Il 30 luglio scorso è entrato in vigore il D. Lgs. n. 170/2004 (di seguito Decreto), con il quale il nostro Legislatore ha recepito la Direttiva 2002/47/CE (di seguito Direttiva) in materia di contratti di garanzia finanziaria.

La normativa in commento è fortemente innovativa, e fornisce al nostro ordinamento la possibilità di confrontarsi e di esser paragonato, in termini di competitività, agli ordinamenti di matrice anglosassone, da sempre considerati più evoluti e più “snelli”, soprattutto in tema dei c.d. collateral.

Lo ratio della stessa Direttiva consiste, tra l’altro, nel liberalizzare le tipologie contrattuali,  al fine di ridurre la segmentazione dei mercati finanziari e di spingere i vari mercati verso un pari livello di concorrenzialità.

Al fine di misurare la portata innovativa delle norme in commento, basti pensare che, prima dell’entrata in vigore del Decreto, era pacifico che i contratti di garanzia reale costituissero, nell’ordinamento italiano, un numerus clausus, per cui risultava difficile all’operatore italiano collateralizzare un’operazione (i.e. garantire le obbligazioni assunte nell’operazione) servendosi di contratti atipici che, nella prassi societaria estera, si affermavano con funzione di garanzia.

La Direttiva si inserisce in un quadro di riferimento normativo europeo in fase di consolidamento, (vedi direttiva 98/26/CE, 2001/24/CE, reg. 1346/2000 del Consiglio) che ha come obiettivo ultimo la garanzia della libera circolazione di servizi e capitali, perseguita mediante “la riduzione dei rischi sistemici insiti nei sistemi di pagamento e di regolamento titoli, la definitività del regolamento” e, da ultimo, attraverso “l’esigibilità della garanzia in titoli” (nono considerando Direttiva 98/26/CE).

Nel primo considerando della Direttiva, si afferma che l’attuazione della direttiva 98/26/CE ha dimostrato la necessità di una regolamentazione comune riguardante le garanzie costituite nell'ambito di tali sistemi di regolamento e pagamento.

Infine, occorre menzionare il decimo considerando della proposta di Direttiva, laddove viene enunciato un’altra finalità a carattere generale, ovvero tutelare “le sane pratiche di gestione del rischio utilizzate comunemente nei mercati finanziari”.

Il Decreto in commento va analizzato tenendo presente tale contesto giuridico di riferimento, e considerando che sempre più le pratiche e le esigenze del mercato finanziario influiscono sulla legislazione, sia comunitaria che nazionale.

Definizioni ed ambito di applicazione.

Seguendo una prassi ormai consolidata nella nostra legislazione (le cui scaturigini anglosassoni sono evidenti), il Decreto si apre con una serie di definizioni, dalle quali è possibile enucleare con un certo grado di certezza l’ambito oggettivo e soggettivo di applicazione dello stesso, nonché chiarire il significato di alcuni termini ed espressioni (come la “clausola di close-out netting”).

La definizione centrale è quella di “contratto di garanzia finanziaria”, dalla quale è possibile enucleare ad un tempo l’ambito oggettivo e quello soggettivo di applicazione della nuova disciplina; con tale espressione, precisa l’art. 1 lett. d), si intende “il contratto di pegno o il contratto di cessione del credito o di trasferimento della proprietà di attività finanziarie con funzione di garanzia, ivi compreso il contratto di pronti contro termine, e qualsiasi altro contratto di garanzia reale avente ad oggetto attività finanziarie [omissis]”.

In questa definizione si ritrova la prima novità: prevedendo che la disciplina si applica a “qualsiasi altro contratto di garanzia finanziaria”, il Decreto ha aperto il nostro ordinamento ai contratti di garanzia reale “atipici”, mentre in passato questi costituivano un numerus clausus. Tale previsione consente, inoltre, di recepire nel nostro ordinamento le tipologie di collateral che si affermeranno nella futura prassi finanziaria, ponendoci, come detto, in regime di concorrenzialità nei confronti dei mercati degli ordinamenti in cui vige la common law.

