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Prime osservazioni sul delitto di emissione abusiva di moneta elettronica

Di Filippo Bottalico, Avvocato

8 settembre 2003

 

Sommario: 1. La genesi comunitaria della disciplina dell’emissione di moneta elettronica. – 2. L’attuazione delle direttive 2000/46/CE e 2000/28/CE. – 3. Gli elementi strutturali dell’art.131-bis T.U. Banc. – 3.1. I soggettivi attivi. – 3.2. La condotta. – 3.3. L’aspetto soggettivo – 4. L’incidenza dell’assenza di iscrizione sulla struttura della fattispecie. – 4.1. L’illegittimità dell’iscrizione. – 4.2. La disciplina dell’errore. – 5. Rapporti con altre figure di reato. – 6. Oggetto e scopi di tutela.

 

1. La genesi comunitaria della disciplina dell’emissione di moneta elettronica.
 
Per “moneta elettronica” può intendersi un «surrogato elettronico di monete metalliche o banconote, memorizzato su un dispositivo elettronico, come una carta a microprocessore o una memoria di elaboratore, e generalmente destinato a effettuare pagamenti elettronici di importo limitato»[1]. Tale espressione, quindi, designa ellitticamente due differenti strumenti di pagamento: il “borsellino elettronico” (electronic purse), ovvero le «carte a microprocessore che memorizzano importi di denaro previamente versati all’emittente, e che vengono progressivamente “scaricate” a fronte del loro utilizzo, generalmente finalizzato ad effettuare piccoli pagamenti»; e la “moneta digitale” (electronic money), ovvero i prodotti che “sfruttano la possibilità di immaganizzare una somma di denaro (rectius, una posizione di disponibilità monetaria) nella memoria di un computer, rendendola quindi trasferibile, in via elettronica”[2]. In definitiva, mentre il “borsellino elettronico” è destinato ad essere impiegato nelle transazioni attualmente regolate in contanti, la “moneta digitale” è stata concepita per regolare i pagamenti su Internet[3].
 
Considerazioni di politica economica[4], non disgiunte dai rischi che la moneta elettronica si presti a finalità illecite (in primis, operazioni di riciclaggio[5]), hanno indotto il legislatore comunitario a disciplinare compiutamente l’attività di emissione di moneta elettronica.
 
A livello europeo, con la direttiva 2000/46/CE è stata espressamente delineata la regolamentazione giuridica riguardante l’avvio, l’esercizio e la vigilanza prudenziale dell’attività degli istituti di moneta elettronica, con ciò indicando “qualsiasi impresa, o altra persona giuridica diversa dagli enti creditizi di cui all’articolo 1, punto 1, primo comma, lettera a), della direttiva 2000/12/CE, che emetta mezzi di pagamento in forma di moneta elettronica” (art.1, par. 3, lett. b), dir. 2000/46/CE). Inoltre, al fine di «evitare distorsioni della concorrenza tra emittenti di moneta elettronica, anche con riferimento all’applicazione di misure di politica monetaria»[6], la direttiva 2000/28/CE del 18 settembre 2000 ha modificato le disposizioni della direttiva 2000/12/CE[7] (relativa all’accesso all’attività degli enti creditizi ed al suo esercizio), estendendo la nozione di “ente creditizio” fino a comprendervi anche quella di “istituto di moneta elettronica”. Pertanto, a fronte degli accennati interventi comunitari, per un verso l’espressione “ente creditizio” ha assunto una duplice accezione, riferendosi ora sia alle “banche” che agli “istituti di moneta elettronica” (i quali però non possono erogare crediti alla clientela e non raccolgono risparmio tra il pubblico)[8]; per altro verso, recependo gli esiti di un dibattito svoltosi negli anni ’90 dello scorso secolo[9], si è esplicitamente ammesso lo svolgimento dell’attività di emissione di moneta elettronica anche da parte di soggetti diversi dalle banche.
 
La specifica regolamentazione giuridica (dell’attività) di questi ultimi soggetti, a fronte di un quadro normativo “neutro” dal punto di vista tecnologico (adottato affinché «favorisca lo sviluppo di tutte le potenzialità positive della moneta elettronica e che non ostacoli, in particolare, l’innovazione tecnologica»[10]), si è resa necessaria al fine di estendere agli istituti di moneta elettronica il regime di vigilanza prudenziale degli enti creditizi (seppure non nella sua interezza), in relazione alle descritte implicazioni di politica economica connesse allo sviluppo di tale strumento di pagamento[11].
 
Il tratto più rilevante di tale impianto normativo, oscillante tra la disciplina dei soggetti (i.e., la regolamentazione degli istituti di moneta elettronica) e la disciplina dell’attività (i.e., l’emissione di moneta elettronica), si rinviene nel disposto di cui all’art.1, par. 4, dir. 2000/46/CE, che fissa il principio di riserva dell’attività di emissione di moneta elettronica a favore delle banche e degli istituti.
 
 
2. L’attuazione delle direttive 2000/46/E e 2000/28/CE.
 
Le due citate direttive 2000/46/CE e 2000/28/CE sono state attuate dall’art. 55 della l. 1 marzo 2002, n.39 (c.d. legge comunitaria 2001)[12].
 
In ossequio a quanto previsto dalla seconda direttiva indicata, il predetto art.55  ha modificato l’art.1, 2° comma, del d.lgs. 01 settembre 1993, n.385[13], introducendovi le definizioni di “istituti di moneta elettronica” (vale a dire “le imprese, diverse dalle banche, che emettono moneta elettronica”) e di “moneta elettronica” (intesa come “un valore monetario rappresentato da un credito nei confronti dell’emittente che sia memorizzato su un dispositivo elettronico, emesso previa ricezione di fondi di valore non inferiore al valore monetario emesso ed accettato come mezzo di pagamento da soggetti diversi dall’emittente”); per esigenze sistematiche, ha poi modificato gli artt.11 (escludendo dalla nozione di raccolta del risparmio la ricezione di fondi connessi all’emissione di moneta elettronica), 96-bis e 144 T.U. Banc.
 
Dando attuazione alla dir. 2000/46/CE, il legislatore nazionale ha introdotto un intero Titolo nel T.U.Banc. (il Titolo V-bis, composto dagli artt.114-bis, 114-ter, 114-quater e 114-quinquies T.U. Banc.), al fine di disciplinare specificatamente l’attività degli istituti di moneta elettronica, regolando le modalità di emissione; l’autorizzazione all’attività e l’operatività transfrontaliera; la vigilanza sugli istituti di moneta elettronica; ed infine, prevedendo alcune deroghe alla normativa recata dallo stesso Titolo V-bis.
 
A presidio della riserva di emissione di moneta elettronica in favore delle banche[14] e degli istituti di moneta elettronica esplicitata dall’art.114-bis, 1° comma, T.U. Banc., ed al correlativo obbligo di iscrizione in un apposito albo degli istituti di moneta elettronica (ex art.114-bis, 2° comma, T.U. Banc.), il legislatore ha, infine, previsto alcune specifiche disposizioni penali.
 
