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I poteri del collegio sindacale nel testo unico dell’intermediazione finanziaria

Di Paolo Amato, Avvocato

10 settembre 2001

 

Università Commerciale “L. Bocconi” di Milano
XVII Corso di perfezionamento per Giuristi d’Impresa


 

1. Premessa

Con il D.Lgs. 24 febbraio 1998, n. 58 , comunemente noto come “Riforma Draghi”, il legislatore ha introdotto profonde novità nel nostro ordinamento societario, che hanno toccato moltissimi istituti. Si ricorda, a titolo esemplificativo, la disciplina della pubblicità dei patti parasociali, le nuove norme di tutela delle minoranze, il diverso regime relativo alla raccolta delle deleghe di voto ed in particolare la profonda riforma della disciplina del collegio sindacale e dell’attività di revisione contabile.
Il codice civile, nella parte in cui disciplina il collegio sindacale (artt. 2397-2408), non ha previsto alcuna distinzione tra società quotate e non quotate. La situazione è rimasta immutata anche successivamente, con l’entrata in vigore del D.P.R. 31 marzo 1975, n. 136, il quale, in attuazione della delega contenuta nell’art. 2 della legge 7 giugno 1974, ha demandato alle società di revisione le funzioni di controllo della regolare tenuta della contabilità sociale e di certificazione del bilancio, dando così vita ad un problema di sovrapposizione di funzioni tra collegio sindacale e società di revisione la cui soluzione è stata elaborata appunto solo nel 1998, con il nuovo Testo Unico delle disposizioni in materia di intermediazione finanziaria (TUIF).
La nuova disciplina non comporta l’abrogazione di alcuna disposizione codicistica relativa al collegio sindacale, ma ne rende inapplicabile una buona parte alle società di capitali quotate, sostituendola con norme indubbiamente più ampie ed articolate, sebbene con alcune zone d’ombra tali da suscitare alcuni interrogativi.
Per poter meglio analizzare e comprendere il “raggio d’azione” del collegio sindacale nelle società quotate, si ritiene tuttavia opportuno effettuare una disamina, a grandi linee, del ruolo e dei poteri dell’organo di controllo societario nell’ambito della disciplina del codice civile.

2. La disciplina codicistica

Piuttosto che istituire un esterno organo di controllo, il Codice Civile del 1942 ha preferito ricalcare lo schema dei codici del secolo scorso, limitandosi ad introdurre alcuni accorgimenti che, almeno in teoria, avrebbero dovuto garantire l’imparzialità del collegio sindacale.
Il collegio sindacale è l’organo di controllo della società per azioni: un organo interno alla società, composto da membri nominati dall’assemblea (art. 2364, n. 2 cod. civ.), al quale è attribuita la funzione di “controllare l’amministrazione della società” e, più in generale, di “vigilare sull’osservanza della legge e dell’atto costitutivo” (art. 2403 cod. civ.).
L’art. 2397, comma 1, cod. civ. disciplina la composizione quantitativa del collegio sindacale (tre o cinque membri effettivi, soci o non soci, più due sindaci supplenti), mentre il secondo ed ultimo comma riguardano la composizione qualitativa del collegio, imponendo che i sindaci siano scelti tra gli iscritti al registro dei revisori contabili previsto dal D.Lgs. n. 88/1992. Tale decreto ha dato definitiva attuazione anche nel nostro ordinamento alla ottava direttiva comunitaria n. 84/235/CEE, che detta norme di armonizzazione dei requisiti per lo svolgimento delle funzioni di controllo legale dei documenti contabili (tale registro è stato finalmente pubblicato sulla Gazzetta Ufficiale del 21 aprile 1995: a decorrere da quella data è entrata in vigore la nuova disciplina).


