filiali di banche estere in Italia (per una prospettiva di diritto internazionale privato)
in Banca borsa titoli di credito, 1986, I parte, pg. 65 ss.
 
28) M. PORZIO – Crisi e salvataggio delle banche,
in Rivista di diritto dell’impresa n. 1, 1990;
 
29) M. SANDULLI – La liquidazione coatta delle banche fra diritto comune e diritto speciale: il rinvio alla legge fallimentare,
in Banca borsa e titoli di credito, n. 4, parte I, lug-ago. 1997;
 
 
 
b) Normativa di riferimento
 
 
1) Proposta di direttiva del Consiglio relativa al coordinamento delle disposizioni legislative, regolamentari ed amministrative in materia di risanamento e liquidazione degli enti creditizi, COM(85) 788 def. (85/C 356/10) in GU C 356 del 31.12.1985, pag. 55
Proposta della Commissione in GUCE L 33 del 4/2/1986.
e proposta modificata di direttiva del Consiglio in materia di risanamento e liquidazione degli enti creditizi e sistemi di garanzia dei depositi (COM(87) 4 def.) in e GU C 36 dell'8.2.1988, pag. 1;
 
2) Parere del Comitato economico e sociale in merito alla proposta di direttiva del Consiglio relativa al coordinamento delle disposizioni legislative, regolamentari ed amministrative in materia di risanamento e liquidazione degli enti creditizi (86/C 263/06) in GU C 263 del 20.10.1986, pag. 13;
 
3) Parere dell'Istituto monetario europeo su una consultazione da parte del Consiglio dell’Unione europea, in applicazione dell’articolo 109 F, paragrafo 6, del trattato che istituisce la Comunità europea (in appresso denominato <<il trattato>>) e dell’articolo 5.3 dello statuto dell’IME, in merito ad una proposta modificata di direttiva del Parlamento europeo e del Consiglio, presentata dalla Commissione delle Comunità europee, in materia di risanamento e liquidazione degli enti creditizi (98/C 332/04) GU C 332 del 30.10.1998, pag. 13;
 
4) Parere del Parlamento europeo del 13 marzo 1987 sulla Direttiva concernente il risanamento e la liquidazione degli enti creditizi (in GU C 99 del 13.4.1987, pag. 211) ,
confermato il 2 dicembre 1993, Proposte in sospeso nei settori giuridico e dei diritti dei cittadini, (in GU C 342 del 20.12.1993, pag. 30),
posizione comune (CE) n. 43/2000 definita dal Consiglio del 17 luglio 2000 in vista dell’adozione della direttiva 2000/…/Ce del parlamento europeo e del Consiglio, del …, in materia di risanamento e liquidazione degli enti creditizi (in GU C 300 del 20.10.2000, pag. 13)
decisione del Parlamento europeo del 16 gennaio 2001
decisione del Consiglio del 12 marzo 2001;
 
5) Prima direttiva 77/780/CEE del 12 dicembre 1977 relativa al coordinamento delle disposizioni legislative, regolamentari e amministrative riguardanti l’accesso all’attività degli enti creditizi e il suo esercizio, in GUCE del 17 dicembre 1977, n. L 322;
 
6) Seconda direttiva 89/646/CEE del Consiglio, del 15 dicembre 1989, e successive modificazioni, relativa al coordinamento delle disposizioni legislative, regolamentari e amministrative riguardanti l'accesso all'attività degli enti creditizi e il suo esercizio e recante modifica della direttiva 77/780/CEE, in GUCE del 30 dicembre 1989, n. L 386;
 
7) Direttiva 95/26/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 29 giugno 1995, che modifica le direttive 77/780/CEE e 89/646/CEE relative agli enti creditizi, le direttive 73/239/CEE e 92/49/CEE relative alle assicurazioni diverse dalle assicurazioni sulla vita, le direttive 79/267/CEE e 92/96/CEE relative alle assicurazioni sulla vita, la direttiva 93/22/CEE relativa ai servizi di investimento e la direttiva 85/611/CEE in materia di taluni organismi di investimento collettivo in valori mobiliari (OICVM) al fine di rafforzare la vigilanza prudenziale, in GUCE del 18 luglio 1995, n. L 168) (cd. BCCI);
 
8) Direttiva 98/26/CE del Parlamento Europeo e del Consiglio, del 19 maggio 1998, concernente il carattere definitivo del regolamento nei sistemi di pagamento e nei sistemi di regolamento titoli, in GUCE dell’11 giugno 1998, n. L 166;
 
9) Direttiva 2000/12/CE del Parlamento Europeo e del Consiglio, del 20 marzo 2000, e successive modificazioni, relativa all'accesso all'attività degli enti creditizi e al suo esercizio, in GUCE del 26 maggio 2000, n. L 126;
 
10) Regolamento sulle procedure di insolvenza (Regolamento (CE) n. 1346/00 del Consiglio del 29 maggio 2000 relativo alle procedure di insolvenza, in GUCE del 30 giugno 2000, n. L 160;
 
11) Direttiva 2001/17/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 19 marzo 2001, in materia di risanamento e liquidazione delle imprese di assicurazione, in GUCE  del 20 aprile 2001, n. L 110;
 
12) Direttiva 2001/24/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 4 aprile 2001, in materia di risanamento e liquidazione degli enti creditizi, in GUCE del 5 maggio 2001, n. L 125;
 
13) Proposta di Direttiva del Parlamento Europeo e del Consiglio COM (2001) 213 del 24 aprile 2001, relativa alla vigilanza supplementare sugli enti creditizi, sulle imprese di assicurazione e sulle imprese di investimento appartenenti ad un conglomerato finanziario e che modifica le direttive 73/239/CEE, 79/267/CEE, 92/49/CEE, 92/96/CEE, 93/6/CEE e 93/22/CEE del Consiglio e le direttive 98/78/CE e 2000/12/CE del Parlamento europeo e del Consiglio/* COM/2001/0213 def. - COD 2001/0095 */, in GUCE del 31/07/2001, n. C 213 E.
 
14) Decreto legislativo 1° settembre 1993, n. 385, e successive modifiche e integrazioni, "Testo Unico delle leggi in materia bancaria creditizia", GURI del 30 settembre 1993, n. 230, S.O.;
 
15) Legge 1° marzo 2002, n. 39, Legge comunitaria 2001, in GURI 26 marzo 2002, n. 72, S.O.;
 
16) Legge 3 febbraio 2003, n. 14, Legge comunitaria 2002, in GURI 7 febbraio 2003, n. 31, S.O.;
 
17) Direttiva 2002/87/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 16 dicembre 2002, relativa alla vigilanza supplementare sugli enti creditizi, sulle imprese di assicurazione e sulle imprese di investimento appartenenti ad un conglomerato finanziario e che modifica le direttive 73/239/CEE, 79/267/CEE, 92/49/CEE, 92/96/CEE, 93/6/CEE e 93/22/CEE del Consiglio e le direttive 98/78/CE e 2000/12/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, in GUCE del 11/02/2003, n. L 035.

