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Le operazioni straordinarie delle società alla luce della normativa antielusione

Di Gian Luca Rizzi, avvocato in Torino

9 settembre 2002

 
Premessa

Oggetto d'indagine :
 
Le operazioni straordinarie possono rappresentare un momento fisiologico nella vita di un'impresa. Spesso per affrontare difficoltà legate alla gestione imprenditoriale (o di corporate governance), gli amministratori si trovano nella necessità di porre in essere dei mutamenti della forma societaria o di liberarsi di alcuni assets ritenuti non più rilevanti, per concentrare invece le risorse dell'impresa sulle attività c.d. core.

Il motivo che sottende alla scelta della forma e del mezzo utilizzato per porre in essere una qualsiasi operazione societaria di carattere straordinario non interessa al legislatore, tanto che si può affermare, che di per sé tali operazioni sono neutre rispetto agli scopi di volta in volta perseguiti dai privati. Qualora, però, le concatenazioni negoziali attraverso cui si realizza l'operazione straordinaria, siano preordinate a conseguire uno scopo non consentito dall'ordinamento giuridico, quale ad esempio, il conseguimento di indebiti vantaggi fiscali risulta evidente l'anormalità del procedimento adottato.

In questo caso si viene a creare una tensione fra le forme legali -codicistiche- adottate per porre in essere le operazioni e la sostanza economica dell'affare che dovrebbe informare l'azione del privato. Nell'ipotesi in cui si rivelasse l'intento preminente, di conseguire indebitamente un beneficio fiscale, l'operazione non è opponibile all'Amministrazione finanziaria e conseguentemente gli eventuali vantaggi fiscali indebitamente conseguiti verranno disconosciuti.

L'esame dei pareri emessi dal - Comitato Consultivo per l'applicazione delle norme antielusive - consentirà di comprendere l'indirizzo seguito dall'Amministrazione finanziaria al fine di bloccare in nuce i tentativi di eludere le norme tributarie attraverso l'uso di mezzi consentiti dall'ordinamento giuridico.

 
NATURA CIVILISTICA delle OPERAZIONI STRAORDINARIE:

Sotto l'aspetto puramente organizzativo la società può essere rappresentata come un tipo di struttura - che è legislativamente prevista e regolata - adottata dalla compagine sociale per lo svolgimento in comune dell'attività d'impresa. Lo svolgimento dell'attività d'impresa è condizionato dal modello di organizzazione adottato, nel senso che quest'ultimo ne definisce non solo limiti e confini ma altresì le modalità d'esercizio.

Con il termine operazioni straordinarie, si vuole indicare un'insieme eterogeneo di attività negoziali, dirette a modificare il modello organizzativo e il tipo di struttura organizzativa adottato in precedenza per lo svolgimento dell'attività d'impresa. Sono dette straordinarie poiché tali operazioni, vanno a modificare la struttura organizzativa originaria in occasione di eventi d'una certa rilevanza per la vita della società.

La legge civilistica lascia liberi gli imprenditori (o il management) di adottare come meglio credono un modello organizzativo piuttosto che un altro tra quelli previsti e regolati dal codice civile, per esercitare l'attività d'impresa.

Le ragioni meramente intrinseche alle scelte di cambiare o sopprimere la struttura organizzativa, adottata in origine, non occupano minimamente il legislatore civile, che anzi, prevede e disciplina compiutamente alcune tra le operazioni straordinarie più rilevanti (vedi artt.li 2343 c.c. - 2498 c.c. - 2501 c.c. - 2504-septies c.c.). Diverse possono essere le ragioni che inducono a procedere ad un mutamento delle strutture organizzative.
Principalmente, però, si ricorre ad operazioni straordinarie quando si rende necessario adattare la forma giuridica dell'impresa alle: 1) mutate condizioni di mercato o di ambiente socio-economico o legislativo;
2) in vista di cambiamenti dei rapporti di forza tra soci;
3) di strategia verso nuove alleanze;
4) alla necessità di adeguamento tecnologico delle forme di organizzazione dell'attività produttiva.