Circostanza di notevole rilevanza è che nella definizione di contratto di garanzia finanziaria rientrano sia fattispecie contrattuali con costituzione di garanzia reale (e.g. pegno), sia fattispecie contrattuali che prevedono il trasferimento della proprietà a scopo di garanzia, in cui il datore di garanzia trasferisce la proprietà della res al beneficiario della stessa, onde assicurare l’adempimento delle obbligazioni garantite.

L’art. 6, in linea con suddetta definizione, riconosce validità ed efficacia a qualsiasi contratto di garanzia finanziaria che preveda il trasferimento della proprietà a scopo di garanzia. In precedenza si nutrivano molti dubbi circa la validità di tali contratti; infatti, il legislatore ha avvertito il bisogno di sancire espressamente la validità di determinate fattispecie, come nel caso del pegno irregolare (laddove la datio dell’oggetto, potendosi il denaro considerare determinato solo nel genere e quantità, comportava il trasferimento della proprietà); oltretutto, un ostacolo alla loro liberalizzazione proveniva dall’art. 2744 c.c., recante il divieto di patto commissorio (vale a dire la nullità del patto col quale si stabilisce che, in caso di inadempienza, la proprietà della cosa pignorata od ipotecata passi al creditore). A tal fine, il secondo comma dell’art. 6 del Decreto stabilisce che ai contratti di garanzia finanziaria che prevedono il trasferimento della proprietà a scopo di garanzia non si applica l’art. 2744 c.c.

Proseguendo nella delimitazione dell’ambito oggettivo di applicazione, i contratti in questione devono avere ad oggetto attività finanziarie (ovvero contante e strumenti finanziari), e devono garantire l’adempimento di obbligazioni finanziarie (vale a dire le obbligazioni al pagamento di somme di denaro ovvero alla consegna di strumenti finanziari). Per strumenti finanziari, ci si riferisce a quelli elencati all’art. 1, comma 2, lettere da a) ad e) del TUF, o ai diversi strumenti individuati con Decreto del Ministro dell’economia e delle finanze, su proposta di Banca d’Italia e della Consob. Ancora una volta, una disposizione che permetterà di coordinare ed adeguare il nostro ordinamento alla futura prassi finanziaria, permettendo, mediante normazione secondaria, l’inclusione di nuovi strumenti finanziari nel novero delle attività che potranno fungere da collateral. E’ da notare come tale ampiezza non sia prescritta dalla Direttiva, la quale ha lasciato agli Stati membri la facoltà di escludere dall’applicazione della stessa alcuni titoli, come le azioni proprie dei datori di garanzia. Il legislatore italiano non si è avvalso di tale clausola di out-put, con ciò rivelando, per i contratti in questione, il superamento della ratio che sottintendeva il divieto di patto commissorio: evitare che il creditore abbia la possibilità di coartare moralmente il debitore, il quale è consapevole che, in caso di inadempimento, l’oggetto della garanzia è già in proprietà del creditore. Non solo, dunque, sarà possibile trasferire la proprietà di propri strumenti finanziari a scopo di garanzia, ma sarà possibile trasferire la proprietà di azioni proprie, rappresentative del proprio capitale sociale, con ciò esponendosi ancor più ad una eventuale pressione morale.

Detto ciò, è opportuno da subito delimitare anche il campo soggettivo di applicazione del Decreto; quest’ultimo non si applica, infatti, ai contratti in cui una delle parti sia una persona fisica, e tale circostanza sminuisce, anche se non destituisce di fondamento, le considerazioni sopra esposte circa le “pressioni” sul debitore. Affinché si applichi il Decreto, sia il datore di garanzia che il beneficiario devono essere:

a) Autorità pubbliche;

b) Banche centrali, BCE, FMI, etc. (cfr. art. 1, lett. d, n. 2 del Decreto);

c) enti finanziari sottoposti a vigilanza prudenziale (banche, imprese di assicurazione, O.I.C.V.M.)

d) controparti centrali, agenti di regolamento e stanze di compensazione.