[1] ) Direttiva 2001/24/CE del Parlamento Europeo e del Consiglio, del 4 aprile 2001, in materia di risanamento e liquidazione degli enti creditizi, in GUCE del 5 maggio 2001, n. L 125.
[2] ) Le prime disposizioni sull’estinzione dell’ente creditizio per fattori patologici erano contenute nell’articolo 8 della Prima direttiva 77/780/CEE del 12 dicembre 1977 relativa al coordinamento delle disposizioni legislative, regolamentari e amministrative riguardanti l’accesso all’attività degli enti creditizi e il suo esercizio, in GUCE del 17 dicembre 1977, n. L 322 (sostituito dall’articolo 14 della Direttiva 2000/12/CE del Parlamento Europeo e del Consiglio, del 20 marzo 2000, e successive modificazioni, relativa all'accesso all'attività degli enti creditizi e al suo esercizio, in GUCE del 26 maggio 2000, n. L 126):
Articolo 8:
“1. Le autorità competenti possono revocare l’autorizzazione ad un ente creditizio soggetto alla presente direttiva o ad una succursale autorizzata in virtù dell’articolo 4 soltanto quando l’ente o la succursale:
a)       non si serve dell’autorizzazione entro dodici mesi, vi rinuncia espressamente o ha cessato di esercitare la sua attività per un peridoto superiore a sei mesi, a meno che lo Stato membro interessato non prevede in tali casi che l’autorizzazione sia scaduta;
b)       ha ottenuto l’autorizzazione presentando false dichiarazioni o con qualsiasi altro mezzo irregolare;
c)       non soddisfa più le condizioni cui è vincolata l’autorizzazione, fatta esclusione dei requisiti attinenti i fondi propri;
d)       non possiede più i fondi propri sufficienti o non offre la garanzia di poter soddisfare agli obblighi nei confronti dei suoi creditori e, in particolare, non garantisce più la sicurezza dei fondi ad esso o ad essa affidati;
e)       versa negli altri casi in cui la revoca è prevista dalla regolamentazione nazionale.
2. Inoltre, l’autorizzazione accordata a una succursale in virtù dell’articolo 4 viene revocata quando l’autorità competente del paese in cui ha la sede sociale l’ente creditizio che ha costituito la succursale ha revocato l’autorizzazione a tale ente.
3. Gli Stati membri che concedono le autorizzazioni di cui all’articolo 3, paragrafo 1, e all’articolo 4, paragrafo 1, soltanto se esiste una esigenza economica del mercato, non possono invocare il venire meno di tale esigenza per revocarle.
4. Prima di revocare ad una succursale l’autorizzazione accordata in virtù dell’articolo 4, viene consultata l’autorità competente dello Stato membro in cui si trova la sua sede sociale. La consultazione può essere sostituita da una semplice comunicazione nei casi in cui sia necessario un intervento di estrema urgenza. Identica procedura si applica, per analogia, in caso di revoca dell’autorizzazione ad un ente creditizio avente succursali in altri Stati membri.
5. La revoca dell’autorizzazione deve essere motivata e comunicata agli interessati; la revoca è notificata alla Commissione”.  Cfr. Panzera, pg. 143.
[3] ) Direttiva 2000/12/CE del Parlamento Europeo e del Consiglio, del 20 marzo 2000, e successive modificazioni, relativa all'accesso all'attività degli enti creditizi e al suo esercizio, in GUCE del 26 maggio 2000, n. L 126.
[4] ) Considerando 3 .
[5] ) Considerando 4.
[6] ) Considerando 5 della proposta di direttiva del Consiglio relativa al coordinamento delle disposizioni, legislative , regolamentari ed  amministrative in materia di risanamento e liquidazione degli enti creditizi, COM(85) 788def, in GUCE del 31 dicembre 1985, n. C356. Cfr. Abi n. 27, pg. 1. Sulla mancata armonizzazione critiche sono state espresse da Nigro pgg. 291-2, mentre a favore Panzera pg. 146.
[7] ) Parere dell'Istituto monetario europeo su una consultazione da parte del Consiglio dell’Unione europea, in applicazione dell’articolo 109 F, paragrafo 6, del trattato che istituisce la Comunità europea e dell’articolo 5.3 dello statuto dell’IME, in merito ad una proposta modificata di direttiva del Parlamento europeo e del Consiglio, presentata dalla Commissione delle Comunità europee, in materia di risanamento e liquidazione degli enti creditizi (98/C 332/04) GU C 332 del 30.10.1998, pag. 13,
[8] ) Considerando 6.
[9] ) Considerando 7.
[10] ) Considerando 16. Si veda anche posizione comune (CE) n. 43/2000 definita dal Consiglio del 17 luglio 2000 in vista dell’adozione della direttiva 2000/…/Ce del parlamento europeo e del Consiglio, del …, in materia di risanamento e liquidazione degli enti creditizi (in GU C 300 del 20.10.2000, pag. 13):
“Per raggiungere tali scopi la posizione comune modifica e formula in maniera più esplicita talune disposizioni rispetto alla proposta della Commissione. Essa inoltre introduce alcune nuove disposizioni, ampiamente basate sul Regolamento (CE) n. 1346/2000 del Consiglio, del 29 maggio 2000, relativo alle procedure di insolvenza.
In questo modo si è inteso assicurare la coerenza della legislazione comunitaria e, se del caso, uniformare la regolamentazione specifica sulle questioni che attengono all’insolvenza nel settore bancario alle questioni analoghe contemplate dal regolamento insolvenza che si applicano in generale nell’UE. Queste disposizioni mirano a potenziare gli obiettivi di cui sopra e in primo luogo a proteggere nel caso di una liquidazione la posizione dei creditori aventi la residenza in uno Stato membro diverso dallo Stato membro d’origine dell’ente creditizio, a definire i poteri e gli obblighi dell’amministratore/liquidatore e a introdurre disposizioni per corroborare la certezza del diritto con lo stabilire quale legislazione si applichi in taluni casi specifici, per esempio per quanto attiene ai beni immobili”.
[11] ) Decreto legislativo 1° settembre 1993, n. 385, e successive modifiche ed integrazioni, "Testo Unico delle leggi in materia bancaria creditizia", GURI del 30 settembre 1993, n. 230, S.O.
[12] ) Seconda direttiva 89/646/CEE del Consiglio, del 15 dicembre 1989, e successive modificazioni, relativa al coordinamento delle disposizioni legislative, regolamentari e amministrative riguardanti l'accesso all'attività degli enti creditizi e il suo esercizio e recante modifica della direttiva 77/780/CEE, in GUCE del 30 dicembre 1989, n. L 386.
[13] ) Seconda direttiva 89/646/CEE, articolo 13 (corrisponde all’articolo 26 della direttiva 2000/12/CE):
“1. La vigilanza prudenziale sull'ente creditizio, compresa quella sulle attività che esso esercita in virtù dell'articolo 18, spetta alle autorità competenti dello Stato membro d'origine, fatte salve le disposizioni della presente direttiva che prevedono una competenza dell'autorità dello Stato membro ospitante.
2. Le autorità competenti dello Stato membro d'origine esigono che ciascun ente creditizio sia dotato di una buona organizzazione amministrativa e contabile e di adeguate procedure di controllo interno.
3. I paragrafi 1 e 2 non ostano alla vigilanza su base consolidata a norma della direttiva 83/350/CEE”.