Le tipologie:

Si realizza la trasformazione del modello organizzativo della società, attraverso la fusione, quando si concentra in un'unica struttura societaria il patrimonio e le risorse allocate in altre società. In tale modo tutti i rapporti -attivi e passivi- pre-esistenti per effetto della fusione, vengono confluiti nella società incorporante.

Può sorgere, per contro, la necessità di frazionare il patrimonio sociale ovvero la società stessa, qualora si renda necessario alleggerire la struttura sociale esistente, a tale fine si pongono in essere operazioni di scissione aziendale o di rami d'azienda. Con la scissione possono mutare i rapporti di forza tra i soci ovvero restare invariati rispetto alle condizioni originarie (scissione non proporzionale ovvero proporzionale), ma soggettivamente non muta la proprietà che rimane in capo agli stessi soci originari.

Le operazioni previste dagli articoli 2342 e segg.ti del codice civile -conferimenti- si differenziano dalle operazioni di scissione, anche se riconducibili allo stesso genus, poiché in questo caso è la società che ha proceduto allo scorporo ovvero al conferimento a partecipare nella società beneficiaria, mentre i soci rimangono proprietari della società scorporante o conferente.

Merita accennare che attraverso le operazioni citate vengono poste in essere le operazioni di spin-off; tale termine mutuato dal linguaggio tecnico-economico anglosassone, indica un'operazione strategica, e come tale si differenzia dalle operazioni di semplice decentramento produttivo. Tale strumento viene impiegato per esternalizzare tutte quelle funzioni aziendali ritenute non più rientranti nelle attività (c.d. core) dell'impresa. Le operazioni di esternalizzazione sono, altresì, un veicolo per creare nuove imprese ad opera di soggetti già impegnati nella precedente attività d'impresa, che possono assumere la forma di entità completamente separate (c.d spin-off esterno) oppure essere gestite in forma strettamente collegata all'organizzazione "generatrice" (c.d spin-off interno).
Particolari condizioni di mercato, ovvero, situazioni contingenti in cui versa la società, obbligano il management a trasformare la forma giuridica della società stessa, per adattarsi alle mutate condizioni sopravvenute alla costituzione.

Con la trasformazione i soci di una società possono mutare la forma giuridica di una società e passare, perciò, da una società di persone ad una società di capitali o viceversa da una forma ad un'altra. Le ragioni economiche che inducono a questo tipo di cambiamento sono molteplici, si pensi ad esempio, alla necessità di dovere adeguare la struttura societaria in caso di sviluppo dell'attività e quindi di passare da una società di persone ad una società di capitali, ovvero, alla necessità di ricorrere all'autofinanziamento attraverso la possibilità di emettere titoli di debito (azioni oppure obbligazioni) e perciò di passare da una S.r.l. ad una S.p.A.

L'ABUSO delle forme negoziali tipiche:

S'è accennato al fatto che le operazioni straordinarie possono rappresentare, nella vita societaria, un passaggio fisiologico, attraverso il quale le società adattano le proprie strutture organizzative a condizioni mutate (ad esempio di mercato) rispetto a quelle di origine.

Può accadere però che tali operazioni si prestino ad essere utilizzate per raggiungere uno scopo contrario a quello consentito dall'ordinamento giuridico. Può accadere che tramite l'insieme congiunto di atti o negozi, di per sé non caratterizzati da intenti abusivi se analizzati singolarmente, rivelino sotto l'aspetto della loro concatenazione che l'unico motivo che ha determinato l'operazione sia quello di conseguire vantaggi fiscali non consentiti.

Si assiste allora ad una tensione tra le forme -legali- come previste dal legislatore civilistico e la sostanza economica dell'affare. L'operazione straordinaria serve, in tale caso, a simulare l'intenzione delle parti di eludere l'applicazione delle norme tributarie.

E' agevole comprendere che per "abuso della libertà negoziale" - ai fini che qui interessano - intendiamo indicare il tentativo di aggirare le norme tributarie attraverso l'uso di strumenti formalmente legali, violando così un divieto implicito dell'ordinamento, proprio perché si tende a perseguire un risparmio d'imposta che il sistema "disapprova" perché finisce con lo stravolgere i principi che regolano la tassazione di una certa situazione giuridico-economica.

