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"Contratti di liquidità" e ordinamento tributario

Profili tributari e finanziari delle operazioni di cartolarizzazione dei proventi immobiliari e del conferimento al fondo comune immobiliare

Di Settimio Desideri

4 ottobre 2004

 
L’articolo è estratto dal recente lavoro editoriale dell’autore; Settimio Desideri “Le operazioni di valorizzazione di patrimoni immobiliare dello Stato e degli enti pubblici e privati; Profili finanziari e tributari”, Bologna, Clueb, 2004. L’articolo è stato altresì pubblicato sul numero 8/9 2004 della Rivista della Scuola superiore dell’economia e delle finanze.

 
 
Il recente sviluppo dei mercati finanziari ha determinato negli operatori economici che vi accedono nuove esigenze economico-finanziarie soddisfatte con l’introduzione di innovativi strumenti di intermediazione finanziaria che non hanno ancora trovano autonoma e specifica considerazione tributaria, quali la cartolarizzazione dei crediti e dei proventi immobiliari e la costituzione di fondi immobiliari mediante apporto. Queste operazioni permettono l’accesso ai mercati finanziari attraverso l’utilizzo di asset che sono trasferiti non in esecuzione di un contratto di scambio bensì in una coordinata operazione di liquidità i cui singoli contratti che la strutturano sono unitariamente correlati all’ottenimento di un finanziamento o all’emissione di titoli da collocarsi sui mercati finanziari.
 
In particolare nelle cartolarizzazione l’originator cede a titolo oneroso il proprio patrimonio immobiliare ad una società specializzata (Spv) che si procura i mezzi necessari per l’acquisto attraverso l’emissione ed il collocamento sui mercati finanziari di titoli di debito (Abs) che incorporano il diritto ad ottenere in via esclusiva il flusso di cassa che genererà la gestione e la vendita del patrimonio trasferito. Del pari, Il fondo comune di investimento costituito con apporto, presenta una identicità di funzione con la cartolarizzazione perché il trasferimento dei beni immobili o delle partecipazioni rappresenta l’adempimento da parte “dell’originator” di un’obbligazione di reperimento di risorse sui mercati finanziari, collegata causalmente con la prestazione dell’emissione delle quote rappresentative del fondo e strumentale alla realizzazione di un’operazione finalizzata a gestire in modo conservativo i beni trasferiti.
 
Scopo di questi complessi atti è realizzare uno scambio di liquidità attuale (quella raccolta sui mercati finanziari) contro la liquidità futura che potrà generarsi dalla gestione dei patrimoni allontanati nei quali il flusso di cassa scambiato è nascosto, ovvero camuffato nel valore del patrimonio immobiliare, nella massa di crediti o in altri asset oggetto dell’operazione.
 
E’ certo che l’unico bene ceduto e negoziato sui mercati finanziari è il flusso di cassa futuro che la gestione dinamica o statica del patrimonio allontanato promette di generare. Appare allora evidente, come sopra chiarito, che la funzione del trasferimento degli asset non è quella istantanea dello scambio, ma quella più complessa e meno immediata di ottenere risorse dal mercato finanziario che però non acquista beni reali, ma rischi operativi e finanziari insiti nei flussi di cassa che sono promessi, concorrendo così a determinarne il corrispettivo a cui saranno ceduti. Le specifiche ragioni economiche e finanziarie dei soggetti che intervengono in questi particolari contratti sono per l’originator pubblico (colui che titolare dell’asset da origine all’operazione) il raggiungimento degli obiettivi di finanza pubblica a cui si aggiunge l’interesse a “(ri)focalizzare il core business”che attraverso la modifica della composizione qualitativa del proprio attivo e della struttura finanziaria. Per quanto riguarda, invece, gli investitori occorre considerare che i titoli di debito o equity generati dalle operazioni sono utilizzabili, in quanto compatibili, sia da portafogli che adottano modelli basati sulla strategia di diversificazione che da portafogli composti da contratti non-azionari il cui valore dipende in modo essenziale dalla struttura a scadenza dei tassi d’interesse.
 