[14] ) Seconda direttiva 89/646/CEE, articolo 14:
“1. L'ultima parte della seconda frase dell'articolo 7, paragrafo 1 della direttiva 77/780/CEE è sostituita dal testo seguente: «nonché tutte le informazioni atte a facilitare il controllo di tali enti, in particolare in materia di liquidità, di solvibilità, di garanzia dei depositi, di limitazione dei grandi fidi, di organizzazione amministrativa e contabile e di controllo interno». (Articolo 7.1. prima direttiva 77/780/CEE così modificato (corrisponde all’articolo 28 della direttiva 2000/12/CE):
“Per vigilare sull’attività degli enti creditizi che operano, segnatamente attraverso succursali, in uno o più Stati membri diversi da quello della loro sede sociale, le autorità competenti degli Stati membri interessati collaborano strettamente. Esse si comunicano tutte le informazioni concernenti la direzione, la gestione e la proprietà di tali enti creditizi che possano facilitarne la vigilanza ed agevolare l’esame delle condizioni per la relativa autorizzazione, nonché tutte le informazioni atte a facilitare il controllo di tali enti, in particolare in materia di liquidità, di solvibilità, di garanzia dei depositi, di limitazione dei grandi fidi, di organizzazione amministrativa e contabile e di controllo interno”).
2. Lo Stato membro ospitante rimane incaricato, in collaborazione con l'autorità competente dello Stato membro d'origine, della vigilanza sulla liquidità della succursale dell'ente creditizio fino a coordinamento ulteriore. Fatte salve le misure necessarie al rafforzamento del Sistema monetario europeo, esso resta altresì esclusivo responsabile
per le misure d'attuazione della sua politica monetaria. Tali misure non possono comportare un trattamento discriminatorio o restrittivo fondato sul fatto che l'ente creditizio ha ricevuto l'autorizzazione in un altro Stato membro (corrisponde all’articolo 27 della direttiva 2000/12/CE).
3. Salvo ulteriore coordinamento delle misure dirette a controllare i rischi derivanti da posizioni aperte sui mercati e qualora detti rischi risultino da operazioni effettuate sui mercati finanziari di altri Stati membri, le autorità competenti di questi ultimi daranno la loro collaborazione alle autorità competenti dello Stato membro d'origine affinché gli enti interessati prendano le misure per coprire i rischi in questione”.
Articolo 15 Seconda direttiva 89/646/CEE (corrisponde all’articolo 29 della direttiva 2000/12/CE):
“1. Gli Stati membri ospitanti prevedono che, allorquando un ente creditizio autorizzato in un altro Stato membro esercita la propria attività attraverso una succursale, le autorità competenti dello Stato membro d'origine, dopo averne preventivamente informato le autorità competenti dello Stato membro ospitante, possano procedere esse stesse, o tramite persone da esse incaricate a tal fine, alla verifica sul posto delle informazioni di cui all'articolo 7, paragrafo 1 della direttiva 77/780/CEE.
2. Le autorità competenti dello Stato membro d'origine possono ugualmente fare ricorso, per l'ispezione delle succursali, a una delle altre procedure di cui all'articolo 5, paragrafo 4 della direttiva 83/350/CEE”.
3. Il presente articolo non inficia il diritto delle autorità competenti dello Stato membro ospitante di procedere ad ispezioni presso le succursali stabilite nel loro territorio per l'esercizio delle responsabilità derivanti dalla presente direttiva”. Cfr. Capriglione, pg. 399; Ferro-Luzzi pg. 1242.
[15] ) Corrisponde all’articolo 32 della direttiva 2000/12. Cfr. Capriglione, pg. 399 e pg. 406.
[16] ) Cfr. Capriglione, pg. 400; Ferro-Luzzi pg. 1239 e 1650; Antonucci pg. 359.
[17] ) Solo per le succursali di banche extracomunitarie perché l’articolo 6 della Seconda direttiva 89/646/CEE (corrisponde all’articolo 13 della direttiva 2000/12/CE) prevede che gli Stati membri non possono richiedere alle filiali di banche comunitarie fondi patrimoniali autonomi rispetto a quelli della casa madre. Cfr. Ferro-Luzzi pg. 1244.
[18] ) Articolo 55 Testo Unico bancario: Controlli sulle succursali in Italia di banche comunitarie:              
“1. La Banca d'Italia, in conformità delle deliberazioni del CICR, esercita controlli sulle succursali di banche comunitarie nel territorio della Repubblica”.
[19] ) Seconda direttiva 89/646/CEE, articolo 21 (corrisponde all’articolo 22 della Direttiva 2000/12/CE):
“1. Gli Stati membri ospitanti possono esigere, a fini statistici, che tutti gli enti creditizi che dispongono di una succursale nel loro territorio presentino alle loro autorità competenti una relazione periodica sulle operazioni effettuate nel loro territorio.
Per l'esercizio delle responsabilità derivanti dall'articolo 14, paragrafi 2 e 3 gli Stati membri ospitanti possono esigere dalle succursali degli enti creditizi originari di altri Stati membri le stesse informazioni richieste a tal fine agli enti creditizi nazionali.
2. Le autorità competenti di uno Stato membro ospitante, ove accertino che un ente che dispone di una succursale o che opera in regime di prestazione di servizi nel loro territorio non ottempera alle disposizioni legali adottate da detto Stato in applicazione delle disposizioni della presente direttiva che comportano la competenza delle autorità ospitanti, esigono che l'ente in questione ponga termine a tali irregolarità.
3. Se l'ente in questione non assume le iniziative del caso, le autorità competenti dello Stato membro ospitante ne informano le autorità competenti dello Stato membro d'origine. Queste adottano, nel più breve termine possibile, tutte le misure opportune affinché l'ente in questione ponga termine alle irregolarità. La natura di tali misure è comunicata alle autorità competenti dello Stato membro ospitante.
4. Se l'ente persiste nell'infrazione alle disposizioni legali di cui al paragrafo 2 vigenti nello Stato membro ospitante, nonostante le misure adottate dallo Stato membro d'origine o in quanto tali provvedimenti appaiono inadeguati ovvero mancano in questo Stato, lo Stato membro ospitante, dopo aver informato le autorità competenti dello Stato membro d'origine, può adottare opportuni provvedimenti per prevenire o reprimere ulteriori irregolarità e, qualora risulti necessario, può anche impedire all'ente in questione di avviare nuove operazioni nel suo territorio. Gli Stati membri vigilano affinché nel loro territorio sia possibile procedere alla notifica agli enti creditizi dei documenti necessari per l'adozione di tali provvedimenti.
5. Le disposizioni precedenti lasciano impregiudicata la facoltà degli Stati membri ospitanti di prendere le opportune misure per prevenire o reprimere le irregolarità commesse nel loro territorio, che sono contrarie alle disposizioni legali da esso adottate per motivi di interesse generale. Ciò comporta la possibilità di impedire all'ente in questione di avviare nuove operazioni nel loro territorio.