2.1 I poteri del collegio sindacale

Relativamente ai poteri dei sindaci, ma soprattutto alla loro natura, sia la prevalente dottrina sia la giurisprudenza sono concordi nel ritenere che le funzioni e i doveri dei sindaci vengano espletate secondo il principio della collegialità. A questa soluzione si perviene attraverso tre strade: a) gli innumerevoli riferimenti al “collegio sindacale” presenti nel codice civile (artt. 2386, ultimo comma, 2403, comma 1 e 2, 2408, 2425, ultimo comma e 2432); b) il fatto che l’attuale disciplina dell’organo di controllo delle società di capitali derivi dal R.D. n. 1548/1936 il quale, innovando il precedente Codice del commercio del 1882 (il quale nulla disponeva al riguardo), affermava espressamente nell’art. 4 che “i sindaci costituiscono un collegio”, c) la previsione esplicita ed analitica dei poteri individuali dei sindaci ex art. 2403, comma 3, cod.civ., dal che si desume che la regola generale di funzionamento dell’organo di controllo non sia il principio di autonomia individuale, bensì quello di collegialità.
I poteri individuali di cui godono i sindaci, pertanto, hanno certamente carattere eccezionale , concorrendo con i poteri collegiali ed avendo carattere istruttorio, cioè propedeutico alle ulteriori attività di giudizio ed iniziativa.
Quanto al presidente, lo stesso codice civile non è chiaro sui suoi poteri: l’art. 2385, comma 1, dice che quando un amministratore rinunzia al suo ufficio deve comunicarlo in forma scritta al presidente del consiglio di amministrazione e al presidente del collegio sindacale, mentre l’art. 2392, comma 3, stabilisce che la responsabilità degli amministratori verso la società non si estende a quello che, immune da colpa, abbia fatto annotare senza ritardo il suo dissenso nel libro delle adunanze e delle deliberazioni del consiglio, dandone immediata notizia per iscritto al presidente del collegio sindacale. Non ci sono altri articoli che definiscano ulteriormente i poteri del presidente dell’organo di controllo delle società, ma si può sostenere che chi presiede un organo collegiale dovrà dirigere e convocare le riunioni del consiglio, controllare che sia redatto un verbale delle adunanze e delle deliberazioni e sottoscriverlo, mantenere i contatti con i componenti del collegio e cercare che siano continui i rapporti anche fra di essi.
Il presidente potrà senza dubbio rappresentare l’organo che presiede comunicando le deliberazioni adottate, ma non sarà consentita una delega di tipo generale, come avviene per l’amministratore delegato ex art. 2381 cod.civ. In questo senso si è espresso il Tribunale di Milano, escludendo che i poteri spettanti al collegio sindacale nel caso previsto dall’ultimo comma dell’art. 2386 cod.civ. (mancanza di tutti gli amministratori) possano essere esercitati dal presidente del collegio sindacale, o essere delegati allo stesso.