Queste tecniche finanziarie sono nella moderna concezione di operazione di finanziamento e sono state in dottrina ben rappresentate dal pensiero del prof. F. Galgano (Diritto civile e commerciale, II, 2, Padova, 1999) il quale a chiarito che “.. si può concedere un finanziamento anche comprando da chi ha bisogno di denaro; come lo si può concedere con altre forme contrattuali che nulla hanno a che vedere con il mutuo”. Sta di fatto, però, che queste operazioni mentre sono percepite e disciplinate sulla base del profilo della loro unitarietà dai diversi settori dell’ordinamento giuridico cui ineriscono, non hanno ancora una disciplina tributaria coerente e chiara. Invero la disciplina tributaria stenta ad individuarne il profilo unitario e ad accertarne la natura e l’effettiva autonoma capacità contributiva. Si preferisce, soprattutto da parte della prassi amministrativa, dare rilevanza fiscale ad ogni singolo atto del procedimento che le realizza, oppure inserirle impropriamente in fattispecie già note ottenendo risultati (fiscali) che non individuano l’effettiva natura delle componenti reddituali generate, oppure anticipano prelievi che sarebbe legittimo e possibile rinviare al verificarsi di futuri ed eventuali presupposti impositivi, senza compromettere le legittime attese Erariali.
 
Per quanto riguarda l’operazione di cartolarizzazione dei proventi immobiliari di cui al decreto legge n. 351 del 25 settembre 2001 , l’effetto dell’approccio atomistico della trattazione dell’operazione, sotto il profilo delle imposte sul reddito, comporta l’errata qualificazione della componente economica che si genera nell’originator allorquando cede a titolo oneroso il proprio patrimonio immobiliare allo Spv . Sul punto il decreto legge n. 351 del 2001 non contiene una specifica disciplina fiscale, bensì opera un rinvio, “per quanto compatibile”, all’analoga disciplina contenuta nella legge n. 130 del 1999 concernente la cartolarizzazione di crediti. Il comma 3 dell’articolo 6 della legge n. 130 del 1999, a cui è fatto rinvio, considera il trasferimento dei crediti fattispecie generatrice di “ordinarie” minusvalenze rilevanti nell’ambito del reddito d’impresa. Pertanto, per effetto della predetta disciplina, il corrispettivo realizzato per la cessione degli asset allo Spv costituirebbe elemento determinante la minusvalenza o eventualmente la plusvalenza rilevante nell’ambito del reddito d’impresa.
 
Questa conclusione non è condivisibile in quanto sottointende una concezione “atomistica” dell’operazione di cartolarizzazione che da un’autonoma rilevanza fiscale ad ogni singolo atto del procedimento che la realizza. Infatti, sulla base di una più corretta concezione del profilo unitario dell’operazione, intesa come inscindibile contratto di liquidità, la qualificazione giuridico tributaria dei differenziali realizzati diventa più articolata. In tal caso, i differenziali dovrebbero essere equiparati agli interessi passivi e quindi ripartiti pro-quota tra i periodi d’imposta interessati. Tale assunto trova riscontro anche in una precisa dottrina che in ordine alla cartolarizzazione dei crediti afferma che i differenziali conseguiti non sono elementi del reddito da considerarsi istantaneamente generati da negozi di scambio ma sono interessi determinati da negozi di liquidità da imputare nei periodi d’imposta interessati secondo stretto criterio temporale. In termini più espliciti i differenziali generati dalla cartolarizzazione immobiliare non sono da considerarsi esclusivamente plus/minusvalori ma in parte sono riconducibili ad interessi passivi impliciti da imputare per competenza lungo tutta la durata delle Abs. Quindi, guardare a quanto accade allo Spv costituito per la cartolarizzazione di proventi immobiliari in relazione al flusso di denaro ad esso offerto dagli investitori a fronte dell’emissione delle Abs, darà un’indicazione di quanta parte del corrispettivo realizzato dall’originator è imputabile ad interessi da portare in rettifica delle plus/minusvalenze eventualmente determinatesi per la mancata rispondenza del valore dell’immobile iscritto a bilancio a quanto espresso dal mercato dei capitali.
 
La conseguenza dell’errata qualificazione atomistica delle operazioni di “finanziamento senza indebitamento”, di cui abbiamo sin qui discusso, è più macroscopica nel conferimento al fondo comune immobiliare perché interessa la qualificazione di un presupposto impositivo a cui sono normalmente collegati l’emersione e la tassazioni di enormi plusvalori.