Una delle parti del contratto può essere anche una società (e più in generale una persona diversa dalle persone giuridiche, secondo la terminologia del Decreto), purché la controparte sia uno dei soggetti sopra elencati alle lett. da a) ad d).

A tal proposito, in un documento di risposta ad un questionario presentatole, la ISDA[1] ha affermato che i suoi membri raccomandano caldamente un’estensione dei benefici della Direttiva anche ai contratti in cui entrambe le parti sono società, ma nessuna di esse rappresenta un’istituzione finanziaria (i.e. i soggetti sopra numerati).

Requisiti della garanzia

L’art. 3 del Decreto è una norma fondamentale nell’impianto della nuova disciplina, svelandone sia il carattere di norma speciale che, in quanto tale, deroga a tutte le altre leggi generali che regolino la stessa materia, sia la ratio di semplificazione delle formalità perseguita dalla Direttiva e compiutamente recepita dal Decreto. Esso statuisce che “l’attribuzione dei diritti [omissis] al beneficiario della garanzia e la loro opponibilità ai terzi non richiedono requisiti ulteriori rispetto a quelli indicati nell’articolo 2, anche se previsti da vigenti disposizioni di leggi”. Questa norma consentirà, ad esempio, di non tener conto delle norme codicistiche in tema di formalità da espletare al fine di ottenere la data certa.

I requisiti previsti dall’art. 2 sono semplicemente:

(i)    la forma scritta ad probationem del contratto;

(ii)   la garanzia finanziaria deve esser stata prestata e tale prestazione deve esser provata per iscritto, nonché deve consentire l’individuazione della data di costituzione e delle attività finanziarie costituite in garanzia. 

Il Decreto chiarisce, eliminando in nuce eventuali dubbi interpretativi, che nel concetto di forma scritta rientrano anche la forma elettronica e qualsiasi altro supporto durevole, secondo la normativa vigente in materia. Questa norma può dare ulteriore sviluppo alla diffusione delle forme scritte “alternative”, e richiama implicitamente alla normativa in materia di firma digitale. In ogni caso, contribuisce alla competitività del nostro ordinamento, e fa un ulteriore passo verso la semplificazione delle formalità nonché verso il progressivo superamento della vecchia, cara firma a mano. La disposizione è lodevole, soprattutto considerando che la prassi societaria, sempre più, si affida alla contrattazione elettronica a distanza, con scambio di e-mails contenenti le bozze dei contratti; la possibilità di considerare in forma scritta un documento elettronico scambiato tra le controparti e firmato digitalmente può ridurre i costi del deal, se solo si pensi al fatto che non sarà necessario, dopo mesi di contrattazioni “elettroniche”, riunire le parti fisicamente per la firma materiale del contratto. Aggiungerei sottovoce che si potrebbe risparmiare anche molto tempo, evitando la noiosa prassi di firmare ogni pagina del contratto (su contratti con centinaia di pagine tale fattore non è da sottovalutare).

Per quanto riguarda l’individuazione di data e attività finanziarie costituite in garanzia, il Decreto specifica che sarà sufficiente, nel caso in cui l’oggetto della garanzia sia costituito da strumenti finanziari, la loro registrazione sui conti degli intermediari (ex art. 30 ss. D. Lgs. 213/1998[2]); nel caso in cui, invece, sia il contante l’oggetto della garanzia, sarà sufficiente l’annotazione del contante su un conto designato dalle parti.

Escussione del pegno

L’art. 4 del Decreto delinea le modalità di escussione a disposizione del creditore, azionabili laddove si verifichi un evento determinante, ex lege o ex contractu, l’escussione stessa. Una prima disposizione di notevole rilevanza è la facoltà, che il primo comma attribuisce al creditore, di attuare l’escussione anche in caso di apertura di procedure di risanamento o liquidazione. In tal caso, secondo il comma 2, sarà sufficiente informare gli organi della procedura in merito alle modalità attuate e all’importo ricavato. Per informare gli organi del prezzo ricavato, ovviamente, la comunicazione va fatta dopo l’escussione, quindi non sembrano esservi oneri informativi preventivi; in altre parole, non sembra che il creditore sia neppure tenuto ad avvertire un eventuale curatore fallimentare circa la sua intenzione di procedere ad escussione.