Proprio per la possibilità offerta dalle citate operazioni, di spostare materia imponibile, al fine di sottrarsi simulatamente agli obblighi ed ai divieti che scaturiscono dal verificarsi d'una fattispecie, non è un caso che il legislatore tributario abbia considerato le principali operazioni straordinarie potenzialmente elusive delle norme tributarie e all'uopo le abbia inserite nell'elenco dell'art. 37-bis del DPR 600/73.

LA CLAUSOLA antielusiva CONTENUTA nell'ART. 37 - bis del DPR 600/73.

La c.d. clausola antielusiva è stata introdotta, nel nostro ordinamento tributario, con la L. 669/1996 che ha aggiunto l'art. 37-bis al DPR 600/73. L'articolo citato è strutturato in due parti collegate tra loro. Nella prima parte viene tratteggiata, nelle linee generali, una nozione di elusione tributaria. In base alla norma in commento, la elusione ricorre quando si è in presenza di uno o più atti, fatti e/o negozi -collegati fra loro- che siano posti in essere senza "valide ragioni economiche" e siano diretti ad aggirare obblighi e divieti previsti dall'ordinamento tributario e perseguono l'obbiettivo di ottenere riduzioni di imposta o rimborsi altrimenti non dovuti.

Nella seconda parte viene chiarito che il comportamento elusivo, per essere soggetto alle conseguenze dell'art. 37 - bis DPR 600/73, deve essere attuato attraverso una o più delle operazioni di carattere straordinario tassativamente elencate dal comma 3.

Dall'esame della norma si evince che ciò che qualifica la fattispecie elusiva è il: (1) perseguimento di un vantaggio tributario; attraverso (2) l'utilizzo di una condotta priva di "valide ragioni economiche"; (3) volta ad aggirare obblighi o divieti previsti dall'ordinamento tributario.

Deve tenersi presente che l'art. 37 - bis del DPR 600/73 ha un'efficacia circoscritta ai tributi sui redditi. Pertanto i principi ed i criteri che concernono la identificazione dei comportamenti elusivi (di cui all'art. 37 - bis DPR 600/73) quanto, soprattutto, le relative conseguenze sostanziali, non sono direttamente applicabili né ai tributi diretti diversi dai tributi sui redditi, né al sottosistema dei tributi indiretti. Per queste ultime categorie, il legislatore non è ancora intervenuto con una clausola antielusiva a valenza generale. Tuttavia pur mancando una clausola generale, il legislatore ha previsto caso per caso norme di carattere specifico.

Le valide ragioni economiche:

L'introduzione della clausola antielusiva ha sollevato diversi problemi di ordine interpretativo ed applicativo. Molto si è scritto intorno alla nozione di "valide ragioni economiche". Il termine infatti risulta di non facile individuazione proprio per il fatto che la formula (aperta) rimanda ad elementi extra-giuridici -quali le ragioni economiche- che vanno individuate caso per caso facendo uso del procedimento interpretativo per sussumere le fattispecie concrete nelle fattispecie legali tipiche. Poichè nell'ordinamento tributario vige il principio di legalità non è consentito subordinare il giudizio di carattere elusivo -di una fattispecie concreta- unicamente in base al fatto che ricorrano le valide ragioni economiche.

Il carattere antielusivo di una norma va ricercato sotto il profilo teleologico-funzionale, ossia che quel determinato risparmio d'imposta non sia valutato come indebito dal legislatore medesimo.

Secondo la dottrina nella nozione legale di elusione delineata dall'art. 37 -bis, l'elemento necessario e prevalente è proprio la natura indebita del vantaggio conseguito, mentre la insussistenza di valide ragioni economiche è la prova che il risultato disapprovato dal sistema è stato perseguito intenzionalmente dal soggetto passivo. Tale convinzione si basa sull'assunto che nell'ordinamento tributario vigente non vi sono norme che indicano un criterio interpretativo peculiare rispetto a quello civilistico perché fondato sul contenuto economico degli atti.