Al riguardo va ricordato che la disciplina fiscale degli atti istitutivi e di gestione dei fondi comuni di investimento immobiliare chiusi è prevista dagli articoli 6, 7, 8 e 9 del decreto legge n. 351 del 2001, dal comma 5 dell’articolo 9 del decreto legge n. 63 del 2002, dall’articolo 41-bis della legge n. 326 del 24 novembre 2003 e dall’articolo 3, comma 122 della legge n. 350 del 24 dicembre 2004 (Finanziaria 2004). Da questo quadro normativo emerge la convinzione che il fondo comune in generale sia esclusivamente uno strumento di dismissione e gestione dinamica del patrimonio trasferito, così mentre risulta disciplinata la fiscalità del fondo comune, della società di gestione e degli investitori, è assolutamente assente il riferimento al soggetto conferente nell’ipotesi di fondo costituito tramite apporto al quale torna applicabile, pertanto, l’ordinamento tributario generale e gli istituti in esso regolati.
 
E’ evidente, dunque, che non è stata considerata la possibilità che il fondo comune immobiliare possa realizzare un’operazione di riorganizzazione e quindi sostanzialmente un’operazione di cartolarizzazione , come sopra chiarito, in cui il trasferimento dei beni immobili o delle partecipazioni rappresenti l’adempimento da parte “dell’originator” di un’obbligazione non determinata da contratto di scambio ma di reperimento di risorse sui mercati finanziari, collegata causalmente con la prestazione dell’emissione delle quote rappresentative del fondo e strumentale alla realizzazione di un’operazione finalizzata a gestire in modo conservativo i beni trasferiti. A conferma di ciò il comma 5 dell’articolo 9 del decreto legge n. 63 del 2002 ha dichiarato inapplicabile ai conferimenti effettuati ai fondi immobiliari, in ogni caso, il decreto legislativo n.358 del 8 ottobre 1997 che disciplinava, prima della riforma dell’Imposta sul reddito delle società (Ires), le operazioni di riorganizzazione aziendale, reputando il conferimento semplice operazione di dismissione e realizzo.
 
L’applicazione delle imposta sul reddito agli atti di conferimento in genere ed al fondo comune di investimento immobiliare in particolare, pone problematiche che, almeno per quanto attiene il soggetto conferente, vanno aldilà del mero dato normativo e presuppone la valutazione dell’attitudine della specifica operazione a generare redditi fiscalmente rilevanti ed il suo inserimento nel sistema generale.
 
Invero, nell’ambito dei complessi ed unitari contratti di liquidità, qualìè la cartolarizzazione ed il fondo immobiliare ad apporto, la soluzione della tassazione che la prassi amministrativa propone per realizzare l’esigenza Erariale, nell’incertezza della capacità contributiva dell’operazione di conferimento, può essere superata continuando a sostenere l’assoluta naturale inidoneità del conferimento a generare plusvalori tassabili in capo al soggetto conferente, soprattutto nella considerazione che il fondo costituito con apporto realizza una sostanziale operazione di cartolarizzazione in cui il trasferimento degli asset non è fine a se stesso, ma rappresenta l’adempimento da parte “dell’originator” di un’obbligazione determinata da un contratto di reperimento di risorse sui mercati finanziari.
 
Così come nella cartolarizzazione, sia nel momento iniziale che durante l’operazione di collocamento delle quote rappresentative del fondo comune, è presente e permane la figura dell’originator che è parte dell’unitario “affare”. Sarebbe, quindi, più corretto considerare il conferimento al fondo l’atto che chiude il ciclo fiscale degli specifici beni apportati e contemporaneamente l’atto di apertura della vita fiscale dei titoli generatisi, talché, attribuendo a questi il valore fiscale dei beni conferiti (roll over), la tassazione degli eventuali sperati plusvalori sarà rinviata ad un successivo atto di cessione. In tal senso resta ferma, ovviamente, la giustificazione del prelievo fiscale nell’ipotesi limite in cui il conferimento, come talvolta accade per le fusioni o le trasformazioni, modifica il regime impositivo del patrimonio conferito, determinando un ultimo momento utile per l’imposizione fiscale che potrebbe diventare diverso, aleatorio o addirittura sfuggire.
 