In primo luogo, ha disposto l’applicazione nei confronti degli istituti di moneta elettronica degli artt.134, 139 e 140 T.U. Banc.[15] (coerentemente all’estensione di parte della normativa di vigilanza dettata per gli istituti di credito agli istituti di moneta elettronica ex art.114-quater T.U. Banc.); inoltre – sempre per esigenze di coerenza sistematica – ha novellato l’art.132-bis T.U. Banc. (introducendovi il riferimento all’attività di emissione di moneta elettronica) e l’art.133 T.U. Banc. (vietando l’uso dell’espressione “moneta elettronica” ai soggetti diversi dalle banche e dagli istituti di moneta elettronica)[16].
 
In secondo luogo, ha introdotto una nuova fattispecie di abusivismo (l’art.131-bis T.U. Banc.), espressamente punendo chiunque emetta moneta elettronica senza essere iscritto nell’albo delle banche o nell’apposito albo degli istituti di moneta elettronica con la pena della reclusione da sei mesi a quattro anni e con la multa da 2.066 euro e 10.329 euro.
 
 
3. Gli elementi strutturali dell’art.131-bis T.U. Banc.
 
La citata innovativa ipotesi di abusivismo costituisce, pertanto, l’esito obbligato della riserva di attività in favore delle banche e degli istituti di moneta elettronica.
 
 
3.1. I soggetti attivi.
 
Anche se letteralmente punisce chiunque emette abusivamente moneta elettronica, l’art.131-bis T.U. Banc. deve definirsi – più che un reato comune – un reato proprio ovvero a soggettività ristretta[17], in quanto può essere commesso solo dall’imprenditore (giacché l’emissione di moneta elettronica è riservata alle banche ed agli istituti, ex lege qualificati come imprenditori[18]), il quale emetta moneta elettronica in assenza di iscrizione nei prescritti albi.
 
Ovviamente, poiché l’abusiva emissione sarà posta in essere solo da persone giuridiche[19], i responsabili saranno individuati esclusivamente nei vertici amministrativi delle stesse, per effetto dell’operatività in materia del principio dell’irresponsabilità penale delle persone giuridiche. Sul punto, non deve però trascurarsi che l’art.55 della l. n.39/2002 ha novellato anche l’art.132-bis T.U. Banc., estendendone la portata all’ipotesi di abusiva  emissione di moneta elettronica[20]; conseguentemente, la persona giuridica che abbia posto in essere tale attività illecita sarà sanzionata (civilmente)  ex art.2409 c.c.[21].
 
 
3.2. La condotta.
 
La norma in commento punisce l’emissione – in assenza di iscrizione – di moneta elettronica; però né la novella introdotta con l’art.55 della l. n.39/2002, né la relativa fonte comunitaria forniscono la definizione di “emissione di moneta elettronica”, sicché essa va dedotta in via interpretativa dalle norme che la disciplinano.
 
Partendo da tale prospettiva esegetica, in letteratura si è sostenuto che l’emissione di moneta elettronica “può essere descrittivamente identificata in quel complesso di operazioni elementari attraverso le quali l’emittente procede alla memorizzazione nel dispositivo elettronico del valore monetario corrispondente ai fondi previamente ricevuti dal richiedente l’emissione (la operazione del c.d. caricamento). L’emissione potrà considerarsi intervenuta allorquando, completata la fase di caricamento, il detentore avrà la disponibilità della moneta elettronica sul proprio dispositivo e potrà adoperarla per il regolamento delle proprie transazioni economiche”.[22]
 
Ciò posto, la formulazione dell’art.131-bis T.U. Banc. induce immediatamente ad interrogarsi se, ai fini della sussistenza del delitto, sia sufficiente un solo “atto” di emissione abusiva, ovvero sia necessaria una vera e propria “attività” di emissione abusiva, consistente in pluralità di singole emissioni[23].
 
Per dipanare tale interrogativo è necessario non sovrapporre la nozione di “emissione di moneta elettronica” tout court con la nozione di emissione illecita e penalmente rilevante di moneta elettronica.
 
Come già chiarito, l’emissione di moneta elettronica è riservata alle imprese (banche ed istituti di moneta elettronica), e, pertanto, mutua i caratteri “somatici” dell’attività d’impresa tratteggiati dall’art.2082 c.c.: il che equivale a dire che l’emissione di moneta elettronica si connota come un’attività economica organizzata, diretta allo scambio di servizi e caratterizzata dai requisiti della professionalità[24]. Quindi quel “complesso di operazioni elementari” che conducono al c.d. caricamento non possono risolversi in una mera pluralità di atti, ma devono essere coordinate fra loro ed avvinte dalla comune finalità dell’esercizio dell’attività d’impresa.
 
Inquadrati così i tratti strutturali dell’emissione di moneta elettronica, è possibile individuare l’estensione della condotta penalmente rilevante, sciogliendo l’interrogativo se il delitto in esame possa integrarsi a fronte di una singola emissione abusiva di moneta elettronica, o meno; ovverosia, se possa integrarsi a fronte di un solo atto di “caricamento” (a sua volta, prodotto dalla descritta pluralità di “operazioni elementari”), oppure sia necessaria un’attività di “caricamento”.
 
Prima facie, la considerazione che l’art.131-bis T.U. Banc. si collochi nell’alveo delle altre fattispecie di abusivismo previste nel T.U. Banc. (le quali puniscono espressamente la condotta estrinsecantesi in una abusiva attività[25]) potrebbe indurre a ritenere che anche per l’abusiva emissione di moneta elettronica siano necessarie una pluralità di condotte tipiche.
 
In senso contrario, però, depone il dato testuale: il legislatore non reprime la condotta di attività di abusiva emissione di moneta elettronica, ma, più semplicemente, l’abusiva emissione di moneta elettronica[26]; inoltre, nell’art.131-bis T.U. Banc. non compare, come nei precedenti artt.130 e 131 e nel successivo art.132, il sintagma “Chiunque svolge l’attività di … è punito …”, ma, più semplicemente, il sintagma “Chiunque emette moneta elettronica … è punito”: il delitto, più che sulla condotta, pare appuntarsi sull’evento della “emissione”.
 
Sicché, può dedursi che l’art.131-bis T.U. Banc. non punisce la condotta consistente in una pluralità di emissioni abusive di moneta elettronica, ma ancor prima la singola emissione, vale a dire la singola operazione di illecito caricamento, così punendo la singola operazione che già potrebbe essere strumentale ad ulteriori fini illeciti (quali il riciclaggio)[27].
 
Il reato, quindi, si perfeziona all’atto stesso dell’isolata operazione di caricamento, abusivamente posta in essere da chi non risulta iscritto nell’elenco previsto dall’art.13, ovvero in quello previsto dall’art.114-bis T.U. Banc.; è chiaro che il compimento di parte di quelle “operazioni elementari” prodromiche al caricamento da parte dello stesso soggetto sarà punito (ricorrendo gli estremi previsti dall’art.56 c.p.) a titolo di tentativo.
 