Si giunge ad ammettere che il requisito delle "valide ragioni economiche" è dotato di valenza autonoma e si esplica segnatamente sul piano probatorio, nel senso che l'assenza delle valide ragioni economiche costituisce la prova necessaria e sufficiente dell'intenzione di strumentalizzare le forme negoziali tipiche, al fine di conseguire vantaggi disapprovati dall'ordinamento tributario.

Va precisato che i fenomeni di abuso di forme negoziali civilistiche individuano il fenomeno elusivo e non le norme tributarie a carattere antielusivo (compreso l'art. 37 -bis DPR 600/73) che, invece, hanno il compito di evitare il conseguimento di vantaggi non coerenti con il sistema tributario e non di descrivere i comportamenti elusivi.

Dalla lettura dei parei resi dal Comitato consultivo per l'applicazione delle norme antielusive, che si esaminerà, si trae l'impressione che prevale la preoccupazione di indagare i profili economici delle operazioni e la loro contingente giustificazione sotto il profilo gestionale. Tuttavia l'esistenza o meno del solo aspetto economico dell'operazione non rientra nella ratio principale della norma, in quanto, il presupposto dell'art. 37-bis è quello di reprimere i comportamenti che, pur non violando espressamente alcuna norma tributaria, si pongono in contrasto con i principi sottostanti ad un determinato sistema normativo sfruttando le imperfezioni presenti nella disciplina positiva.

I PARERI del COMITATO ANTIELUSIVO

Per meglio evidenziare quanto detto, di seguito, si esamineranno alcuni pareri estratti dai casi più rilevanti sottoposti all'attenzione del Comitato antielusivo, in un arco di tempo che va dal 1998 al 2002 e suddivisi per argomento generale.

Il Comitato è stato interpellato, frequentemente, sul caso di scissioni di beni immobili dal complesso aziendale al fine snellire le strutture societarie, trasferendo all'uopo beni immobili o complessi immobiliari in società esterne, appositamente costituite, separando così i beni che concorrono nell'attività propria dell'impresa da quelli che invece non concorrono in eguale misura all'oggetto della produzione.

Di per sé le operazioni di separazione immobiliare seguite, anche, dalla successiva locazione dei beni da parte della società che ha proceduto allo spin-off immobiliare, non si configurano come operazione elusive. Non si rinvengono, neppure divieti espressi del nostro ordinamento tributario.
Diverso è il caso in cui, però, le azioni della società proprietaria degli immobili vengano trasferite a terzi. In un caso, il comitato antielusivo, ebbe a considerare elusiva un'operazione siffatta poiché risulta preordinata a creare apposita società contenitore in cui immettere beni da alienare, ottenendo nel caso di successiva alienazione delle quote, una trasformazione della plusvalenze su singoli beni in plusvalenze su partecipazioni, accedendo nel caso sottoposto al Comitato antielusivo, ad un regime sostitutivo di tassazione ex art. 1 DLg 08.12.1997 n. 358 anziché concorrere al regime ordinario ex art. 54 TUIR.

Il Comitato Antielusivo con l'indirizzo teste segnalato intende bloccare operazioni straordinarie - di scissione di beni immobili o di complessi immobiliari - attraverso cui fare si che i beni attribuiti alle società vengano fatti circolare sottoforma di partecipazioni e scontare quando ricorrano le condizioni, un regime tributario più favorevole. Come è stato detto precedentemente, l'intento perseguito attraverso l'utilizzo di negozi giuridici di per se neutri, di conseguire un vantaggio fiscale non consentito dall'ordinamento giuridico in questo caso, rileva la mancanza delle valide ragioni economiche, che sotto il profilo probatorio, disvelano, appunto l'intento elusivo.

E' stato ritenuto riconducibile tra le operazioni abusive il progetto di procedere ad una cessione frazionata (pari all'80% del capitale) di quote di partecipazione societaria, mediante due atti distinti da parte dei due soci, con contestuale trasformazione della società cedente a cui rimane riservata la commercializzazione dei prodotti, mentre il settore produttivo viene trasferito in capo alla cessionaria.

