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L’articolo è
estratto dal recente lavoro editoriale dell’autore; Settimio Desideri
“Le operazioni di valorizzazione di patrimoni immobiliare dello Stato e
degli enti pubblici e privati; Profili finanziari e tributari”, Bologna,
Clueb, 2004. L’articolo è stato altresì pubblicato sul numero 8/9 2004
della Rivista della Scuola superiore dell’economia e delle finanze.
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Il recente sviluppo dei mercati finanziari ha determinato negli
operatori economici che vi accedono nuove esigenze economico-finanziarie
soddisfatte con l’introduzione di innovativi strumenti di
intermediazione finanziaria che non hanno ancora trovano autonoma e
specifica considerazione tributaria, quali la cartolarizzazione dei
crediti e dei proventi immobiliari e la costituzione di fondi
immobiliari mediante apporto. Queste operazioni permettono l’accesso ai
mercati finanziari attraverso l’utilizzo di asset che sono trasferiti
non in esecuzione di un contratto di scambio bensì in una coordinata
operazione di liquidità i cui singoli contratti che la strutturano sono
unitariamente correlati all’ottenimento di un finanziamento o
all’emissione di titoli da collocarsi sui mercati finanziari.
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In particolare nelle cartolarizzazione l’originator cede a titolo
oneroso il proprio patrimonio immobiliare ad una società specializzata (Spv) che si procura i mezzi necessari per l’acquisto attraverso l’emissione
ed il collocamento sui mercati finanziari di titoli di debito (Abs) che
incorporano il diritto ad ottenere in via esclusiva il flusso di cassa
che genererà la gestione e la vendita del patrimonio trasferito. Del
pari, Il fondo comune di investimento costituito con apporto, presenta
una identicità di funzione con la cartolarizzazione perché il
trasferimento dei beni immobili o delle partecipazioni rappresenta
l’adempimento da parte “dell’originator” di un’obbligazione di
reperimento di risorse sui mercati finanziari, collegata causalmente con
la prestazione dell’emissione delle quote rappresentative del fondo e
strumentale alla realizzazione di un’operazione finalizzata a gestire in
modo conservativo i beni trasferiti.
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Scopo di questi complessi atti è realizzare uno scambio di liquidità
attuale (quella raccolta sui mercati finanziari) contro la liquidità
futura che potrà generarsi dalla gestione dei patrimoni allontanati nei
quali il flusso di cassa scambiato è nascosto, ovvero camuffato nel
valore del patrimonio immobiliare, nella massa di crediti o in altri
asset oggetto dell’operazione.
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E’ certo che l’unico bene ceduto e
negoziato sui mercati finanziari è il flusso di cassa futuro che la
gestione dinamica o statica del patrimonio allontanato promette di
generare. Appare allora evidente, come sopra chiarito, che la funzione
del trasferimento degli asset non è quella istantanea dello scambio, ma
quella più complessa e meno immediata di ottenere risorse dal mercato
finanziario che però non acquista beni reali, ma rischi operativi e
finanziari insiti nei flussi di cassa che sono promessi, concorrendo
così a determinarne il corrispettivo a cui saranno ceduti. Le specifiche
ragioni economiche e finanziarie dei soggetti che intervengono in questi
particolari contratti sono per l’originator pubblico (colui che titolare
dell’asset da origine all’operazione) il raggiungimento degli obiettivi
di finanza pubblica a cui si aggiunge l’interesse a “(ri)focalizzare il
core business”che attraverso la modifica della composizione qualitativa
del proprio attivo e della struttura finanziaria. Per quanto riguarda,
invece, gli investitori occorre considerare che i titoli di debito o
equity generati dalle operazioni sono utilizzabili, in quanto
compatibili, sia da portafogli che adottano modelli basati sulla
strategia di diversificazione che da portafogli composti da contratti
non-azionari il cui valore dipende in modo essenziale dalla struttura a
scadenza dei tassi d’interesse.