Non si nega, certo, che una siffatta impostazione risulti “deviante” (sotto il profilo sistematico) rispetto alle altre fattispecie di abusivismo previste nel T.U. Banc., ma essa appare – in ultima istanza – più coerente non solo con la lettera della legge, ma anche con i caratteri strutturali dell’emissione di moneta elettronica e con le esigenze di politica criminale legate alla penalizzazione di tale forma di abusivismo[28].
 
 
3.3. L’aspetto soggettivo.
 
Meno problematica risulta l’individuazione dell’aspetto soggettivo. La tipologia delle pene contemplate dall’art.131-bis T.U. Banc. evidenzia la configurazione, ai sensi dell’art.39 c.p., dell’illecito in esame nella forma del delitto, nonché, stante il silenzio del legislatore sul punto, la sua punibilità esclusivamente a titolo di dolo. Ovviamente l’oggetto di tale dolo (generico) ricomprende anche l’assenza dell’iscrizione ovvero l’intervenuta revoca della medesima[29].
 
Tale connotazione psicologica assimila l’emissione abusiva di moneta elettronica alle altre fattispecie di abusivismo previste nel T.U. Banc., nonché ad altre ipotesi di abusivismo contemplate dall’ordinamento (si pensi all’art.166 del d.lgs. n. 58/1998), assimilazione resa ancor più manifesta dall’identità delle pene comminate[30].
 
 
4. L’incidenza dell’assenza di iscrizione sulla struttura della fattispecie.
 
Al fine del perfezionamento del reato in esame, è necessario che l’emissione di moneta elettronica avvenga in assenza dell’iscrizione nell’albo previsto dall’art.13 T.U. Banc. o in quello previsto dal successivo art.114-bis, 2° comma, T.U. Banc.[31]; in forza del richiamo operato dall’art.114-ter T.U. Banc. all’art.14 T.U. Banc., l’iscrizione all’albo degli istituti di moneta elettronica mutua le cadenze procedimentali dell’iscrizione all’albo delle banche, e della relativa autorizzazione all’esercizio dell’attività.
 
Tanto chiarito, è necessario verificare l’incidenza dell’assenza di iscrizione sulla struttura del reato, profilo – questo – comune a tutte le fattispecie criminose imperniate sulla mancanza del consenso o dell’autorizzazione dell’Amministrazione all’esercizio di una data attività, anche se è chiaro che, in questa sede, non sarà possibile sceverare compiutamente tutti i profili di una tale problematica, che  ha lungamente impegnato la dottrina penalistica.
 
La tesi maggiormente condivisibile appare quella che configura l’assenza di iscrizione quale elemento costitutivo del fatto tipico, sub specie di un requisito positivo dello stesso, seppur costruito negativamente[32]. Per converso, non risultano convincenti le altre ipotesi ricostruttive avanzate in letteratura. Si è parlato di norme penali “in bianco”, ma è chiaro che la fattispecie in commento (a differenza di tali norme) delinea compiutamente il tipo di fatto che si intende sanzionare, colto nella sua proiezione offensiva verso il bene giuridico protetto[33]; né tantomeno è corretto assegnare all’autorizzazione il ruolo di una causa di giustificazione, non solo perché una frazione del fatto tipico è costituita proprio dall’assenza di autorizzazione[34], ma anche in quanto l’emissione di moneta elettronica non è un’attività in sé illecita, che diviene lecita per effetto della presenza dell’autorizzazione: la presenza del predetto requisito rende «lecita, ma perché atipica, e, cioè, non prevista nemmeno astrattamente come reato, una condotta solo apparentemente (e “naturalisticamente”) simile a quella proibita»[35]. Neppure è possibile richiamare le nozioni di “presupposto del reato” o “presupposto del fatto” (sia per l’ambiguità di tali nozioni, sia perché, volendo rintracciare un presupposto nell’ambito della fattispecie, questo sarebbe lo svolgimento dell’attività[36]), ovvero quelle di “illiceità espressa” o “illiceità speciale” (in quanto dalla normativa extrapenale richiamata non si trae una valutazione di liceità o illiceità, ma semplicemente il criterio per determinare quando si è in presenza del provvedimento amministrativo[37]).
 
La diversa e pur suggestiva impostazione che ravvisa un reato c.d. misto di azione e di omissione, frazionando la condotta in una sezione di indole commissiva (lo svolgimento dell’attività) ed in una sezione di indole omissiva (il mancato ottenimento dell’autorizzazione) non può essere accolta per due ordini di ragioni. In primo luogo, in quanto, tale impostazione, pur ammettendo che «l’imperativo di procurarsi l’autorizzazione non dà luogo ad un vero e proprio obbligo del soggetto, ma casomai ad una figura simile all’onere, in capo a colui che vuole svolgere una certa attività», è costretta ad ammettere che «una volta che tale soggetto decide di svolgere l’attività, l’onere si tramuta sostanzialmente in un obbligo»[38]: si tratta evidentemente di un salto “logico”, privo di un riscontro normativo, ma necessario al fine di rendere operativo il disposto dell’art.40, 2° comma, c.p.[39]; in secondo luogo, in quanto risulta applicabile solo all’ipotesi in cui il soggetto, ab initio, svolga l’attività in assenza di autorizzazione, e non alla diversa ipotesi in cui il soggetto continui a svolgere l’attività riservata dopo che l’autorizzazione gli sia stata revocata, nonostante questa seconda ipotesi rientri pacificamente nella previsione criminosa[40].
 
E’ evidente, altresì, che l’assenza di iscrizione si configuri come un elemento normativo del fatto, in quanto il comportamento può definirsi tipico «soltanto alla stregua di un atto amministrativo (e, pertanto, alla stregua di un atto giuridico) la cui mancanza (o presenza) lo qualifica in un certo modo e lo rende rilevante (o meno) per il diritto penale»[41]; quindi, posto che per valutare l’illiceità del comportamento dell’agente si deve far riferimento alle norme extrapenali richiamate (nel caso che ci occupa, alle sole norme che disciplinano l’iscrizione), è necessario interrogarsi sia sulla rilevanza dell’iscrizione illegittima, sia sull’incidenza dell’errore, in ordine alla sussistenza del reato in esame.
 
 
4.1. L’illegittimità dell’iscrizione.
 
Riguardo all’iscrizione illegittima, è opportuno distinguere l’ipotesi in cui tale illegittimità sia sopravvenuta, rispetto a quella in cui sia originaria.
 
Con riferimento alla prima ipotesi, la normativa extrapenale chiaramente esclude che la sussistenza delle condizioni astrattamente determinanti la revoca produca ipso facto la revoca medesima, essendo invece necessario il relativo provvedimento formale dell’autorità di vigilanza; sicché, evidentemente, finquando la revoca non sia espressamente disposta dalla Banca d’Italia, l’emissione di moneta elettronica non potrà considerarsi penalmente rilevante[42], a fronte dell’esistenza materiale dell’autorizzazione e dell’iscrizione.
 