Tale norma è in perfetto accordo con le indicazioni della Direttiva, laddove si afferma, all’art. 4, par. 4, che è esclusa la possibilità per gli Stati membri (i) di sottoporre ad approvazione da parte di tribunali, pubblici ufficiali etc. le condizioni del realizzo, ovvero (ii) di obbligare il creditore ad una preventiva comunicazione, ovvero (iii) di imporre che il realizzo avvenga per asta pubblica o in altra forma prescritta, ed infine (iv) di imporre al creditore l’attesa di un certo lasso di tempo (diversamente da quanto stabilisce, dunque, l’art. 2797 c.c. in materia di vendita della res data in pegno, che impone un lasso di tempo di 15 giorni prima di poter procedere).

Le modalità di escussione del pegno previste sono le seguenti:

1)  vendita delle attività finanziarie oggetto di pegno;

2) appropriazione delle attività finanziarie, diverse dal contante;

3)  utilizzo del contante oggetto di garanzia per estinguere l’obbligazione finanziaria garantita.

La modalità di cui al n. 2 pone delicati problemi, in quanto potrebbe esporre il debitore all’arbitraria valutazione delle attività oggetto di garanzia operata dal creditore. Si supponga il caso di un creditore che ha ricevuto azioni in pegno a garanzia di un debito di € 80, mentre il valore delle azioni era di € 100 al momento della consegna. Si supponga, ancora, che il valore delle azioni si è duplicato nei successivi mesi. In caso di default del debitore, il creditore potrebbe in teoria appropriarsi delle azioni e dichiarare compensato il proprio credito, sostenendo che il valore delle azioni è appena sufficiente a coprire interessi e capitale.

Per diminuire tali rischi, il Decreto prevede anzitutto che tale modalità di escussione è esperibile solo nel caso in cui sia prevista dal contratto, e solo laddove lo stesso preveda i criteri secondo cui vanno valutati gli strumenti finanziari dati in pegno. Inoltre, il successivo art. 8 introduce un criterio di ragionevolezza commerciale cui deve uniformarsi, in generale, la realizzazione della garanzia. Da notare la scelta “forte” del legislatore italiano nell’introdurre tale disposizione, laddove avrebbe potuto avvalersi della clausola di out-put che consentiva agli Stati membri che non prevedevano già la modalità dell’appropriazione, di non recepirla.

Poteri di disposizione del creditore

L’art. 5 del Decreto statuisce che può essere pattiziamente attribuita al creditore la facoltà di disporre delle attività finanziarie oggetto del pegno, facoltà che può essere esercitata “anche mediante alienazione”. La norma amplia i poteri di disposizione sull’oggetto del pegno già attribuibili con espressa previsione contrattuale, a norma dell’art. 2792 c.c.; infatti, il potere di vendita della res nel codice civile è previsto solo in determinati casi (inadempimento della controparte, pericolo di deterioramento) e secondo le modalità stabilite dal codice stesso (cfr. artt. 2795 e 2797 c.c.), ma non quale facoltà attribuibile pattiziamente ed esercibile anche a prescindere dall’inadempimento o dal periculum di perdita della garanzia.

Una volta completata la vendita, incombe sul creditore l’obbligo di costituire in garanzia il ricavato della vendita o del diverso atto di disposizione, sostituendo dunque la garanzia originaria con una equivalente; il termine entro cui va adempiuto l’obbligo è la data di scadenza dell’obbligazione garantita. Onde garantire la “certezza” dei traffici giuridici, il Decreto prevede che la ricostituzione della garanzia equivalente “non comporta costituzione di una nuova garanzia e si considera effettuata alla data di prestazione della garanzia originaria”. Dunque, il creditore conserva la priorità del suo privilegio sul nuovo oggetto del pegno, anche nel caso di creditori il cui credito sia sorto dopo la costituzione originaria ma prima della sostituzione.