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Queste tecniche finanziarie sono nella moderna concezione di operazione
di finanziamento e sono state in dottrina ben rappresentate dal pensiero
del prof. F. Galgano (Diritto civile e commerciale, II, 2, Padova, 1999)
il quale a chiarito che “.. si può concedere un finanziamento anche
comprando da chi ha bisogno di denaro; come lo si può concedere con
altre forme contrattuali che nulla hanno a che vedere con il mutuo”. Sta
di fatto, però, che queste operazioni mentre sono percepite e
disciplinate sulla base del profilo della loro unitarietà dai diversi
settori dell’ordinamento giuridico cui ineriscono, non hanno ancora una
disciplina tributaria coerente e chiara. Invero la disciplina tributaria
stenta ad individuarne il profilo unitario e ad accertarne la natura e
l’effettiva autonoma capacità contributiva. Si preferisce, soprattutto
da parte della prassi amministrativa, dare rilevanza fiscale ad ogni
singolo atto del procedimento che le realizza, oppure inserirle
impropriamente in fattispecie già note ottenendo risultati (fiscali) che
non individuano l’effettiva natura delle componenti reddituali generate,
oppure anticipano prelievi che sarebbe legittimo e possibile rinviare al
verificarsi di futuri ed eventuali presupposti impositivi, senza
compromettere le legittime attese Erariali.
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Per quanto riguarda l’operazione di cartolarizzazione dei proventi
immobiliari di cui al decreto legge n. 351 del 25 settembre 2001 ,
l’effetto dell’approccio atomistico della trattazione dell’operazione,
sotto il profilo delle imposte sul reddito, comporta l’errata
qualificazione della componente economica che si genera nell’originator
allorquando cede a titolo oneroso il proprio patrimonio immobiliare allo
Spv . Sul punto il decreto legge n. 351 del 2001 non contiene una
specifica disciplina fiscale, bensì opera un rinvio, “per quanto
compatibile”, all’analoga disciplina contenuta nella legge n. 130 del
1999 concernente la cartolarizzazione di crediti. Il comma 3
dell’articolo 6 della legge n. 130 del 1999, a cui è fatto rinvio,
considera il trasferimento dei crediti fattispecie generatrice di
“ordinarie” minusvalenze rilevanti nell’ambito del reddito d’impresa.
Pertanto, per effetto della predetta disciplina, il corrispettivo
realizzato per la cessione degli asset allo Spv costituirebbe elemento
determinante la minusvalenza o eventualmente la plusvalenza rilevante
nell’ambito del reddito d’impresa.
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Questa conclusione non è condivisibile in quanto sottointende una
concezione “atomistica” dell’operazione di cartolarizzazione che da
un’autonoma rilevanza fiscale ad ogni singolo atto del procedimento che
la realizza. Infatti, sulla base di una più corretta concezione del
profilo unitario dell’operazione, intesa come inscindibile contratto di
liquidità, la qualificazione giuridico tributaria dei differenziali
realizzati diventa più articolata. In tal caso, i differenziali
dovrebbero essere equiparati agli interessi passivi e quindi ripartiti
pro-quota tra i periodi d’imposta interessati. Tale assunto trova
riscontro anche in una precisa dottrina che in ordine alla
cartolarizzazione dei crediti afferma che i differenziali conseguiti non
sono elementi del reddito da considerarsi istantaneamente generati da
negozi di scambio ma sono interessi determinati da negozi di liquidità
da imputare nei periodi d’imposta interessati secondo stretto criterio
temporale. In termini più espliciti i differenziali generati dalla
cartolarizzazione immobiliare non sono da considerarsi esclusivamente
plus/minusvalori ma in parte sono riconducibili ad interessi passivi
impliciti da imputare per competenza lungo tutta la durata delle Abs.
Quindi, guardare a quanto accade allo Spv costituito per la
cartolarizzazione di proventi immobiliari in relazione al flusso di
denaro ad esso offerto dagli investitori a fronte dell’emissione delle
Abs, darà un’indicazione di quanta parte del corrispettivo realizzato
dall’originator è imputabile ad interessi da portare in rettifica delle
plus/minusvalenze eventualmente determinatesi per la mancata rispondenza
del valore dell’immobile iscritto a bilancio a quanto espresso dal
mercato dei capitali.
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La conseguenza dell’errata qualificazione atomistica delle operazioni di
“finanziamento senza indebitamento”, di cui abbiamo sin qui discusso, è
più macroscopica nel conferimento al fondo comune immobiliare perché
interessa la qualificazione di un presupposto impositivo a cui sono
normalmente collegati l’emersione e la tassazioni di enormi plusvalori.