La seconda ipotesi involve il problema della equiparabilità dell’assenza di iscrizione alla iscrizione illegittima. Sul punto, è opportuno ricordare che la norma in esame sanziona esplicitamente l’emissione di moneta elettronica svolta in assenza dell’iscrizione negli albi citati, nulla disponendo per il caso in cui tale iscrizione vi sia, ma debba considerarsi contra legem; sicché, evidentemente, l’estensione dell’ipotesi criminosa anche a tale seconda evenienza reca in sé «le inconfondibili cadenze del ricorso all’analogia per colpire condotte che si assumono, in prospettiva sostanzialistica, di pari disvalore»[43]. Neppure può invocarsi, a sostegno di tale equiparabilità, un generico potere di sindacato del giudice penale sull’atto amministrativo; si tratta, infatti, di una questione risolta, seppur con riferimento alle contravvenzioni in materia edilizio-urbanistica, da un noto intervento delle Sezioni Unite penali della Corte di Cassazione, enunciando un principio di diritto sostanzialmente recepito anche dalla giurisprudenza espressasi in materia di abusivismo[44]. Sul piano dogmatico, poi, è innegabile che «il principio di riserva di amministrazione demandi esclusivamente alla Banca d’Italia l’accertamento delle condizioni per accedere all’attività bancaria»[45], sicché non qualunque vizio dell’atto amministrativo potrà essere rilevato dal giudice, ma «solo quello la cui presenza contribuisca a conferire al comportamento incriminato significato “lesivo” del bene giuridico tutelato». In altri termini, solo allorquando la «illiceità manifesta» dell’atto si risolva in un vero e proprio ostacolo all’esercizio delle funzioni di vigilanza (rilevando quindi la commissione di tale figura di reato), ovvero quando l’atto sia frutto di una condotta in sé penalmente rilevante (corruzione, concussione, abuso d’ufficio)[46].
 
 
4.2. La disciplina dell’errore.
 
La ponderazione dell’incidenza dell’errore sulla fattispecie in esame è tributaria sia della proposta configurazione dell’assenza della iscrizione quale elemento normativo e positivo del fatto tipico (seppure costruito negativamente), sia delle considerazioni testé svolte circa l’illegittimità dell’iscrizione.
 
Infatti, qualora si ipotizzi che il soggetto emette moneta elettronica pur essendo l’iscrizione illegittima, ma erroneamente reputando detta iscrizione valida, il suo comportamento sarà penalmente irrilevante, e ciò per un duplice ordine di ragioni. In primo luogo, in quanto il delitto in esame si consuma per effetto dell’assenza materiale dell’iscrizione, sicché il soggetto che possa ostentare tale iscrizione (ancorché illegittima) non sarà punibile. In secondo luogo, deve osservarsi che l’errore sulla normativa extrapenale induce il soggetto a ritenere di essere in possesso di una valida iscrizione, sicché egli non si è rappresentato e non ha voluto un fatto materiale identico rispetto a quello tipico (costituito dall’emissione di moneta elettronica in assenza di iscrizione): pertanto, l’agente è punibile semplicemente perché non versa in dolo, ancor prima di reputare che l’esclusione della punibilità discenda dal fatto che l’errore sulla norma extrapenale abbia determinato un errore sul fatto, scusabile, anche per effetto della configurazione esclusivamente dolosa del delitto in esame, ai sensi dell’art.47, 3° comma, c.p.[47].
 
Ad una conclusione diametralmente opposta deve giungersi qualora si ipotizzi che il soggetto emette moneta elettronica reputando (erroneamente) di non necessitare affatto dell’iscrizione: in tale evenienza, il soggetto si è rappresentato ed ha voluto un fatto materiale identico a quello tipico. Difatti le prescrizioni che rendono obbligatoria l’iscrizione – richiamate dalla norma penale che ne punisce l’inosservanza – devono considerarsi parti integranti di quest’ultima, sicché la relativa ignoranza cagiona un errore sul precetto, come tale inescusabile[48].
 
 
5. Rapporti con altre figure di reato.
 
Come più volte affermato, la scelta di sanzionare penalmente l’abusiva emissione di moneta elettronica soddisfa anche all’esigenza di reprimere l’utilizzo strumentale di tale strumento di pagamento alla commissione di altri reati, in primo luogo il riciclaggio[49]. Infatti, atteso che oggi il riciclaggio non è «riconducibile a una serie tassativamente indicata di comportamenti, ma può essere identificato con qualsiasi operazione, o complesso di operazioni (appunto un “processo”) idoneo a camuffare l’illecita provenienza di denaro, beni o utilità, per consentirne l’impiego nei circuiti economici illegittimi»[50], è ben ipotizzabile che l’illecita emissione di moneta elettronica si presti a divenirne un reato-mezzo.
 
Ma la diversità dei beni giuridici tutelati dai due delitti [51], in uno all’insussistenza di un rapporto di specialità tra le due norme[52], esclude la possibilità di configurare un conflitto apparente di norme, in favore della sussistenza di un concorso formale fra i due reati.
 
Per altro verso, si pone il problema del rapporto tra l’art.131-bis T.U. Banc. e le altre ipotesi di abusivismo, nell’ottica dell’ideale «progressione» che connota le fattispecie delittuose delineate dagli artt.130-133 T.U. Banc.[53]. Sul punto, l’art.114-bis T.U. Banc. chiarisce che le operazioni connesse all’emissione di moneta elettronica (il “caricamento”) non costituiscono attività di raccolta del risparmio ex art.11 T.U. Banc., purché vi sia l’immediata trasformazione (in moneta elettronica) dei fondi ricevuti; inoltre, che gli istituti di moneta elettronica possono svolgere, nei limiti stabiliti dalla Banca d’Italia, attività connesse e strumentali, nonché prestare servizi di pagamento, essendo comunque preclusa radicalmente la concessione di crediti in qualunque forma.
 
Pertanto, è evidente che, qualora si svolga attività di raccolta del risparmio in spregio al divieto imposto dall’art.114-bis T.U. Banc.[54], si consumerà il reato di abusiva attività di raccolta del risparmio, il quale potrà concorrere con quello previsto dall’art.131-bis T.U., qualora il soggetto attivo emetta abusivamente moneta elettronica.
 
Nell’ipotesi in cui l’istituto di moneta elettronica (autorizzato) eserciti (abusivamente) l’attività bancaria, risponderà ex art.131 T.U. Banc.; qualora eserciti attività finanziarie connesse e strumentali esorbitando i limiti imposti, risponderà anche del delitto previsto dall’art.132 T.U. Banc.; ovviamente, se l’attività dell’istituto sia abusiva già con riferimento all’emissione di moneta elettronica, i predetti reati concorreranno con quello previsto dall’art.131-bis T.U. Banc.
 
Il soggetto il quale non è compartecipe nella commissione del reato in commento risponderà del delitto contemplato dall’art.12 del d.l. 3 maggio 1991, n.143, convertito, con modificazioni, dalla l. 5 luglio 1991, n.197, qualora utilizzi la moneta elettronica illecitamente emessa.
 