2.1.1 Il controllo contabile

In base all’art. 2403 cod.civ. tale tipo di controllo rientra nel più generale dovere di vigilanza sul rispetto della legge e dell’atto costitutivo il quale, a sua volta, è ricompreso in quello di controllo dell’amministrazione.
Le operazioni preliminari necessarie per espletare quest’attività saranno l’accertamento dell’esistenza materiale e della regolare tenuta di tutti i libri previsti obbligatoriamente dall’art. 2421 cod.civ., dalle leggi fiscali, previdenziali e del lavoro e quelli previsti dalle leggi speciali che dovranno pertanto trovarsi presso la sede sociale. A ciò dovrà far seguito una verifica sull’impianto contabile complessivo dato che l’organo di controllo deve accertare non solo il rispetto delle disposizioni relative ad una “ordinaria contabilità” (artt. 2219 e ss. cod.civ.), ma anche di quelle norme extra-giuridiche (a cominciare dai principi contabili formulati dal Consiglio Nazionale dei Dottori Commercialisti) che l’ordinamento riconosce come vincolanti nell’integrare la normativa generale e astratta.
Una volta effettuate queste prime verifiche, possono avere inizio le vere e proprie operazioni di controllo e accertamento. Nella maggior parte dei casi sarà sufficiente una verifica a campione, ma in certi casi si renderà necessaria una verifica approfondita e particolareggiata come, ad esempio, nelle “società di famiglia”, quelle a ristretta base azionaria o controllate da un socio di riferimento. In questi casi è frequente che gli amministratori coincidano con gli azionisti e potrebbe venirsi a creare un terreno fertile per la perpetuazione di irregolarità più o meno gravi.
Un particolare potere del collegio sindacale è previsto dal comma 4 dell’art. 2403 cod.civ., consentendo ai sindaci (nella loro collegialità) di richiedere informazioni circa l’andamento delle operazioni sociali: basandosi su un’interpretazione analogica rispetto ai poteri di controllo spettanti, nelle società di persone, ai soci non amministratori (art. 2661 cod.civ.), è plausibile sostenere che tra i documenti suscettibili d’ispezione rientrino anche fatture, corrispondenze, contratti e in genere qualsiasi atto che abbia a che fare con l’amministrazione della società. Quanto alla natura del controllo di cui all’art. 2403 cod.civ., la giurisprudenza ha affermato a più riprese che l’obbligo di vigilanza da parte dei sindaci si estende anche al contenuto della gestione, e ciò in forza dei commi 3 e 4 dell’articolo sopra citato, che conferiscono il potere-dovere di procedere ad atti di ispezione e controllo anche individuali, nonché quello di interrogare gli amministratori su fatti specifici.
Traendo spunto da questi pronunciamenti, si è parlato di un controllo di merito da parte del collegio sindacale, ossia concernente anche l’opportunità e convenienza delle decisioni degli amministratori; tuttavia, a ben vedere, l’autorità giudiziaria si è sempre espressa in senso opposto: ad esempio la Corte di Appello di Palermo nel 1981 ha affermato che il controllo “non concerne tanto la verifica della bontà o della opportunità delle operazioni sociali quanto il riscontro della regolarità formale di siffatte operazioni”. Come ha rimarcato parte della dottrina , dovendo tale controllo investire l’intero operato degli amministratori, esso dovrà risultare accurato, effettivo e concreto, prevedendo, qualora le circostanze lo impongano, controlli specifici con una frequenza superiore a quella che la legge impone.
Alla luce di quanto fin qui esposto, appare chiara la contraddizione di fondo che attanaglia l’operato del sindaco, soprattutto nelle società di grandi dimensioni: da un lato, la legislazione tende a qualificarlo come esperto contabile (fino a prevederne l’iscrizione nel registro dei revisori dei conti), dall’altro, la giurisprudenza pare considerarlo un controllore polivalente della legalità complessiva dell’attività sociale.