6. Qualsiasi provvedimento adottato in applicazione delle disposizioni dei paragrafi 4 e 5 e che comporti sanzioni e restrizioni per l'esercizio della prestazione di servizi deve essere debitamente motivato e comunicato all'ente interessato. Ciascuno di tali provvedimenti è impugnabile in sede giurisdizionale nello Stato membro in cui è stato preso.
7. Prima di seguire la procedura prevista ai paragrafi 2, 3 e 4, le autorità competenti dello Stato membro ospitante possono, nei casi urgenti, prendere le misure cautelative indispensabili alla protezione degli interessi dei depositanti, degli investitori o delle altre persone cui sono prestati dei servizi. La Commissione e le autorità competenti degli altri Stati membri interessati devono essere informati dell'adozione di tali misure nel più breve tempo possibile.
La Commissione, previa consultazione delle autorità competenti degli Stati membri interessati, può decidere che lo Stato membro in questione modifichi o abolisca dette misure.
8. Gli Stati membri ospitanti possono prendere le misure adeguate per prevenire o reprimere le irregolarità nel loro territorio esercitando le competenze ad essi attribuite in virtù della presente direttiva. Ciò comporta la possibilità di impedire a un ente di avviare nuove operazioni nel loro territorio.
9. In caso di revoca dell'autorizzazione le autorità competenti dello Stato membro ospitante ne sono informate e adottano gli opportuni provvedimenti per impedire all'ente in questione di avviare nuove operazioni nel territorio di questo Stato membro e per salvaguardare gli interessi dei depositanti. Ogni due anni la Commissione presenta un rapporto su tali casi al Comitato consultivo istituito dall'articolo 11 della direttiva 77/780/CEE.
10. Gli Stati membri comunicano alla Commissione il numero e la natura dei casi in cui si sono verificati rifiuti ai
sensi dell'articolo 19, o per i quali sono stati adottati dei provvedimenti in conformità delle disposizioni del paragrafo 4 del presente articolo. Ogni due anni, la Commissione presenta un rapporto su tali casi al Comitato consultivo istituito dall'articolo 11 della direttiva 77/780/CEE.
11. Il presente articolo non osta a che gli enti creditizi con sede in un altro Stato membro facciano pubblicità ai servizi da essi offerti con tutti i mezzi di comunicazione disponibili nello Stato membro ospitante, purché rispettino eventuali norme che regolino la forma e il contenuto di tale pubblicità per motivi di interesse generale”. Cfr. Antonucci pg. 372.
[20] ) Articolo 21, seconda direttiva 89/646/CEE. Cfr. Capriglione pg. 405.
[21] ) Ciò in coerenza con l’articolo 18 della Seconda direttiva 89/646/CEE (corrisponde all’articolo 19 della direttiva 21000/12/CE) che attribuisce all’autorità di vigilanza dello Stato membro di origine di concedere l’autorizzazione all’esercizio dell’attività.
[22] ) Cfr. Capriglione pg. 496.
[23] ) Prima direttiva 77/780/CEE.
[24] ) Considerando 3 della proposta di direttiva del Consiglio relativa al coordinamento delle disposizioni, legislative, regolamentari ed  amministrative in materia di risanamento e liquidazione degli enti creditizi, COM(85) 788def, in GUCE del 31 dicembre 1985, n. C356.
[25] ) Proposta di direttiva del Consiglio relativa al coordinamento delle disposizioni legislative, regolamentari ed amministrative in materia di risanamento e liquidazione degli enti creditizi, COM(85) 788 def. (85/C 356/10) in GU C 356 del 31.12.1985, pag. 55  e proposta modificata di direttiva del Consiglio in materia di risanamento e liquidazione degli enti creditizi e sistemi di garanzia dei depositi (COM(87) 4 def.) in e GU C 36 dell'8.2.1988, pag. 1; parere del Comitato economico e sociale in merito alla proposta di direttiva del Consiglio relativa al coordinamento delle disposizioni legislative, regolamentari ed amministrative in materia di risanamento e liquidazione degli enti creditizi (86/C 263/06) in GU C 263 del 20.10.1986, pag. 13; Parere del Parlamento europeo del 13 marzo 1987 sulla Direttiva concernente il risanamento e la liquidazione degli enti creditizi (in GU C 99 del 13.4.1987, pag. 211) , confermato il 2 dicembre 1993, Proposte in sospeso nei settori giuridico e dei diritti dei cittadini, (in GU C 342 del 20.12.1993, pag. 30). Cfr. Boccuzzi 1998 pg. 462.
[26] ) Articolo 21 Seconda direttiva 89/646/CEE.
[27] ) Nel 1991 si verificò il dissesto della BCCI (bank of credit and commerci international), banca con sede in Lussemburgo che faceva parte di un gruppo bancario con una società controllata in alcune isole del Cayman e filiali nel Regno Unito.
Proprio la struttura articolata del gruppo non aveva consentito alle autorità di vigilanza del Lussemburgo e del Regno Unito di esercitare la vigilanza sulla banca mettendo in evidenza alcune lacune del principio dell’home country control.
In quest’ottica si colloca la Direttiva 95/26/CE (Direttiva 95/26/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 29 giugno 1995, che modifica le direttive 77/780/CEE e 89/646/CEE relative agli enti creditizi, le direttive 73/239/CEE e 92/49/CEE relative alle assicurazioni diverse dalle assicurazioni sulla vita, le direttive 79/267/CEE e 92/96/CEE relative alle assicurazioni sulla vita, la direttiva 93/22/CEE relativa ai servizi di investimento e la direttiva 85/611/CEE in materia di taluni organismi di investimento collettivo in valori mobiliari (OICVM) al fine di rafforzare la vigilanza prudenziale, in GUCE del 18 luglio 1995, n. L 168) (cd. BCCI), che intende rafforzare la cooperazione tra le autorità di vigilanza dei paesi membri al fine del controllo prudenziale delle organizzazioni di imprese finanziarie a livello internazionale. Inoltre, a seguito della despecializzazione funzionale dei gruppi finanziari le autorità di vigilanza dei singoli settori possono avere una visione limitata della rischiosità complessiva del gruppo.
A seguito del dissesto della BCCI il Comitato di Basilea aveva adottato alcune raccomandazioni (Memorandum of minimum standard for the supervision of international banking groups and their cross-border establishments, 1992) in base alle quali le Autorità dei paesi in cui si insediano succursali di banche cross-border appartenenti a gruppi bancari internazionali, dovrebbero accertarsi sulle procedure di controllo sull’insieme del gruppo da parte delle Autorità del paese di origine. 
La direttiva 95/26/CE prevede lo scambio di informazioni tra le autorità di vigilanza competenti (sulle banche, imprese di investimento, OICVM, imprese di assicurazione e mercati finanziari) di Stati membri e di paesi extracomunitari, vengono ampliate le deroghe al segreto di ufficio rispetto a tutte le autorità di vigilanza sui mercati finanziari. Le direttive comunitarie impongono obblighi in materia di segreto professionale che limitano lo scambio di informazioni riservate a un ristretto numero di destinatari autorizzati. Anche se la direttiva consentono alle autorità di vigilanza la trasmissione delle informazioni ai revisori e agli incaricati delle liquidazione amministrativa, non è possibile trasmettere tali informazioni alle autorità pubbliche e agli organismi professionali di controllo della pratica professionale. L’articolo 4 consente lo scambio di informazioni mantenendo il segreto professionale e se provengono da una autorità di vigilanza estera possono essere trasmesse solo con il consenso di tale autorità. L’articolo 5 specifica che i revisori esteri hanno l’obbligo di comunicare alle autorità di vigilanza le informazioni relative a fatti o decisioni delle impresa finanziaria che costituiscono una violazione sostanziale delle disposizioni di legge che disciplinano le condizioni di autorizzazione.