Infine, è innegabile la possibilità del concorso con il delitto previsto dall’art.166 del d.lgs. n.58/1998, nonché con differenti figure di reato in cui l’emissione di moneta elettronica funga da reato-mezzo, quali la truffa[55].
 
 
6. Oggetto e scopi di tutela.
 
La scelta di sanzionare penalmente l’emissione abusiva di moneta elettronica non è effetto di un’esplicita previsione comunitaria in tal senso; tale scelta, però, si giustifica con il richiamo operato dall’art.2 della dir. 2000/46/CE alle direttive bancarie (soprattutto alla dir. 2000/12/CE), sicché, anche per questa materia, gli Stati membri erano liberi di rafforzare “penalmente” l’osservanza delle prescrizioni imposte a livello europeo; sul piano del diritto interno, la penalizzazione appare coerente con la contiguità dell’emissione abusiva di moneta elettronica con le altre fattispecie di abusivismo previste nel T.U. Banc.[56]. Tali osservazioni consentono di partire, nella ricerca del bene giuridico tutelato dalla norma in esame, dai contributi offerti dalla dottrina con riferimento all’abusivismo bancario e finanziario, salvo verificarne la completa compatibilità con la fattispecie de qua.
 
La disciplina giuridica dell’emissione di moneta elettronica (incentrata sull’obbligo di iscrizione, e sulla rilevanza penale dell’emissione in sua assenza) rispecchia i due distinti principi affermatisi all’indomani del processo di riorganizzazione dell’ordinamento del credito e della finanza: il principio di tipizzazione (in forza del quale ogni soggetto operante sul mercato deve rientrare in una delle figure di impresa disciplinate dalla legge) ed il principio di completezza della regolamentazione (per cui tutti gli intermediari devono rispondere a requisiti minimali standard di struttura, di onorabilità degli esponenti, di trasparenza della proprietà, di correttezza nei confronti della clientela)[57].
 
Facendo reagire i due principi fra loro, si potrebbe concludere che l’art.131-bis T.U. Banc. rafforzi, sul piano penale, la disciplina dell’oggetto sociale; se difatti il principio cardine è che le attività come quella in esame siano riservate a soggetti iscritti in appositi albi o elenchi, e che tali soggetti non possano esercitare attività di diversa natura, è chiaro che tali limitazioni devono trovare evidente riscontro nella definizione dell’oggetto sociale[58]; il principio di tipizzazione (tutelato penalmente) eviterebbe sia l’esercizio di attività non ammesse dallo statuto, che snaturino l’impresa e ne trasformino di fatto l’attività, sia la costituzione di intermediari «atipici» e «polifunzionali», per effetto della previsione di un oggetto sociale omnicomprensivo. I pericoli da ultimo denunciati vengono rappresentati come ancora più concreti per effetto delle innovazioni introdotte dalla l. 24 novembre 2000, n.340, la quale, affidando esclusivamente ai notai tutta la materia del controllo preventivo di legalità sulla costituzione della società, ha abrogato il filtro rappresentato dal giudizio di omologazione prima affidato al Tribunale civile. Da questo punto di vista, quindi, la norma in esame evidenzia la «peculiare correlazione che intercorre tra il profilo civilistico (volto alla definizione dell’indicata tipizzazione degli intermediari) e quello penalistico (proteso ad individuare l’insieme dei mezzi idonei a contrastare la patologia del sistema consentendo la emersione di operazioni motivate da logiche elusive)»[59].
 
In ossequio al principio di completezza della regolamentazione, lo strumento penalistico è stato ricondotto alla tutela dell’atto autorizzatorio, e quindi dell’effettività del controllo amministrativo, così da individuare l’interesse protetto nell’assicurare «efficacia al sistema dei controlli amministrativi»; partendo da tali premesse, in una più ampia prospettiva sociologica, il «collante ideale e la giustificazione intrinseca dell’intervento penale» vengono rinvenuti nel tentativo di convertire il sistema bancario e finanziario ad «una morale comportamentale» racchiusa nella formula «etica negli affari e degli affari»”: la penalizzazione dell’abusivismo viene letta come «un’utile occasione per rafforzare l’immagine di credibilità del settore, ed implicitamente sponsorizzarne l’affidabilità»[60].
 
Entrambe le letture proposte paiono, però, viziate da una meccanica sovrapposizione tra lo scopo di tutela perseguito dalla norma penale (vale a dire, la ragione estrinseca al fatto tipico che sorregge l’intervento penale) e l’oggetto di tutela della stessa norma (cioè, il concreto ed effettivo bene giuridico alla cui conservazione mira l’ipotesi criminosa), laddove è invece necessario che i due piani rimangano distinti allo scopo di preservare il rispetto del canone di extrema ratio che deve sempre caratterizzare l’intervento penale[61].
 
La ricerca del bene giuridico tutelato dalla norma in commento può utilmente (ri)partire da una considerazione già sviluppata: la moneta elettronica, al pari degli altri strumento di pagamento, si presta direttamente a divenire il mezzo attraverso il quale vengono commessi altri reati, in primo luogo il riciclaggio; sicché, ancor più qui che negli altri settori dell’abusivismo[62], la scelta della sanzione penale rappresenta «l’opzione primaria nella repressione di fenomeni di illecita strumentalizzazione del mercato finanziario», la quale deriva – come è noto – dal fatto che i flussi di denaro sporco, provento dei delitti di criminalità organizzata, non vengono solo reimpiegati in altre attività illecite, ma anche in massicci investimenti nel mercato finanziario, stimolati dalle enormi dimensioni di quest’ultimo e dalla propensione al mantenimento dell’anonimato. Se, sul piano economico, il controllo dell’accesso al settore consente l’instaurazione ed il consolidamento di un sistema di monitoraggio dei flussi economici di mercato, su quello penalistico la repressione dell’abusivismo tende a contrastare «la tendenza ad approfittare della mancanza di regole per creare zone franche in cui alimentare il fenomeno del riciclaggio e quello, ad esso strettamente connesso, dell’usura»[63].
 
Però tra repressione penale dell’abusivismo in genere e penalizzazione dell’emissione illecita di moneta elettronica corre una fondamentale differenza: mentre l’attenzione del legislatore penale per gli altri fenomeni di abusivismo si risolve chiaramente nella predisposizione di un sistema sanzionatorio per la violazione di regole extrapenali (quelle relative all’accesso), sicché le considerazioni appena svolte rimangono sullo sfondo di tale intervento, nella fattispecie che ci occupa – come del resto accade per l’abusiva attività finanziaria – la potenziale strumentalizzazione dell’emissione abusiva per la commissione di ulteriori reati fonda direttamente l’intervento legislativo, che, pertanto, ha come immediato referente esigenze di natura schiettamente penalistica[64].
 
Da questa impostazione derivano due importanti corollari.
 