2.1.2 Il collegio sindacale e le adunanze degli altri organi sociali

Come recita lo stesso art. 2405 cod.civ., i sindaci devono partecipare alle assemblee ed alle adunanze del consiglio di amministrazione, mentre facoltativa risulta la partecipazione alle riunioni del comitato esecutivo.
In via preliminare è necessario interpretare il codice civile laddove stabilisce che i sindaci devono “assistere” alle adunanze del consiglio di amministrazione ed alle assemblee. Il termine utilizzato dalla norma codicistica potrebbe far pensare ad una partecipazione passiva dei sindaci, non potendo partecipare alla discussione se non interpellati dagli amministratori (né far risultare eventuali loro dichiarazioni dal verbale). In questo senso l’assistenza consisterebbe in una semplice presenza fisica alle riunioni collegiali, non essendo riconosciuta nemmeno la possibilità di richiedere informazioni e chiarimenti sull’andamento delle operazioni sociali o su determinati affari previsti all’ordine del giorno, secondo quanto stabilito dall’art. 2403 cod.civ. Le ragioni di questa posizione potrebbero essere giustificate dall’esigenza di mantenere una netta separazione di ruoli tra amministratori e sindaci, per evitare che, intervenendo attivamente alle discussioni consiliari ed assembleari, formulando proposte o domandando chiarimenti ed informazioni, i sindaci si sovrapporrebbero, di fatto, al consiglio di amministrazione cosicché si verrebbe a creare un unico organo di controllo, formato appunto da amministratori e sindaci, nel quale tuttavia vi sarebbe una notevole disparità dal momento che solo ai primi spetterebbe il potere di voto in merito agli argomenti posti a deliberazione.
L’orientamento dottrinale prevalente non è peraltro allineato con tale orientamento, considerando invece l’assistenza dei sindaci alle assemblee, alle adunanze e alle riunioni come un compito attivo in quanto i sindaci in tale sede possono venire a conoscenza non solo di notizie indispensabili per l’esercizio delle loro funzioni, ma anche, partecipando alla discussione e manifestando la loro opinione, impedire che tali organi sociali prendano deliberazioni in contrasto con la legge o con lo statuto, o che comunque possano risultare a danno della società.
L’intervento dei sindaci, in altre parole, rientra nella funzione di controllo ad essi attribuita, se varrà ad impedire una cattiva gestione. Inoltre, la tesi della confusione dei ruoli appare estremamente debole se solo si pensa che la sovrapposizione tra sindaci e amministratori potrebbe, di fatto, realizzarsi anche quando i sindaci fossero interpellati dagli amministratori e invitati a formulare osservazioni e proposte (art. 2429, comma 2, cod. civ.).
I sindaci, pertanto, ad avviso di chi scrive, devono partecipare alle adunanze del consiglio di amministrazione e alle riunioni assembleari nella pienezza delle loro funzioni e dei loro poteri, avendo una funzione preminente di consulenza tecnico-contabile che viene esercitata in particolare sul documento cardine della gestione societaria, il bilancio predisposto dagli amministratori: consulenza che si concreta nella relazione che esso presenta in assemblea.
Bisogna peraltro ricordare che fruitrice del “servizio” di informazione e di assistenza tecnico-contabile non è tanto la maggioranza assembleare. Sugli amministratori, che sono sua emanazione, essa è in grado di esercitare, in fatto, controlli ben più penetranti di quelli spettanti, in base alla legge, all’organo sindacale (tra l’altro, il capitale di comando possiede per naturale disposizione la capacità di valutare, anche sotto l’aspetto tecnico-contabile, l’operato degli amministratori). Chi dovrebbe risultare destinataria dei “servizi” del collegio sindacale è la minoranza: questa, infatti, è estromessa dalla gestione sociale; inoltre,è priva di strumenti di diretta informazione e di diretto controllo sull’operato degli amministratori. La presenza, nella struttura organizzativa della società per azioni, di un organo al quale è affidato il controllo dell’amministrazione è, istituzionalmente, destinata a “compensare” questa mancanza, nel singolo azionista, di poteri di informazione e di controllo.
Gli azionisti di minoranza, privi di un proprio diritto di informazione e di controllo, debbono confidare nella veridicità di quanto riferisce in assemblea il collegio sindacale: l’art. 2407, comma 1, cod. civ., mira ad infondere loro fiducia rendendo i sindaci “responsabili della verità delle loro attestazioni”. Resta, pur tuttavia, il fatto che la tutela dell’interesse della minoranza all’informazione è affidata ad un organo nominato dalla maggioranza e ciò indubbiamente rende equivoca la figura del collegio sindacale e scarsamente efficiente il suo operato.
Nonostante queste doverose osservazioni su tale organo societario, è opportuno ricordare che i sindaci hanno comunque il potere-dovere di impugnare le deliberazioni assembleari e del consiglio di amministrazione. Le prime, in particolare, se risultano non conformi alla legge o all’atto costitutivo ex art. 2377, comma 2, cod. civ., nonché quelle nulle per impossibilità o illiceità dell’oggetto ex art. 2379 cod. civ., proteggendo così l’interesse dei soci alla correttezza dell’azione sociale.
Le deliberazioni assembleari possono essere impugnate anche in caso di rinunzia di tutti i soci assenti o dissenzienti, ed anche se la delibera sia stata approvata da tutti i soci (ad esempio, si potrebbe avere una deliberazione approvata all’unanimità da un’assemblea non preceduta da convocazione, alla quale abbiano partecipato tutti i soci, ma non tutti gli amministratori ed i sindaci; oppure una deliberazione approvata da tutti i soci, ma senza riunione).
Secondo l’interpretazione prevalente la legittimazione ad impugnare le deliberazioni assembleari spetta al collegio e non al singolo sindaco. Il collegio sindacale, inoltre, è autonomo nell’esercizio delle funzioni di vigilanza e controllo per cui può impugnare le delibere assembleari che riconosca illegittime, siano state o meno le stesse impugnate dagli amministratori o dai soci, mentre non le impugnerà se le consideri valide, nonostante siano state impugnate da altri.
Quanto alle delibere del consiglio di amministrazione, il collegio sindacale ha il potere-dovere di impugnare entro tre mesi una simile delibera nell’ipotesi di conflitto di interessi tra amministratori e società ex art. 2391, ultimo comma, cod. civ. Tale legittimazione spetta al collegio sindacale e non al singolo, come deve sostenersi, in linea di principio, per tutti i provvedimenti in cui i sindaci sono chiamati ad esprimere giudizi e ad adottare decisioni con effetti esterni, volti cioè ad incidere in qualche misura sugli atti sottoposti al loro controllo.
I sindaci, infine, hanno un vero e proprio obbligo di impugnazione, qualora la deliberazione sia stata presa in conflitto di interessi e sussistano gli altri presupposti richiesti dall’art. 2391 cod. civ., anche in relazione al generale dovere di controllo e vigilanza imposto dal comma 1 dell’art. 2403 cod. civ.