L’obbligo di ricostituzione della garanzia, con esclusione dell’effetto novativo, opera anche in relazione ai contratti che prevedano il trasferimento della proprietà a scopo di garanzia, a norma dell’art. 6, comma 3 del Decreto.

Clausola di close-out netting

La clausola in questione, secondo la definizione datane dal Decreto, consiste in una previsione, contenuta nel contratto o prevista dalla legge, in base alla quale, in caso di evento determinante l’escussione:

a) il debitore decade dal beneficio del termine, ovvero le obbligazioni diventano immediatamente esigibili e vengono convertite nell’obbligazione di versare un importo pari al loro valore corrente, oppure esse sono estinte e sostituite dall’obbligazione di versare tale importo; ovvero

b) viene calcolato il debito di ciascuna parte nei confronti dell’altra con riguardo alle singole obbligazioni e viene determinata la somma netta globale risultante dal saldo e dovuta dalla parte il cui debito è più elevato, ad estinzione dei reciproci rapporti.

L’art. 7 del Decreto stabilisce che tale tipologia di clausola è valida anche in caso di apertura di una procedura di fallimento o risanamento o liquidazione nei confronti di una delle parti.

Da una lettura congiunta della definizione e dell’art. 7, si evince che il legislatore ha qui voluto eliminare i dubbi interpretativi, alimentati dagli stessi Stati membri, circa la validità del c.d. netting in presenza di una procedura fallimentare o similare, ed in particolar modo sottrarre alle revocatorie fallimentari la compensazione eventualmente operata tra i reciproci debiti/crediti del fallendo imprenditore e del creditore garantito. Tale orientamento appare in linea sia con la Direttiva, che impone agli Stati membri di riconoscere validità alla pratica del close-out netting  anche in presenza di procedure di tipo fallimentare. La Banca Centrale Europea, nel suo parere del 12 luglio 2001 di commento alla proposta di direttiva, è giunta ad auspicare il riconoscimento anche ad altre pratiche di gestione del rischio, al di fuori della clausola di close-out.

L’inserimento dell’art. 7 si è reso necessario, o quantomeno altamente consigliabile, dal momento che il Decreto ha introdotto a pieno titolo nel nostro ordinamento qualsiasi contratto di garanzia con trasferimento di proprietà; ed infatti, proprio in relazione a tale tipologia di collateral si verificano i maggior casi di operatività della compensazione per close-out.  

Ragionevolezza commerciale

L’art. 4, par. 6 della Direttiva stabilisce che gli artt. 4 (escussione), 5 (diritto di utilizzazione), 6 (riconoscimento contratti con trasferimento del titolo) e 7 (riconoscimento close-out) non pregiudicano “gli obblighi [omissis] che il realizzo o la valutazione della garanzia finanziaria e il calcolo delle obbligazioni finanziarie garantite abbiano luogo in condizioni ragionevoli sotto il profilo commerciale”.

L’art. 8 del Decreto ha recepito tale norma, stabilendo un criterio di ragionevolezza   “commerciale” cui devono conformarsi sia le condizioni di realizzo che i criteri di valutazione delle attività finanziarie (nel caso di vendita e/o appropriazione delle stesse da parte del creditore). Al secondo periodo del primo comma dell’articolo in commento, è inserita una presunzione iuris tantum di ragionevolezza per quelle clausole afferenti le condizioni di realizzo e i criteri di valutazione che siano conformi agli schemi contrattuali individuati da Banca d’Italia, d’intesa con la Consob, individuazione da effettuarsi “nell’ambito della prassi internazionale”.

Il riferimento alla prassi internazionale, dimostra ancora una volta come il legislatore abbia voluto creare un disposto normativo agile ed in grado di uniformarsi, in tempi ragionevoli, alle esigenze emergenti degli operatori economici, e come in definitiva nel tessuto normativo possano influire, seppur in modo indiretto, la concreta operatività dei mercati.