Il primo è che l’art.131-bis T.U. Banc. non riveste una funzione puramente sanzionatoria di inosservanza di precetti extrapenali, cosicché il rinvio alla normativa extrapenale (di rango primario e secondario) è meno “drammatico” che per le altre ipotesi di abusivismo[65].
 
Il secondo incide più direttamente sulla problematica dell’individuazione del bene giuridico tutelato; è ovvio che la necessità di evitare la strumentalizzazione a fini illeciti della moneta elettronica non esprime certo l’interesse giuridicamente rilevante presidiato dalla norma: è anch’essa una semplice esigenza di tutela. Tale esigenza di tutela viene, però, soddisfatta mutuando la disciplina in tema di accesso prevista per l’attività bancaria e finanziaria, vale a dire ponendo una barriera preventiva all’ingresso che garantisca il rispetto ed il possesso da parte degli emittenti di quei requisiti reputati indispensabili per il corretto esercizio dell’emissione, e demandando il vaglio all’ingresso ed il successivo controllo della permanenza di tali requisiti all’autorità di vigilanza. Il mancato rispetto della disciplina dell’accesso (i.e., l’emissione in assenza di iscrizione, ovvero dopo la sua revoca) determina – come nelle altre ipotesi di abusivismo – la reazione penale.
 
Pertanto, la norma in esame, in quanto diretta a tutelare le regole che presidiano il funzionamento di un settore del mercato (quello del credito e dell’intermediazione), deve essere ricondotta nella categoria di reati c.d. ad offesa funzionale, vale a dire dei reati che «esprimono condotte disfunzionali rispetto alle esigenze di controllo espresse da una normativa diversa da quella incriminatrice»[66], sicché il relativo oggetto di tutela deve essere identificato nel rispetto delle “regole del gioco” che prescrivono ai soggetti che intendono accedere al mercato di sottoporsi al controllo della Banca d’Italia: il che equivale a dire che le funzioni di vigilanza della Banca d’Italia (sia sotto il profilo microeconomico, che sotto quello macroeconomico) sono direttamente assunte a bene giuridico tutelato[67]. In altri termini, la disciplina penale del mercato finanziario è «essenzialmente e necessariamente costituita dalla sanzione delle “regole del gioco”: espressione solo in apparenza ludica, che richiama in realtà le norme di organizzazione e di funzionamento del mercato finanziario, relative all’accesso, alle garanzie di affidabilità dei soggetti legittimati, allo svolgimento delle contrattazioni, alla tutela delle pari opportunità di intervento, e così via»; anzi, la repressione penale della violazione delle regole relative all’accesso (ancor più che quelle relative, ad esempio, agli obblighi di comunicazione) costituisce «una vera e propria garanzia delle basi di esistenza del sistema nella sua interezza, e non una mera e generica tutela delle prerogative dell’autorità di vigilanza»[68].
 
La tesi appena propugnata reca in sé i rischi dell’affievolimento dell’offesa, in uno alla possibile strutturazione della fattispecie (per effetto dell’individuazione di un tale bene giuridico) in termini di pericolo presunto[69]. Tale rischio, però, non appare riferibile all’art.131-bis T.U. Banc. per un duplice ordine di ragioni.
 
In primo luogo, in quanto si è correttamente affermato che l’assetto e la garanzia del funzionamento delle regole possano essere garantiti da sanzioni penali solo quando si tratti «di quelle regole essenziali la cui violazione fa sì che il gioco non sia più “quel” gioco , ma sia tutt’altro gioco, nel senso che il mercato finanziario diviene il campo di azione dell’operato di truffatori, di frodatori»[70]. Ebbene, con riguardo all’art.131-bis T.U. Banc., alla luce di quanto più volte rilevato, è chiaro che la sanzione penale dell’emissione di moneta elettronica in assenza di iscrizione sia direttamente strumentale ad evitare un utilizzo criminoso della stessa: pertanto, la violazione di tale “regola del gioco” determina una situazione di pericolo non già presunto, ma concreto.
 
In secondo luogo, in quanto è ben possibile rintracciare un preciso valore costituzionale al quale ricollegare, seppur in via mediata, la tutela delle attività di vigilanza sub specie della repressione dell’illecita emissione di moneta elettronica.
 
Tale valore non deve essere identificato né in beni (come l’economia pubblica) evanescenti e comunque sproporzionati rispetto alla singola condotta criminosa[71]; ma neppure nella tutela del risparmio ex art.47 Cost., tradizionalmente elevato ad indiretto oggetto di tutela degli artt.130 e 131 T.U. Banc.[72]. Infatti l’emissione abusiva di moneta elettronica non può recare alcun pregiudizio al risparmio, non solo in quanto si estrinseca più che altro come modalità operativa del riciclaggio (al pari dell’abusiva attività finanziaria[73]), ma soprattutto per effetto della sua stessa regolamentazione giuridica: non deve dimenticarsi che è preclusa agli istituti di moneta elettronica l’attività di raccolta del risparmio, e comunque vige sia per le banche che per gli istituti l’obbligo di immediato rimborso in favore del detentore del valore nominale della moneta elettronica (ex art.114-bis, 3° comma, T.U. Banc.).
 
L’aggancio “costituzionale” può essere piuttosto individuato nella tutela della concorrenza fra i diversi operatori del settore; difatti, sia la normativa comunitaria, sia (di riflesso) la normativa interna disegnano una disciplina giuridica esplicitamente tesa ad evitare distorsioni della concorrenza[74].
 