Nella fattispecie citata l'operazione risultava elusiva poiché comportava un risparmio d'imposta non altrimenti ottenibile mediante la cessione delle stesse partecipazioni in unica soluzione. Secondo il parere del comitato risultava evidente che la cessione delle quote, con due atti distinti, evitava che le quote cedute scontassero un'imposta del 27% (come dovrebbe essere secondo quanto disposto dall'art. 5) com. 1 del DLg n. 461/97. Nel caso di specie, invece, le cessioni scontavano un'imposta sostitutiva delle imposte sui redditi con una aliquota inferiore e pari al 12,50%. Il Comitato antielusivo riteneva di non riconoscere validità all'operazione poiché il medesimo risultato -dal punto di vista economico gestionale- poteva essere raggiunto mediante un unico atto di cessione in quanto le parti potevano garantirsi reciprocamente mediante l'adozione di apposite clausole.

Il comitato antielusivo è stato interpellato anche in un'operazione complessa di ristrutturazione aziendale in cui era stata prevista la scissione parziale di un ramo d'azienda, la costituzione di una nuova società mediante conferimenti in denaro da parte di soci di una società già esistente, la cessione di un ramo d'azienda -dalla società già esistente- alla società di nuova costituzione, ed infine fusione per incorporazione della nuova società in quella originaria. La fattispecie citata risultava essere strettamente connessa alla possibilità di ottenere l'applicazione degli effetti della DIT. Il fine era quello di produrre, attraverso i conferimenti, in capo alla società neocostituita una base per l'applicazione dei vantaggi derivanti dall'applicazione della DIT. Con l'incorporazione la società originaria avrebbe dovuto beneficiare dell'agevolazione fiscale prevista dal DLg. 466/97. Tuttavia secondo il comitato antielusivo gli apporti di denaro effettuati dai soci della società già esistente ed il successivo acquisto della società neocostituita comportava sostanzialmente la restituzione ai medesimi soci della società originaria delle somme precedentemente conferite alla società neocostituita. In questo caso la società neocostituita attuerebbe unicamente la finalità di rigenerare un patrimonio vecchio che non può beneficiare della DIT.

In un'altra complessa operazione di riorganizzazione aziendale, il Comitato antielusivo, ha ritenuto non ammissibile, nel caso di conferimento di un ramo d'azienda, la possibilità di utilizzare alcuni fondi rischi in sospensione d'imposta ed iscritti nel bilancio della società conferente al fine di riconoscere in capo alla medesima il realizzo dei fondi di cui trattasi e dare luogo ad una variazione in diminuzione del reddito imponibile per un importo pari ai fondi medesimi. Il comitato antielusivo non ravvisa in questa operazione una reale causa economica diversa dal vantaggio fiscale e quindi ritiene che non sussistano le condizioni per riconoscere la validità dell'operazione poiché, in sintesi, l'operazione citata tende ad aggirare le disposizioni che limitano la possibilità di dare rilievo fiscale alle perdite pregresse oltre i limiti del quinquennio.

CONCLUSIONI:

Si è cercato di mettere in rilievo che non è sufficiente -in termini giuridici- ragionare solo in punto di validità delle ragioni economiche. In quanto nel nostro sistema positivo vige il principio di legalità nella formazione delle leggi, principio che è stato consacrato anche a livello costituzionale (art. 23 cost.), per cui l'interprete non può discostarsi da ciò che è stato previsto e voluto dal legislatore.

Posto che i privati sono liberi di scegliere come meglio credono quale forma societaria adottare per svolgere, in comune, l'attività d'impresa e che gli scopi perseguiti, quando non siano in contrasto con i principi dell'ordinamento tributario, non interessano il legislatore, il rinvio alle valide ragioni economiche, assume autonoma rilevanza sul piano probatorio poiché l'assenza delle suddette costituisce (presuntivamente) la prova dell'intenzione del contribuente di strumentalizzare le imperfezioni dell'ordinamento.




Bibliografia:

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