Quanto sin qui esposto dovrebbe essere sufficiente a superare le tesi che ritengono l’atto di conferimento operazione che realizza il presupposto impositivo ai fini delle imposte sul reddito per la considerazione che rappresenta un fenomeno giuridico essenzialmente bilaterale, ed in particolare di natura traslativa implicando un trasferimento di beni dal socio conferente alla società conferitaria, ovvero di natura associativa finalizzato a far conseguire alla società la disponibilità dei beni trasferiti per il raggiungimento di uno scopo comune. A ben guardare, invece, nell’ambito delle unitarie operazioni di liquidità ed in particolare nella fase della costituzione di un fondo comune immobiliare l’atto di conferimento può essere considerato un atto unilaterale di investimento, di trasformazione di un valore, e cioè, di modificazione della sua forma e disciplina che comporta la mera trasformazione dei profili di rilevanza giuridica. . Quest’ultima tesi partendo da una considerazione, difficilmente confutabile, che “il conferimento costituisce una vicenda che attiene essenzialmente al denaro”, considera “l’atto di conferimento, e non solo nelle società per azioni, un impiego di ricchezza, un investimento da parte del socio e quindi di una vicenda che, proprio per questo motivo, si presenta come strumentalmente o almeno logicamente unilaterale”.
 
Dunque, analizzare il conferimento dal punto di vista del conferente significa privilegiare la partecipazione sociale più che il momento costitutivo della nuova entità, prescindendo dalle vicende sia iniziali che successive interessanti il patrimonio netto e ciò perché I’investimento non implica un rapporto tra soggetti, ma semmai tra soggetto ed il mercato, rappresentando una delle modalità di accesso o di utilizzazione di esso. Questa è la funzione economica che abbiamo riconosciuto come propria dei contratti di liquidità, ricostruiti non come negozi di scambio bensì finalizzati alla raccolta di risorse finanziarie sui mercati capitali dove l’allontanamento dei beni non è effettuato in funzione della realizzazione di un prezzo ma dell’emissione di titoli da collocare sui mercati finanziari. Questa impostazione conferma quanto sostenuto dalla prevalente dottrina tributaria che ritiene il conferimento un’operazione che attiene ai beni, anziché i soggetti partecipanti, inoltre supera il conferimento inteso come contratto di scambio idoneo a realizzare autonome fattispecie di capacità contributiva e sorvola la finalità associativa che pone problemi comparativi tra valori conferiti e valore dei beni eventualmente già presenti.
 
La costruzione del conferimento quale atto unilaterale di investimento o di trasformazione di un valore giustifica l’analisi e la ricerca della capacità contributiva rivolta a quanto accade esclusivamente nella sfera del socio conferente elidendo il problema dell’esistenza o meno di un suo arricchimento determinato dal valore corrente del bene apportato o ricevuto e rendendo ininfluente l’esistenza di un “cordone ombelicale” con il bene conferito che ne consente di servirsene in modo mediato (bene di secondo grado).

Seppur l’analisi ed i concetti civilistici e finanziari esposti non possono essere decisivi per stabilire la rilevanza fiscale dei “contratti di liquidità” certamente aiutano ad esprimere una valutazione patrimoniale del fenomeno dal punto di vista tributario, ad individuare l’esatta natura degli elementi di reddito che potranno generarsi così come a superare incertezze impositive che sono state risolte, onerosamente, con scelte di politica tributaria a favore dell’Erario.
 
Soprattutto, ci si augura, potrebbero rendere meno rigida la proposta della Commissione che ha avuto l’incarico di formulare un’ipotesi di adeguamento del sistema fiscale alla riforma del diritto societario di cui al dlgs 17 gennaio 2003 n. 6 dove è sostenuta la convinzione della rilevanza impositiva delle operazioni di conferimento assumendo così una posizione di sicuro ostacolo allo sviluppo ed all’espansione dei contratti di liquidità, in un momento storico in cui la necessità dell’accesso delle imprese alle risorse finanziarie presenti sui mercati è posta al centro di ogni atto di politica economica e monetaria.

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Esempio: CASTIGLIONI M., La securitization in Italia, in Magistra Banca e Finanza - Tidona.com - ISSN: 2039-7410, 2010
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