La sanzione penale posta a presidio delle regole di accesso si risolve, seppur non immediatamente, nella tutela dei valori espressi dagli artt.41 e 3 Cost. (nonché, con riferimento all’ordinamento comunitario, dagli artt.85 e 86 del Trattato istitutivo della Comunità europea): «l’operatore economico sa, infatti, che rispettando i presupposti di sbarramento, avrà libero accesso (ed anzi l’autorizzazione non potrà essergli rifiutata). Ma sa anche – ed è questo il punto dotato di maggior pregnanza – che si troverà ad interagire con terzi alle stesse condizioni di partenza. Il carattere di libertà che ne scaturisce è evidente: l’intraneus è garantito nella parità iniziale dalla disciplina regolativa, l’extraneus nella solidità e serietà dell’operatore con cui entrerà in contatto»[75], con ciò fornendo un’ulteriore e più incisiva forma di tutela del mercato e della concorrenza rispetto a quella offerta dalla disciplina dell’aggiotaggio.
[1] Secondo la definizione offertane dal “considerando” (3) della direttiva 2000/46/CE del 18 settembre 2000 (pubblicata sulla G.U.C.E. serie L. 275 del 27 ottobre 2000).
[2] Citazioni da Troiano, Gli istituti di moneta elettronica, in Quaderni di ricerca giuridica della Consulenza legale della Banca d’Italia,  53, Roma, 2001, 9. Per le definizione tecniche di electronic purse ed electronic money, cfr. European Central Bank, Report on electronic money, Annex 1, Frankfurt, 1998.
[3] Banca d’Italia, Libro bianco sulla sorveglianza del sistema dei pagamenti. Gli obiettivi, le modalità, i profili di interesse, Roma, 1999, 56.
[4] Basti considerare che gli aspetti peculiari della moneta elettronica (i quali, nel contempo, ne rappresentano i principali fattori di sviluppo: l’elevata innovazione tecnologica; la natura prepagata, che implica la possibilità di circolazione in forma anonima; i bassi costi di transazione, i quali la rendono un ideale sostituto del contante) rivelano l’immediata incidenza di tale innovativo strumento di pagamento su molteplici interessi pubblici, quali l’ordinato funzionamento del sistema dei pagamenti e la fiducia del pubblico nella moneta e negli strumenti di pagamento; la stabilità del sistema finanziario; la tutela del consumatore; e, non da ultimo, l’efficace conduzione della politica monetaria: cfr. Martelli, Profili giuridici della moneta elettronica, in Il diritto della nuova economia, a cura di Maschio, Padova, 2002, 285-289.
[5] Sottolineano tali rischi D’Ambrosio, Il ruolo della Banca d’Italia nella lotta al riciclaggio ed all’usura, in Quaderni di ricerca giuridica della Consulenza Legale della Banca d’Italia. Studi in materia bancaria e finanziaria 1996, 47, Roma, 1997, 93; nonché Martelli, Strumenti di pagamento on line e disciplina antiriclaggio, in Il diritto della nuova economia, cit., 299 e ss. Ciò è ulteriormente confermato dalla particolare attenzione riservata dalle autorità di vigilanza, nell’ambito delle indicazioni operative concernenti la segnalazione delle operazioni sospette ai fini di contrastare i fenomeni di riciclaggio, proprio alle transazioni in moneta elettronica (cfr. Banca d’Italia, Istruzioni operative per l’individuazione di operazioni sospette, Roma, 2001; Consob, Comunicazione 01/30396 del 21 aprile 2000; Ufficio Italiano Cambi, Parere del 31 gennaio 2000).
[6] Martelli, Profili giuridici della moneta elettronica, cit., 294.
[7] Le due direttive citate sono state pubblicate, rispettivamente, sulla G.U.C.E. serie L. 275 del 27 ottobre 2000, e sulla G.U.C.E. serie L. 126 del 26 maggio 2000.
[8] Come sottolineato da Troiano, Gli istituti di moneta elettronica, in Il contratto telematico, a cura di Ricciuto e Zorzi, Trattato di diritto commerciale e di diritto pubblico dell’economia, diretto da Galgano, XXVII, Padova, 2002, 334-335.
[9] Ne riferisce Bianchi, Dalla moneta scritturale alla moneta elettronica. Prospettive di sviluppo, in Bancaria, 9, 1991, 17 e ss.
[10] “Considerando” (5) della dir. 2000/46/CE.
[11] Dal punto di vista della politica monetaria, basti pensare all’opportunità di assoggettare tutti gli emittenti di moneta elettronica a riserva obbligatoria, al pari degli enti creditizi (Banca d’Italia, Libro bianco sulla sorveglianza del sistema dei pagamenti, cit., 58). Troiano, Gli istituti di moneta elettronica, in Quaderni di ricerca giuridica della Consulenza legale della Banca d’Italia, cit., 10, osserva che “Il regime di vigilanza disegnato per i nuovi “istituti” è volto a preservarne una sana e prudente operatività e a garantirne l’integrità finanziaria. Esso tiene conto delle specificità connesse all’operatività di tali intermediari, risultando distinto, ma calibrato su quello riferibile alle banche; e ciò anche allo scopo di evitare distorsioni della concorrenza tra i diversi soggetti abilitati all’emissione di moneta elettronica”.
[12] Pubblicata sul supplemento ordinario n.54/L alla Gazzetta Ufficiale della Repubblica Italiana del 26 marzo 2002, n.72.
[13] Recante, come è noto, il “Testo Unico delle leggi in materia bancaria e creditizia”, d’ora innanzi, più semplicemente indicato con l’acronimo “T.U. Banc.”.
[14] In perfetto parallelismo con la normativa comunitaria vigente, anche nel nostro ordinamento l’emissione di moneta elettronica non era preclusa – già prima dell’intervento normativo in commento – alle banche, per effetto di quanto disposto dall’art.146 T.U. Banc., come chiarito dalla Banca d’Italia, Libro bianco sulla sorveglianza del sistema dei pagamenti, cit., 59.
[15] Non deve dimenticarsi che l’art.134 T.U. Banc. è stato abrogato dall’art.8 del d.lgs. 11 aprile 2002, n.61 (recante “Disciplina degli illeciti penali e amministrativi riguardanti le società commerciali, a norma dell’articolo 11 della legge 3 ottobre 2001, n.366), e sostituito dal novellato e più generale art.2638 c.c.
[16] In ordine a tale ultima disposizione, non può non sottolinearsi una clamorosa svista del legislatore: l’art.55, lett. g) della l. n.55/2002, pur novellando la rubrica dell’art.133 T.U. Banc. (ora semplicemente “(Abuso di denominazione)”); pur inserendo il comma 1-bis (che esplicitamente vieta l’uso dell’espressione “moneta elettronica” o altre locuzioni simili da parte di soggetti diversi dalla banche e dagli istituti); e pur introducendo nel 2° comma i riferimenti al comma 1-bis ed agli istituti, non contempla (!) alcuna modifica al 3° comma che faccia riferimento al comma 1-bis. Conseguentemente viene colpita con la sanzione amministrativa pecuniaria solo l’abuso di denominazione bancaria di cui al comma 1, e non già l’abuso della denominazione di emittente moneta elettronica di cui al comma 1-bis, abuso che rimane privo di sanzione.
[17] Come precisato da Severino Di Benedetto, sub art.166, in Commentario al Testo unico delle disposizioni in materia di intermediazione finanziaria, a cura di Alpa e Capriglione, III, Padova, 1998, 1527, con riferimento alla fattispecie di abusivismo contemplata dall’art.166 del d.lgs. 24 febbraio 1998, n.58 (ma con considerazioni estendibili analogicamente alla norma in commento).
[18] Come si desume dalla lettura degli artt.10 e 14 (con riferimento alle banche), e dell’art.1, 2° comma, lett. h-bis), T.U. Banc. (con riferimento agli istituti di moneta elettronica).