L’art. 8 del Decreto introduce, dunque, un nuovo concetto, di “ragionevolezza commerciale”, che rappresenta uno strumento indirizzato al bilanciamento del sistema (altrimenti sbilanciato a favore del creditore); a tale finalità avrebbero già potuto rispondere le molteplici norme, codicistiche o fallimentari, che consentono valutazioni analoghe. Si pensi alle norme in tema di arricchimento senza giusta causa, al principio di correttezza e buona fede, alla diligenza professionale codificata nell’art. 1176 comma 2 c.c., alle revocatorie di atti “sproporzionati”, ecc.

La giurisprudenza, col tempo, saprà riempire di contenuti oggettivi, nonché fissare parametri di riferimento, per una previsione che sembra introdurre, più che una specifica norma, un criterio generale. Ad ogni modo si trattava di una previsione utile, in quanto le nuove modalità di escussione, nonché la possibilità di disporre dell’oggetto della garanzia anche mediante alienazione, rendono in qualche modo indispensabile un controllo, seppur a posteriori, circa l’operato del creditore, controllo che in ultima analisi è lasciato al giudice quando, in sede di contenzioso, dovrà valutare detta ragionevolezza. Il contenimento del rischio di credito, finalità cui rispondono le facoltà attribuite al creditore, infatti, non può attuarsi a tutto discapito degli interessi economico-giuridici del debitore.

Infine, si consideri che un potere incontrollato del creditore che abbia concluso un contratto di garanzia finanziaria col proprio debitore, comporterebbe una violazione dei diritti degli altri creditori. Se il creditore che dispone di una garanzia reale potesse servirsi di tale privilegio per depauperare il patrimonio del debitore oltre quanto sia necessario all’estinzione del debito, egli deluderebbe le aspettative degli altri creditori. Ad es., se Tizio concede un pegno su azioni del valore di 1000 € a Caio, a garanzia di un debito di 300€, ben potrebbe Sempronio, altro creditore di Tizio, sentirsi garantito dal residuo valore di 700€. Infatti, il debitore risponde dell’adempimento delle obbligazioni con tutti i suoi beni, presenti o futuri. Sempronio, in altre parole, a ragione dovrebbe sentirsi garantito dal futuro denaro che entrerà nel patrimonio di Tizio, una volta che Caio abbia venduto le azioni per soddisfare il proprio credito di 300€.

Le condizioni di procedibilità dell’azione per violazione della ragionevolezza, tuttavia, sono restrittive, in un’ottica di certezza del diritto. Il legislatore pone, innanzitutto, una presunzione assoluta di ragionevolezza nel caso in cui le condizioni di realizzo siano state previamente concordate tra le parti. E’ utile precisare che la presunzione opera solo ai fini dell’esperibilità dell’azione di irragionevolezza prevista dal Decreto, ma non sembra escludere che si possa aliunde, ovvero mediante altro procedimento giurisdizionale, contestare detta ragionevolezza, ad es. impugnando lo stesso contratto di garanzia per vizi della volontà circa le condizioni di realizzo.
 

Altra condizione di procedibilità consiste nel termine di decadenza di 3 mesi dalla data in cui il creditore ha eseguito la comunicazione circa le modalità di escussione adottate e l’importo ricavato. Questa seconda condizione lascia intendere che l’azione non è esercitatile nel caso in cui il creditore abbia alienato l’oggetto della garanzia esercitando il suo potere di disposizione, e non già procedendo ad una escussione; infatti, la comunicazione, dalla cui data decorre il termine per proporre azione di irragionevolezza, è presente nei casi di escussione del pegno mediante alienazione, non già di utilizzo della garanzia.

La mancata estensione dell’azione in commento ai casi di utilizzo dell’oggetto della garanzia si giustifica alla luce dell’obbligo di ricostituire la “garanzia equivalente” in caso di utilizzazione mediante alienazione da parte del creditore; per garanzia equivalente, infatti, il legislatore ha chiarito che deve trattarsi, (i) di un ammontare di pari importo e valuta, nel caso sia il contante l’oggetto di garanzia, ovvero (ii) di strumenti finanziari del medesimo emittente, emissione o classe e con stesso importo nominale e valuta, nel caso in cui oggetto della garanzia siano strumenti finanziari. In altre parole, l’azione di irragionevolezza non è estesa ai casi di alienazione in esercizio del potere di utilizzazione del creditore, perché quest’ultimo non ha margine di discrezionalità per effettuare un’alienazione irragionevole, dovendo in ogni caso ricostituire una garanzia “equivalente” a quella originaria.