Altro requisito richiesto è la coincidenza nel paese di origine della sede legale e della direzione generale, ciò al fine di evitare l’arbitraggio di regolamentazione ovvero l’effettivo esercizio dell’attività in paesi ad ordinamento meno restrittivo.
Al fine di facilitare la vigilanza di gruppi bancari e finanziari internazionali, la direttiva attribuisce alle autorità di vigilanza il potere di negare o revocare l’autorizzazione nel caso in cui la struttura del gruppo renda difficile o impossibile la vigilanza, attribuendo alle autorità di vigilanza una certa discrezionalità nella vetrifica delle conseguenze prudenziali dimostrate dalla struttura del gruppo, riconducendo i criteri di autorizzazione non più solo ad elementi oggettivi. 
Infatti l’articolo 2.2 prevede che in caso di costituzione di un’impresa finanziaria (banca, impresa di investimento, impresa di assicurazione) al fine del rilascio dell’autorizzazione le autorità di vigilanza dovranno verificare se la presenza di “stretti legami” con altre persone fisiche o giuridiche, ovvero il quadro normativo del paese extracomunitario di insediamento, ostacolano il corretto esercizio della vigilanza.
Per “stretti legami” si intende una situazione nella quale due o più persone fisiche o giuridiche sono legate da:
a) una partecipazione, diretta o indiretta o tramite controllo, superiore al 20% dei diritti di voto del capitale della partecipata,
b) nelle ipotesi di controllo di cui all’art. 1.1 e 1.2 della Settima direttiva 83/349/CEE del Consiglio, del 13 giugno 1983, basata sull'articolo 54, paragrafo 3, lettera g), del trattato, e relativa ai conti consolidati, in GUCE del 18 luglio 1983, n. L 193,
c) la situazione in cui tali imprese sono legate in modo duraturo a una stessa persona da un legame di controllo. 
A seguito del recepimento della predetta direttiva, l’articolo 1 comma 2 del Testo unico bancario definisce:
“stretti legami: rapporto tra una banca e un soggetto italiano od estero che:
1)       controlla la banca,
2)       è controllata dalla banca,
3)       è controllata dallo stesso soggetto che controlla la banca,
4)       partecipa al capitale della banca in misura pari almeno al 20% del capitale con diritto di voto,
5)       è partecipata dalla banca in misura pari almeno al 20% del capitale con diritto di voto”.
La Banca d’Italia può ulteriormente qualificare, in conformità alle deliberazioni del CICR, la definizione di stretti legami”.  Cfr. Godano pg. 225, Ferro-Luzzi pg. 1650.
[28] ) Articolo 1.
[29] ) Cfr. Parere del Comitato economico e sociale in merito alla proposta di direttiva del Consiglio relativa al coordinamento delle disposizioni legislative, regolamentari ed amministrative in materia di risanamento e liquidazione degli enti creditizi (86/C 263/06) in GU C 263 del 20.10.1986, pag. 13.
La proposta di direttiva all’articolo 2 definiva i provvedimenti di risanamento:
“quelli destinati a mantenere o ristabilire la situazione finanziaria di un ente creditizio e che soddisfano le seguenti condizioni:
a)       figurano nell’elenco allegato,
b)       mirano ad evitare l’apertura di un procedimento di liquidazione,
c)       sono adottati prima che l’ente creditizio sia dichiarato in stato di insolvenza.
Non sono considerati provvedimenti di risanamento, neppure quando figurano nell’elenco allegato, i provvedimenti adottati:
a)       nell’ambito della normale vigilanza sugli enti creditizi, definita dall’articolo 7 della direttiva 77/780/CEE, nonché i provvedimenti destinati a reprimere infrazioni alle leggi e regolamenti,
b)       in caso di fallimenti , di concordato o di qualsiasi altro procedimento di liquidazione già avviato”.
[30] ) Considerando 8, 9.
Si confronti l’elenco dei provvedimenti di risanamento allegato alla proposta di direttiva:
”1. Amministrazione straordinaria:
Nomina di organi incaricati dell’amministrazione straordinaria dell’ente, che hanno la facoltà di incidere su preesistenti rapporti giuridici con i terzi, in particolare con la sospensione dei pagamenti. Provvedimento adottato in applicazione degli articoli 17 e seguenti, 98 e 100 del Testo Unico delle leggi in materia bancaria e creditizia (decreto legislativo 385 del 1° settembre 1993).
Autorità competente: Ministero dell’Economia e Finanze (ex Ministero del tesoro), su proposta della Banca d’Italia.
Banca d’Italia (per la nomina degli organi incaricati dell’amministrazione straordinaria ed, eventualmente, di un commissario provvisorio).
2. Gestione provvisoria:
Nomina di una persona incaricata della gestione provvisoria che ha la facoltà di incidere su preesistenti rapporti giuridici con i terzi.
Provvedimento adottato in applicazione dell’articolo 76 del Testo Unico, in materia bancaria e creditizia.
Autorità competente: Banca d’Italia”.
Cfr. Ferro-Luzzi pg. 1657.
[31] ) Considerando 10.
[32] ) Articolo 2, in analogia con l’articolo 2 del Regolamento sulle procedure di insolvenza (Regolamento (CE) n. 1346/00 del Consiglio del 29 maggio 2000 relativo alle procedure di insolvenza, in GUCE del 30 giugno 2000, n. L 160.
Secondo il Comitato economico e sociale (parere citato, pg. 14): “il termine <<liquidazione>> si riferisce:
- al fallimento, nonché ai concordati e a procedimenti previsti dal progetto di convenzione relativa a tali procedure;
- al altri procedimenti di liquidazione che costituirebbero dei regimi speciali, soprattutto di tipo amministrativo,
- alla liquidazione volontaria”.
Si confronti l’elenco delle procedure di liquidazione allegato alla proposta di direttiva:
”1. Liquidazione coatta amministrativa:
Articoli 80 e seguenti e articolo 99 e 101 del Testo Unico.
Autorità competente: Ministero dell’Economia e Finanze (ex Ministero del tesoro), su proposta della Banca d’Italia, la quale designa gli organi incaricati della liquidazione.
2. Dichiarazione giudiziale dello stato di insolvenza:
Articolo 82 del Testo Unico.
Autorità competente: Tribunale civile.
3. Concordato di liquidazione:
Articoli 93 e 94 del Testo Unico.
Autorità competente: Tribunale civile”.
Si fa presente che gli elenchi sono stati sostituiti dalle predette definizioni al fine di “eludere la questione, ardua sotto il profilo giuridico e tecnico, di come incorporare nella direttiva future modifiche della legislazione nazionale” degli Stati membri, cfr. Posizione comune (CE) n. 43/2000 citata, pg. 24.
 