2.1.3 Le istanze all’autorità giudiziaria

I sindaci devono chiedere al tribunale la riduzione del capitale sociale per perdite di oltre un terzo ex art. 2446, comma 2, cod. civ., se l’assemblea non vi provveda entro l’anno. Devono inoltrare la stessa richiesta al tribunale nel caso di acquisti di azioni proprie in violazione dell’art. 2357 cod. civ., nel caso in cui l’assemblea - entro un anno da tale acquisto - abbia omesso di deliberare sulla loro vendita ovvero sul loro annullamento.
Gli artt. 2446 e 2357 cod. civ. prevedono l’iniziativa congiunta degli amministratori e dei sindaci; ma poiché si tratta, nella sostanza, di attività amministrativa, è più conforme al sistema del nostro ordinamento, che attribuisce in via principale ed esclusiva la gestione della società all’organo amministrativo, interpretare le norme nel senso che l’istanza deve essere proposta in primo luogo dagli amministratori. Solo se questi non provvedano, debbono richiedere la riduzione del capitale i sindaci, collegialmente, previo accertamento dell’inattività dell’organo amministrativo e in breve tempo.
Anche l’art. 2359-bis cod. civ., il quale disciplina l’acquisto di azioni da parte di società controllate, richiede l’intervento del collegio sindacale, il quale dovrà rivolgersi al tribunale per far alienare le azioni acquistate, sottoscritte o possedute, in violazione della norma citata.


2.1.4 L’espletamento degli atti di ordinaria amministrazione

In mancanza di tutti gli amministratori, ex art. 2386 cod. civ., l’ordinaria amministrazione della società spetta al collegio sindacale, che deve convocare d’urgenza l’assemblea per sostituirli. In questo caso l’attività del collegio sindacale si può qualificare come di amministrazione attiva, pur essendo limitata all’ambito della gestione ordinaria. In ogni caso, i sindaci non potranno predisporre il bilancio di esercizio, che poi dovrebbero andare a controllare.
La gestione della società da parte del collegio sindacale va esclusa per il caso di scadenza del termine o di dimissioni dell’intero consiglio o dell’amministratore unico, tranne che in questi casi non si debba riscontrare un’impossibilità fisica o giuridica degli uscenti o dei dimissionari. Infatti, poiché la gestione della società spetta istituzionalmente ed esclusivamente all’organo amministrativo, va escluso che, salvo i casi espressamente previsti, l’amministrazione possa essere esercitata dai sindaci.
Il potere di amministrare di questi ultimi termina appena i nuovi amministratori abbiano accettato la carica. Se l’assemblea, per un motivo qualsiasi, non nomina entro un breve tempo gli amministratori, non può ammettersi che si prolunghi la gestione da parte del collegio sindacale.
In tali casi i sindaci non potranno fare altro che convocare l’assemblea per le deliberazioni relative alla liquidazione, anche per evitare una loro responsabilità.
Per compiere gli atti di ordinaria amministrazione, il collegio sindacale può delegare il presidente oppure uno degli altri suoi componenti o addirittura un terzo.
Nel caso qui contemplato, al collegio sindacale spetta anche la rappresentanza in giudizio della società.
 

(segue)

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Autore, Titolo, in Magistra, Banca e Finanza - www.magistra.it - ISSN: 2039-7410, anno
Esempio: CASTIGLIONI M., La securitization in Italia, in Magistra Banca e Finanza - Tidona.com - ISSN: 2039-7410, 2010
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