L’azione è esperibile anche dagli organi della procedura fallimentare, entro 6 mesi dall’apertura della procedura, per contestare la ragionevolezza della determinazione tra le parti delle condizioni di realizzo delle attività finanziarie, dei criteri di valutazione delle stesse e delle obbligazioni finanziarie garantite. Qui il legislatore ha posto un’ulteriore condizione, che la suddetta determinazione sia avvenuta entro l’anno che precede l’apertura della procedura fallimentare.

Disposizioni finali – legge applicabile

L’art. 9 del Decreto stabilisce che i contratti di garanzia finanziaria e la garanzia prestata (anche in esecuzione di una clausola di integrazione o sostituzione), non possono esser dichiarati inefficaci verso i creditori per il solo fatto di essere stati stipulati o prestati il giorno di apertura di una procedura di liquidazione o di provvedimenti di risanamento, o anche dopo tale momento, purchè in quest’ultimo caso il creditore possa dimostrare che non poteva essere a conoscenza di tale apertura.

Il legislatore, quindi, pone ulteriori elementi di “stabilità” della garanzia, stabilendo che l’apertura di procedure di insolvenza non comporta, automaticamente, la caducazione di tutti i contratti di garanzia finanziaria intervenuti poco prima o dopo l’apertura della procedura, come di norma avviene in applicazione degli artt. 42-44 L.Fal., che la giurisprudenza ha sempre affermato doversi applicare tenendo conto della regola c.d. “dell’ora zero”. In altre parole, anche se la sentenza dichiarativa di fallimento interviene, ad es., alle ore 20.00 del 12/10/2004, gli effetti di tale sentenza vengono retrodatati come se essa fosse stata emanata all’ora “0” di tale giorno, tal che un atto di disposizione del patrimonio dell’imprenditore decotto intervenuto alle ore 16.00 del medesimo giorno viene automaticamente caducato dalla suddetta sentenza, dovendosi considerare posteriore alla dichiarazione di fallimento e, in applicazione degli artt. 42-44 L. Fal., nullo.

Dunque in teoria il Decreto stabilisce che un contratto di garanzia finanziaria stipulato dopo la dichiarazione di fallimento può esser dichiarato inefficace solo laddove vi sia la scientia decotionis del creditore. Nella pratica, tuttavia, vi è fondato motivo di ritenere che la giurisprudenza si conformi a quegli orientamenti che, in tema di revocatorie ex art. 67 L. Fal., ritiene la revoca “automatica” essendo sufficiente che la stipula del contratto ricada in un periodo “sospetto”, con ciò rendendo di fatto impossibile ad un creditore appellarsi all’art. 9 del Decreto, nonostante la sua buona fede.

Altra disposizione di rilievo è contenuta nel secondo comma dell’art. in questione, alla lett. b), laddove è stabilito che la prestazione di una garanzia in conformità ad una clausola di sostituzione non comporta costituzione di una nuova garanzia e si considera effettuata alla data della prestazione della garanzia originaria. In tal modo la garanzia “rotativa” è sempre considerata effettuata al momento della prestazione di quella originaria, e successive sostituzioni si considereranno effettuate al momento della prestazione originaria di garanzia, di modo che bisogna aver riguardo a tale originario momento per la verifica circa la sussistenza dei requisiti per una revocatoria (in particolar modo per verificare se la datio ricada nel “periodo sospetto”). Analoga disposizione è prevista per la prestazione di garanzia in conformità ad una clausola di integrazione. Queste due disposizioni rendono superfluo, nei contratti ovviamente che ricadono nell’ambito di applicazione del Decreto, la previsione contrattuale che di solito si rinviene nei contratti che prevedono una integrazione o sostituzione, che nega carattere novativo alle garanzie integrative o sostitutive successivamente prestate in ossequio alle disposizioni contrattuali.