[33] ) Cfr. Ferro-Luzzi pg. 1657 e Boccuzzi 1998 pg. 464.
[34] ) Conformemente all’articolo 4.2 del Regolamento insolvenza, il comma 2 dell’articolo 10 fornisce un elenco indicativo degli aspetti disciplinati dalla legge dello Stato membro di origine.
[35] ) Considerando 17: "L'eccezione concernente gli effetti dei provvedimenti di risanamento e delle procedure di liquidazione su alcuni contratti e diritti è limitata a detti effetti e non include altre questioni connesse con i provvedimenti di risanamento e le procedure di liquidazione quali l'insinuazione, la verifica, l'ammissione e il grado dei crediti concernenti tali contratti e diritti, le disposizioni relative alla ripartizione del ricavato della liquidazione dei beni, che sono soggette alla legislazione dello Stato membro di origine". Cfr. Ferro-Luzzi pg. 1662 e Boccuzzi 1998 pg. 476.
[36] ) Considerando 23.
[37] ) Considerando 24.
[38] ) Cfr. Ferro-Luzzi pg. 1662 e Boccuzzi 1998 pg. 476.
[39] ) Articolo 20, riprende l’articolo 10 del Regolamento insolvenza. Si veda Posizione comune (CE) n. 43/2000 pg. 28.
[40] ) Articolo 20, riprende l’articolo 8 del Regolamento insolvenza. Si veda Posizione comune (CE) n. 43/2000 pg. 28.
[41] ) Articoli 21 e 22,  riprendono gli articoli 5 e 7 del Regolamento insolvenza. Si veda Posizione comune (CE) n. 43/2000 pg. 29.
[42] ) Articolo 20, riprende l’articolo 11 del Regolamento insolvenza. Si veda Posizione comune (CE) n. 43/2000 pg. 29.
[43] ) Articolo 24. Si veda Posizione comune (CE) n. 43/2000 pg. 29.
[44] ) Articolo 25.  Si veda Posizione comune (CE) n. 43/2000 pg. 29.
[45] ) Articolo 27,  riprende l’articolo 9 del Regolamento insolvenza. Si veda Posizione comune (CE) n. 43/2000 pg. 29.
[46] ) Articolo 26.
[47] ) Riprende l’articolo 14 del Regolamento insolvenza.
[48] ) Articolo 21.
[49] ) Articolo 28, comma 2, riprende articolo 18 comma 1 del Regolamento insolvenza. Il comma 1 riprende l’articolo 19 del Regolamento insolvenza, il comma 3 riprende l’articolo 18, comma 3 del Regolamento insolvenza. L’articolo 29 sull’annotazione nel registro pubblico riprende gli articoli 22 e 23 del Regolamento insolvenza.  Si veda Posizione comune (CE) n. 43/2000 pg. 30.
[50] ) Considerando 28.
[51] ) Articolo 30. Riprende l’articolo 13 del Regolamento insolvenza. Si veda Posizione comune (CE) n. 43/2000 pg. 30.
[52] ) Articolo 23. Si veda Posizione comune (CE) n. 43/2000 pg. 29.
[53] ) Articolo 25.
[54] ) Considerando 25.
[55] ) Considerando 26.
[56] ) Direttiva 98/26/CE del Parlamento Europeo e del Consiglio, del 19 maggio 1998, concernente il carattere definitivo del regolamento nei sistemi di pagamento e nei sistemi di regolamento titoli, in GUCE dell’11 giugno 1998, n. L 166. La direttiva ha lo scopo di ridurre il rischio sistemico insito nei sistemi di pagamento e nei sistemi di regolamento titoli e limitare al minimo le turbative derivanti dall'insolvenza di un partecipante, in particolare i rischi derivanti dall'insolvenza di un loro partecipante e si applica agli enti creditizi, alle imprese di investimento, alle autorità pubbliche e qualsiasi impresa la cui sede sociale sia situata al di fuori del territorio della Comunità e che eserciti funzioni analoghe a quelle degli enti creditizi o delle imprese di investimento comunitari. A tal fine, essa stabilisce che gli ordini di trasferimento e il netting sono legalmente vincolanti; che, una volta immessi in un sistema, gli ordini di trasferimento non possono essere ritirati; che l'insolvenza di un partecipante non ha effetto retroattivo e che la normativa di applicazione in materia di insolvenza è quella dello Stato membro del sistema. Qualora gli ordini di trasferimento siano immessi in un sistema dopo l'apertura della procedura di insolvenza e siano eseguiti il giorno stesso dell'apertura, essi sono opponibili ai terzi soltanto qualora l'agente di regolamento, la controparte centrale oppure la stanza di compensazione possano dimostrare che non erano né avrebbero dovuto essere a conoscenza dell'apertura della procedura di insolvenza.
La direttiva sancisce inoltre che l'apertura di una procedura di insolvenza nei confronti di un partecipante non coinvolge la garanzia fornita da quest'ultimo a favore del sistema.
Il momento dell'immissione di un ordine di trasferimento in un sistema è stabilito in base alle norme che disciplinano il sistema stesso e tale ordine non può essere revocato da un partecipante diretto né da un terzo a partire dal termine stabilito in base alle norme che disciplinano il sistema.
Lo Stato membro la cui autorità giudiziaria o amministrativa competente abbia preso una decisione relativa all'insolvenza di un partecipante a un sistema deve notificarla immediatamente agli altri Stati membri.
Nel caso in cui sia aperta una procedura di insolvenza nei confronti di un partecipante a un sistema, i diritti e gli obblighi derivanti dalla sua stessa partecipazione sono stabiliti in base alle norme che disciplinano il sistema.