Al riguardo va ricordato che la disciplina fiscale degli atti istitutivi
e di gestione dei fondi comuni di investimento immobiliare chiusi è
prevista dagli articoli 6, 7, 8 e 9 del decreto legge n. 351 del 2001,
dal comma 5 dell’articolo 9 del decreto legge n. 63 del 2002,
dall’articolo 41-bis della legge n. 326 del 24 novembre 2003 e
dall’articolo 3, comma 122 della legge n. 350 del 24 dicembre 2004
(Finanziaria 2004). Da questo quadro normativo emerge la convinzione che
il fondo comune in generale sia esclusivamente uno strumento di
dismissione e gestione dinamica del patrimonio trasferito, così mentre
risulta disciplinata la fiscalità del fondo comune, della società di
gestione e degli investitori, è assolutamente assente il riferimento al
soggetto conferente nell’ipotesi di fondo costituito tramite apporto al
quale torna applicabile, pertanto, l’ordinamento tributario generale e
gli istituti in esso regolati.
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E’ evidente, dunque, che non è stata
considerata la possibilità che il fondo comune immobiliare possa
realizzare un’operazione di riorganizzazione e quindi sostanzialmente
un’operazione di cartolarizzazione , come sopra chiarito, in cui il
trasferimento dei beni immobili o delle partecipazioni rappresenti
l’adempimento da parte “dell’originator” di un’obbligazione non
determinata da contratto di scambio ma di reperimento di risorse sui
mercati finanziari, collegata causalmente con la prestazione
dell’emissione delle quote rappresentative del fondo e strumentale alla
realizzazione di un’operazione finalizzata a gestire in modo
conservativo i beni trasferiti. A conferma di ciò il comma 5
dell’articolo 9 del decreto legge n. 63 del 2002 ha dichiarato
inapplicabile ai conferimenti effettuati ai fondi immobiliari, in ogni
caso, il decreto legislativo n.358 del 8 ottobre 1997 che disciplinava,
prima della riforma dell’Imposta sul reddito delle società (Ires), le
operazioni di riorganizzazione aziendale, reputando il conferimento
semplice operazione di dismissione e realizzo.
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L’applicazione delle
imposta sul reddito agli atti di conferimento in genere ed al fondo
comune di investimento immobiliare in particolare, pone problematiche
che, almeno per quanto attiene il soggetto conferente, vanno aldilà del
mero dato normativo e presuppone la valutazione dell’attitudine della
specifica operazione a generare redditi fiscalmente rilevanti ed il suo
inserimento nel sistema generale.
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Invero, nell’ambito dei complessi ed
unitari contratti di liquidità, qualìè la cartolarizzazione ed il fondo
immobiliare ad apporto, la soluzione della tassazione che la prassi
amministrativa propone per realizzare l’esigenza Erariale,
nell’incertezza della capacità contributiva dell’operazione di
conferimento, può essere superata continuando a sostenere l’assoluta
naturale inidoneità del conferimento a generare plusvalori tassabili in
capo al soggetto conferente, soprattutto nella considerazione che il
fondo costituito con apporto realizza una sostanziale operazione di
cartolarizzazione in cui il trasferimento degli asset non è fine a se
stesso, ma rappresenta l’adempimento da parte “dell’originator” di
un’obbligazione determinata da un contratto di reperimento di risorse
sui mercati finanziari.
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Così come nella cartolarizzazione, sia nel
momento iniziale che durante l’operazione di collocamento delle quote
rappresentative del fondo comune, è presente e permane la figura dell’originator
che è parte dell’unitario “affare”. Sarebbe, quindi, più corretto
considerare il conferimento al fondo l’atto che chiude il ciclo fiscale
degli specifici beni apportati e contemporaneamente l’atto di apertura
della vita fiscale dei titoli generatisi, talché, attribuendo a questi
il valore fiscale dei beni conferiti (roll over), la tassazione degli
eventuali sperati plusvalori sarà rinviata ad un successivo atto di
cessione. In tal senso resta ferma, ovviamente, la giustificazione del
prelievo fiscale nell’ipotesi limite in cui il conferimento, come
talvolta accade per le fusioni o le trasformazioni, modifica il regime
impositivo del patrimonio conferito, determinando un ultimo momento
utile per l’imposizione fiscale che potrebbe diventare diverso,
aleatorio o addirittura sfuggire.