Rimane solo da osservare come, avendo il Decreto fatto riferimento alla prestazione di garanzia “in conformità ad una clausola di integrazione” (o di sostituzione), l’art. 9, comma 2, lett. b) e c) trovi applicazione solo laddove nel contratto sia prevista una tale possibilità di integrare o sostituire la garanzia originaria. Sul punto non è chiaro, tuttavia, cosa succede nel caso in cui la clausola di integrazione o sostituzione sia stata inserita in un secondo momento, e non ab origine. Secondo il tenore letterale della norma, anche in questo secondo caso dovrebbe ritenersi che l’integrazione o la sostituzione siano avvenute al momento della prestazione della garanzia originaria (ovvero, laddove manchi una garanzia originaria, nel momento di sottoscrizione del contratto); infatti, il Decreto non richiede che le clausole di integrazione o sostituzione siano presenti nel contratto originario. Tuttavia è lecito dubitare di una tale interpretazione, onde evitare effetti distorsivi.

Un esempio può forse chiarire le conseguenze di tale lettura: si ipotizzi che un contratto di garanzia finanziaria sia stato stipulato in data 10/10/2003, senza alcuna clausola di sostituzione. Successivamente, in data 10/10/2005 il debitore e il creditore modificano il contratto originario, inserendovi una clausola integrativa, e in esecuzione di tale clausola il creditore ottiene nuove garanzie. Ancora, in data 11/10/2005 il debitore viene dichiarato fallito. A questo punto, interpretando letteralmente l’art. 9 del Decreto, la garanzia integrativa prestata il giorno prima del fallimento dovrebbe considerarsi prestata il 10/10/2003, ovvero al momento della prestazione della garanzia originaria, poiché ciò è avvenuto in virtù della clausola di sostituzione, come richiesto dal Decreto. La conseguenza sarebbe che tale garanzia aggiuntiva non ricadrebbe nel “periodo sospetto”. Tutto ciò nonostante sia la clausola che la relativa garanzia siano intervenute in un periodo altamente sospetto. A tal punto la garanzia non è revocabile ex art. 67, comma 1, nn. 3 e 4  L. Fal., e non resterà che tentare la revocatoria ordinaria per revocare la stessa clausola di integrazione.

La legge applicabile, per espressa previsione contenuta nell’art. 10, è quella dello Stato in cui è situato il libro contabile, il conto o il sistema di gestione accentrata ovvero di deposito accentrato in cui vengono effettuate le registrazioni o annotazioni direttamente a favore del titolare del diritto. Sono esclusi i rinvii a leggi di altri Stati, mentre eventuali patti in deroga sono nulli.

Conclusioni

Il Decreto in commento rappresenta una disciplina fortemente influenzata dalla prassi e dai settori economico-finanziari, che risponde quindi ad esigenze di carattere pratico. La sua flessibilità, a tal proposito, può rivelarsi un pregio in grado di evitare il consueto affastellarsi di modifiche ed integrazioni che affligge sempre più spesso la legislazione in tali materie, per loro natura sempre più mutevoli in conseguenza del rapido evolversi dei mercati. Le nuove facoltà attribuite al creditore rispondono ad un interesse generale di certezza delle transazioni commerciali che abbiano ad oggetto strumenti finanziari, e non dovrebbero creare eccessive preoccupazioni stante la qualità soggettiva dei soggetti cui si applica la nuova disciplina (sono assolutamente escluse, come visto, le persone fisiche). La caducazione di tali contratti, e.g. per revocatoria fallimentare o per annullamento giudiziale, comporta delle conseguenze negative a catena che giustificano ampiamente il ricorso ad alcune disposizioni “forti”, come la validità dei contratti stipulati dopo l’apertura di una procedura di insolvenza in caso di buona fede del creditore, la validità del close-out netting , etc.

La tenuta delle garanzie in questione dovrebbe ricevere grande supporto dalla nuova disciplina, anche se al riguardo occorrerà attendere il responso della giurisprudenza che, ovviamente, ancora non ha avuto modo di esprimere un orientamento.