Per quanto concerne gli effetti dell'insolvenza sulla garanzia, la direttiva stabilisce che i diritti dei partecipanti a un sistema, come pure quelli delle banche centrali degli Stati membri e della Banca centrale europea, sulle garanzie costituite a loro favore non vengono pregiudicati dall'apertura di una procedura d'insolvenza nei confronti del partecipante che ha prestato la garanzia.
Nei casi in cui una garanzia è costituita in forma di titoli (compresi i diritti sui titoli), i diritti dei partecipanti, delle banche centrali degli Stati membri e della Banca centrale europea sono stabiliti in base alle norme dello Stato membro in cui i loro diritti sono stati registrati. Cfr.Abi n. 27 pg. 3.
[57] ) Articolo 2, direttiva 98/26/CE:
“i) «ordine di trasferimento»:
- ogni istruzione da parte di un partecipante di mettere a disposizione di un beneficiario una somma di denaro attraverso una scrittura sui conti di un ente creditizio, di una banca centrale o di un agente di regolamento ovvero ogni istruzione che determini l'assunzione o l'adempimento di un obbligo di pagamento, in base alle regole di tale sistema, ovvero
- ogni istruzione da parte di un partecipante di trasferire la titolarità o i diritti su uno o più titoli attraverso una scrittura in un libro contabile o altro;
 k) «netting»: la conversione in un'unica posizione a debito o a credito dei crediti o dei debiti risultanti da ordini di trasferimento che uno o più partecipanti hanno nei confronti di uno o più altri partecipanti per effetto della quale può essere richiesto o dovuto soltanto il saldo netto”.
Articolo 3, direttiva 98/26/CE:
”1. Gli ordini di trasferimento e il netting sono legalmente vincolanti e, in caso di apertura di una procedura d'insolvenza nei confronti di un partecipante, sono opponibili ai terzi, purché gli ordini di trasferimento siano stati immessi in un sistema prima del momento di apertura della procedura d'insolvenza a norma dell'articolo 6, paragrafo 1.
Qualora, eccezionalmente, gli ordini di trasferimento siano immessi in un sistema dopo il momento di apertura della procedura d'insolvenza e siano eseguiti il giorno stesso dell'apertura, essi sono legalmente vincolanti e opponibili ai terzi soltanto qualora, dopo il momento del regolamento, l'agente di regolamento, la controparte centrale oppure la stanza di compensazione dimostrino che non erano né avrebbero dovuto essere a conoscenza dell'apertura della procedura d'insolvenza.
2. Le leggi, i regolamenti, le regole o le prassi sull'inefficacia o dei contratti e delle operazioni conclusi anteriormente al momento di apertura della procedura d'insolvenza a norma dell'articolo 6, paragrafo 1, non comportano il ricalcolo del netting.
3. Il momento in cui un ordine di trasferimento è immesso in un sistema è stabilito dalle regole di tale sistema. Qualora la legge nazionale che disciplina il sistema stabilisca le condizioni relative al momento di immissione, le regole del sistema devono essere conformi a tali condizioni”.
[58] ) Articolo 32, riprende l’articolo 15 del Regolamento insolvenza.
[59] ) Considerando 30.
[60] ) Articolo il linea con il Regolamento insolvenza. Considerando 11 “È necessario prevedere forme di pubblicità per informare i terzi dell'adozione di provvedimenti di risanamento negli Stati membri nei quali esistono succursali, allorché tali provvedimenti possano ostacolare l'esercizio di alcuni loro diritti” e considerando 12 “Il principio dell'uguaglianza di trattamento dei creditori, per quanto attiene alle loro possibilità di ricorso, esige che le autorità amministrative o giudiziarie dello Stato membro di origine adottino i provvedimenti necessari perché i creditori dello Stato membro ospitante possano esercitare i propri diritti di ricorso entro il termine previsto”.
[61] ) Articolo 16, comma 1, riprende l’articolo 39 del Regolamento insolvenza mentre il comma 3 riprende l’articolo 41 del Regolamento insolvenza.
[62] ) Articolo 14, riprende l’articolo 40 del Regolamento insolvenza .
[63] ) Articolo 17, riprende l’articolo 42 del Regolamento insolvenza.
[64] ) Articolo 18.
[65] ) Considerando 20.
[66] ) Articolo 6.
[67] ) Articolo 13.
[68] ) Articolo 15, riprende l’articolo 24 del Regolamento insolvenza.
[69] ) Considerando 31. Articolo 4 “Le autorità amministrative o giudiziarie dello Stato membro d'origine sono tenute ad informare immediatamente, con ogni mezzo, le autorità competenti dello Stato membro ospitante della propria decisione di adottare un qualsiasi provvedimento di risanamento nonché degli effetti concreti che tale provvedimento potrebbe avere, possibilmente prima della sua adozione oppure subito dopo. Le informazioni sono trasmesse dalle autorità competenti dello Stato membro d'origine”.
[70] ) Articolo 30 direttiva 2000/12/CE: Scambio di informazioni e segreto d'ufficio.
 