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Quanto sin qui esposto dovrebbe essere
sufficiente a superare le tesi che ritengono l’atto di conferimento
operazione che realizza il presupposto impositivo ai fini delle imposte
sul reddito per la considerazione che rappresenta un fenomeno giuridico
essenzialmente bilaterale, ed in particolare di natura traslativa
implicando un trasferimento di beni dal socio conferente alla società
conferitaria, ovvero di natura associativa finalizzato a far conseguire
alla società la disponibilità dei beni trasferiti per il raggiungimento
di uno scopo comune. A ben guardare, invece, nell’ambito delle unitarie
operazioni di liquidità ed in particolare nella fase della costituzione
di un fondo comune immobiliare l’atto di conferimento può essere
considerato un atto unilaterale di investimento, di trasformazione di un
valore, e cioè, di modificazione della sua forma e disciplina che
comporta la mera trasformazione dei profili di rilevanza giuridica. .
Quest’ultima tesi partendo da una considerazione, difficilmente
confutabile, che “il conferimento costituisce una vicenda che attiene
essenzialmente al denaro”, considera “l’atto di conferimento, e non solo
nelle società per azioni, un impiego di ricchezza, un investimento da
parte del socio e quindi di una vicenda che, proprio per questo motivo,
si presenta come strumentalmente o almeno logicamente unilaterale”.
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Dunque, analizzare il conferimento dal punto di vista del conferente
significa privilegiare la partecipazione sociale più che il momento
costitutivo della nuova entità, prescindendo dalle vicende sia iniziali
che successive interessanti il patrimonio netto e ciò perché I’investimento
non implica un rapporto tra soggetti, ma semmai tra soggetto ed il
mercato, rappresentando una delle modalità di accesso o di utilizzazione
di esso. Questa è la funzione economica che abbiamo riconosciuto come
propria dei contratti di liquidità, ricostruiti non come negozi di
scambio bensì finalizzati alla raccolta di risorse finanziarie sui
mercati capitali dove l’allontanamento dei beni non è effettuato in
funzione della realizzazione di un prezzo ma dell’emissione di titoli da
collocare sui mercati finanziari. Questa impostazione conferma quanto
sostenuto dalla prevalente dottrina tributaria che ritiene il
conferimento un’operazione che attiene ai beni, anziché i soggetti
partecipanti, inoltre supera il conferimento inteso come contratto di
scambio idoneo a realizzare autonome fattispecie di capacità
contributiva e sorvola la finalità associativa che pone problemi
comparativi tra valori conferiti e valore dei beni eventualmente già
presenti.
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La costruzione del conferimento quale atto unilaterale di
investimento o di trasformazione di un valore giustifica l’analisi e la
ricerca della capacità contributiva rivolta a quanto accade
esclusivamente nella sfera del socio conferente elidendo il problema
dell’esistenza o meno di un suo arricchimento determinato dal valore
corrente del bene apportato o ricevuto e rendendo ininfluente
l’esistenza di un “cordone ombelicale” con il bene conferito che ne
consente di servirsene in modo mediato (bene di secondo grado).
Seppur l’analisi ed i concetti civilistici e finanziari esposti non
possono essere decisivi per stabilire la rilevanza fiscale dei
“contratti di liquidità” certamente aiutano ad esprimere una valutazione
patrimoniale del fenomeno dal punto di vista tributario, ad individuare
l’esatta natura degli elementi di reddito che potranno generarsi così
come a superare incertezze impositive che sono state risolte,
onerosamente, con scelte di politica tributaria a favore dell’Erario.
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Soprattutto, ci si augura, potrebbero rendere meno rigida la proposta
della Commissione che ha avuto l’incarico di formulare un’ipotesi di
adeguamento del sistema fiscale alla riforma del diritto societario di
cui al dlgs 17 gennaio 2003 n. 6 dove è sostenuta la convinzione della
rilevanza impositiva delle operazioni di conferimento assumendo così una
posizione di sicuro ostacolo allo sviluppo ed all’espansione dei
contratti di liquidità, in un momento storico in cui la necessità
dell’accesso delle imprese alle risorse finanziarie presenti sui mercati
è posta al centro di ogni atto di politica economica e monetaria.
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