[71] ) Articolo 8: Succursali di enti creditizi di paesi terzi:
“1. Le autorità amministrative o giudiziarie dello Stato membro ospitante una succursale di un ente creditizio con sede legale fuori della Comunità, sono tenute a informare immediatamente, con ogni mezzo, della propria decisione di adottare un qualsiasi provvedimento di risanamento nonché degli effetti concreti di tale provvedimento, possibilmente prima della sua adozione oppure subito dopo, le autorità competenti degli altri Stati membri ospitanti nei quali l'ente abbia creato succursali che figurano nell'elenco di cui all'articolo 3, paragrafo 11, della direttiva 2000/12/CE, pubblicato annualmente nella Gazzetta ufficiale delle Comunità europee. Le informazioni sono trasmesse dalle autorità competenti dello Stato membro ospitante le cui autorità amministrative o giudiziarie decidono l'applicazione del provvedimento.
2. Le autorità amministrative o giudiziarie di cui al paragrafo 1 si sforzano di coordinare le loro azioni”.
Articolo 19: Succursali di enti creditizi di paesi terzi:
“1. Le autorità amministrative o giudiziarie dello Stato membro ospitante di una succursale di un ente creditizio con sede legale fuori della Comunità sono tenute a informare immediatamente, con ogni mezzo, della propria decisione di aprire una procedura di liquidazione e degli eventuali effetti concreti di tale procedura possibilmente prima dell'apertura di quest'ultima, oppure subito dopo, le autorità competenti degli altri Stati membri ospitanti nei quali l'ente abbia stabilito succursali che figurano nell'elenco di cui all'articolo 11, della direttiva 2000/12/CE, pubblicato annualmente nella Gazzetta ufficiale delle Comunità europee. Le informazioni sono trasmesse dalle autorità competenti dello Stato membro ospitante menzionato in primo luogo.
2. Le autorità amministrative o giudiziarie che decidono di aprire la procedura di liquidazione di una succursale di un ente creditizio con sede legale fuori della Comunità informano le autorità competenti degli altri Stati membri ospitanti dell'apertura di una procedura di liquidazione e della revoca dell'autorizzazione.
Le informazioni sono trasmesse dalle autorità competenti dello Stato membro ospitante che ha deciso di aprire la procedura, competenti per la vigilanza sugli enti creditizi.
3. Le autorità amministrative o giudiziarie di cui al paragrafo 1 si sforzano di coordinare le loro azioni.
Anche gli eventuali liquidatori si sforzano di coordinare le loro azioni”.
[72]) Considerando 13.
[73] ) Considerando 22.
[74] ) Considerando 21.
[75] ) Considerando 18.
[76] ) Articolo 11.
[77] ) Considerando 19: “La revoca dell'autorizzazione bancaria è una delle conseguenze necessarie del provvedimento di liquidazione di un ente creditizio. Tuttavia tale revoca non dovrebbe impedire la continuazione di talune attività dell'ente quando ciò sia necessario o opportuno ai fini della liquidazione. Lo Stato membro d'origine può ciononostante subordinare tale continuazione delle attività al consenso ed al controllo delle proprie autorità competenti”.
[78] ) Articolo 12 e considerando 14 .
[79] ) Cfr. Boccuzzi 1998, pg. 470.
[80] ) Si fa presente che l’articolo 1 della legge 1° marzo 2002, n. 39 (Legge comunitaria 2001, in GURI 26/3/2002, n. 72, S.O.) ha delegato il Governo ad emanare il decreto legislativo recante le norme occorrenti per dare attuazione alla direttiva 2001/24/CE, entro il termine di un anno dalla data di entrata in vigore della legge stessa. L’articolo 29 della legge 3 febbraio 2003, n. 14 (Legge comunitaria 2002, in GURI 07/2/2003, n. 31, S.O.) ha prorogato di un anno il predetto termine di attuazione e ha fornito altresì dei seguenti principi e criteri direttivi specifici:
“a) prevedere che i provvedimenti e le procedure che rientrano nell'ambito di applicazione della direttiva 2001/24/CE debbano essere individuati tra quelli previsti dal titolo IV del testo unico di cui al decreto legislativo 1° settembre 1993, n. 385;
b) prevedere il riconoscimento delle procedure di risanamento e di liquidazione adottate in altro Stato membro nonché delle misure adottate dai competenti organi, secondo la normativa dello Stato membro d'origine dell'ente creditizio, con le eccezioni tassativamente indicate dalla direttiva 2001/24/CE;
c) prevedere la disciplina degli obblighi informativi e dell'attività di coordinamento tra le autorità degli Stati membri, attribuendo le relative competenze alla Banca d'Italia e consentendo a tali fini anche il ricorso ad accordi con le altre autorità di vigilanza;
d) prevedere che vengano fornite adeguate informazioni e forme di assistenza ai terzi residenti in altri Stati membri, per agevolare la tutela dei loro diritti in relazione ai provvedimenti di risanamento e di liquidazione adottati in Italia, in conformità al principio dell'uguaglianza del trattamento dei terzi ovunque residenti;
e) prevedere, ai fini di quanto previsto alla lettera a) e per assicurare organicità alla normativa interna, il coordinamento della disciplina delle crisi, contenuta nel titolo IV del testo unico di cui al  decreto legislativo 1° settembre 1993, n. 385, e nella parte II, titolo IV, del testo unico delle disposizioni in materia di intermediazione finanziaria, di cui al decreto legislativo 24 febbraio 1998, n. 58, con le disposizioni rispettivamente contenute nel decreto legislativo 12 aprile 2001, n. 210, nella legge 24 novembre 2000, n. 340, e nel decreto legislativo 8 giugno 2001, n. 231, in modo da assicurare le preminenti finalità di salvaguardia della stabilità del sistema bancario e finanziario e di tutela dei diritti dei depositanti e degli investitori e prevedendo in particolare che, nelle ipotesi previste dal citato decreto legislativo n. 231 del 2001, in luogo dei provvedimenti interdittivi e di nomina di un commissario, siano adottati i provvedimenti contemplati dai citati testi unici di cui al decreto legislativo n. 385 del 1993 e al decreto legislativo n. 58 del 1998”, , cfr.Circolare ABI n. 16 del 2003.
[81] ) Cfr. Boccuzzi, 1998, pg. 466 e 473.
[82] ) Articolo 1, comma 2, del Regolamento n. 1346/00: “Il presente regolamento non si applica alle procedure di liquidazione che riguardano le imprese assicuratrici o gli enti creditizi, le imprese di investimento che forniscono servizi che implicano la detenzione di fondi o di valori mobiliari di terzi, agli organismi di investimento collettivo”; considerando 9: “Tali imprese non dovrebbero essere contemplate nel regolamento poiché ad esse si applica un regime particolare e le autorità nazionali hanno, in alcuni casi, poteri di intervento estremamente ampi”.
[83] ) Per le imprese di assicurazione si tratta della Direttiva 2001/17/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 19 marzo 2001, in materia di risanamento e liquidazione delle imprese di assicurazione, in GUCE  del 20 aprile 2001, n. L 110.
[84] ) Cfr. Parere IME citato, pgg. 14-15.
[85] ) Direttiva 2002/87/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 16 dicembre 2002, relativa alla vigilanza supplementare sugli enti creditizi, sulle imprese di assicurazione e sulle imprese di investimento appartenenti ad un conglomerato finanziario e che modifica le direttive 73/239/CEE, 79/267/CEE, 92/49/CEE, 92/96/CEE, 93/6/CEE e 93/22/CEE del Consiglio e le direttive 98/78/CE e 2000/12/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, in GUCE del 11/02/2003, n. L 035.

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