[19] In quanto, a mente dell’art.14 T.U. Banc. (applicabile anche agli istituti di moneta elettronica in forza del richiamo operato dall’art.114-ter T.U. Banc.) le uniche forme sociali consentite per lo svolgimento di tale attività sono le società per azioni e le società cooperative per azioni a responsabilità limitata.
[20] Pietraforte, sub art.132-bis, in Commentario al Testo Unico delle leggi in materia bancaria e creditizia, a cura di Capriglione, Padova, 2001, 1017, sottolinea la rilevanza di tale norma, in quanto volta  «a istituire un raccordo virtuoso tra le autorità amministrative e l’autorità giudiziaria in funzione di una efficace azione globale di contrasto alla criminalità economica». De iure condendo, la corresponsabilizzazione della persona giuridica per gli illeciti penali commessi dai suoi vertici amministrativi potrebbe venire accentuata dall’estensione della responsabilità c.d. amministrativa delle persone giuridiche prevista nel d.lgs. 8 giugno 2001, n.231 anche alle ipotesi di abusivismo, con ciò saldando (processualmente) la condotta illecita dei secondi alla responsabilità delle prime; sull’ultimo provvedimento legislativo citato, ex multis cfr. Alessandri, Note penalistiche sulla nuova responsabilità delle persone giuridiche, in Riv. trim. dir. pen. economia, 2002, 33 e ss.
[21] Infatti, in forza del disposto dell’art.70, 7° comma, T.U. Banc., l’art.2409 c.c. non è applicabile alle banche già autorizzate (ed agli istituti di moneta elettronica già iscritti, in forza del richiamo operato alla prima norma dall’art.114-quater T.U. Banc.), sicché le sanzioni contemplate dallo stesso art.2409 c.c. colpiscono peculiarmente le ipotesi di esercizio abusivo dell’attività bancaria e l’illecita emissione di moneta elettronica. Sicché Severino Di  Benedetto, op. cit., 1530-1531, osserva che “il ricorso all’art.2409 c.c. rappresenta un primo tentativo di introdurre un sistema sanzionatorio ad hoc (sia pure di matrice civilistica) per la persona giuridica cui sia riferibile un’attività penalmente illecita, ma nei cui confronti non possa essere configurata responsabilità penale alla luce del principio societas delinquere non potest”; conseguentemente, l’applicazione di sanzioni civili «volte a bloccare l’attività illecita riferibile ed imputabile ad una società – al di là dei diffusi e facilmente intercambiabili paraventi di amministratori di comodo da sostituire ogniqualvolta vengano raggiunti da imputazione penale – appare una reazione adeguata agli scopi di un sistema di norme volte ad escludere dai mercati finanziari e bancari soggetti non censiti e non autorizzati, verso i quali possono facilmente confluire flussi di denaro di illecita provenienza».
[22] Troiano, Gli istituti di moneta elettronica, in Il contratto telematico, cit., 337; posta tale definizione, l’A. trae la logica conclusione che, attraverso il procedimento di caricamento, «l’emittente effettua la sostituzione, il cambio, di un mezzo di pagamento – si tratti di moneta legale o di moneta bancaria – con un altro mezzo di pagamento (i.e., la moneta elettronica). Sicché può dirsi che l’emittente non crea moneta, ma scambia un mezzo di pagamento con un altro mezzo di pagamento» (337-338).
[23] Sotto il profilo dogmatico, la distinzione tra “atto” ed “attività” è ben nota: autorevolmente Ascarelli, Corso di diritto commerciale. Introduzione e teoria dell’impresa, Milano, 1962, 147 rimarca che «attività non significa atto, ma una pluralità di atti tra loro coordinabili in relazione ad una comune finalità». Tale distinzione è anche praticata nel diritto penale (come sottolineato da Losappio, La repressione penale dell’esercizio abusivo della raccolta del risparmio, dell’attività bancaria e di intermediazione finanziaria nel T.U. (artt. 130; 131; 132), in Commento al d.lgs. 1 settembre 1993, n.385 Testo Unico delle leggi in materia bancaria e creditzia, a cura di Belli, Contento, Patroni Griffi, Porzio, Santoro, Bologna, 2003, 42).
[24] Per una disamina di tali requisiti, cfr. le ancora attuali e magistrali osservazioni di Ascarelli, op. cit., 161 e ss.; adde Ferrara jr. – Corsi, Gli imprenditori e le società, Milano, 1994, 32 e ss.; Graziani – Minervini – Belviso¸ Manuale di diritto commerciale, Napoli, 1993, 9 e ss.
[25] Per cui l’orientamento dottrinario maggioritario impone una certa abitualità e sistematicità delle operazioni interdette: cfr. Losappio, op. cit., 40-41, nonché gli A. ivi citati sub nota 87, con tutti i precipitati inerenti la riconduzione di tali fattispecie alle figure dogmatiche di reato permanente, abituale, ecc. In giurisprudenza, Trib. Orvieto 8 gennaio 1999, in Rass. giur. umbra, 1999, 875 puntualizza che «Il reato di esercizio abusivo di attività finanziaria è un reato abituale che non si configura con la realizzazione di un singolo atto di finanziamento, ma che esige una serie ripetuta di atti, come del resto appare connaturato al concetto di “attività”»; Cass. pen., Sez. VI, 15 dicembre 1995, n.5009, in Cass. pen., 1997, 174 esclude, però, che l’esercizio abusivo di attività finanziaria possa configurarsi come un reato abituale ovvero come un reato permanente.
[26] Invero, il riferimento all’attività di emissione di moneta elettronica compare solo una volta nel corpus degli interventi normativi introdotti dall’art.55 della l. n. 39/2002; più precisamente nell’art.132-bis T.U. Banc., laddove, però, sembra più legato a ragioni di “assonanza” linguistica con le altre ipotesi ivi previste.
[27] Non deve dimenticarsi che la regolamentazione giuridica dell’emissione di moneta elettronica è stata imposta – già a livello comunitario – per arginare i rischi dell’utilizzo illecito di tale innovativo strumento di pagamento. La proposta configurazione dell’art.131-bis come un reato commissivo, istantaneo ed a forma vincolata consente di punire immediatamente l’illecita emissione di moneta elettronica la quale sia sottesa ad un riciclaggio; diversamente, attendere per il perfezionamento del reato lo svolgimento dell’attività di emissione abusiva di moneta elettronica, implica attendere la consumazione di diversi episodi di riciclaggio, il che frusterebbe le descritte esigenze di politica criminale. Per altro verso, tale conclusione (vale a dire, la repressione della singola operazione abusiva) appare perfettamente conforme ad altre ipotesi di abusivismo previste nell’ordinamento, dove il filtro d’ingresso riguarda non l’esercizio continuativo di attività, ma appunto singole operazioni (come ricordato da Pedrazzi, op. cit., 658). Losappio, op. cit., 43, sub nota 92 cita, a mò di esempio, gli artt.678 c.p. e 73, 2° comma, del d.P.R. 9 ottobre 1990, n.390, mentre Bottiglioni, L’art.37 del decreto Eurosim nell’ambito delle direttrici fondamentali in tema di abusivismo, in Riv. trim. dir. pen. economia, 1997, 883 richiama la tradizionale fattispecie di abusivismo rappresentata dall’art.348 c.p. In logica conseguenza, la pluralità di condotte di emissione abusiva di moneta elettronica determinerà l’ipotesi di concorso di reati, eventualmente avvinti dal vincolo della continuazione.
[28] Losappio, op. cit., 38, avverte (seppur con riferimento agli artt.130-132 T.U. Banc.) che «il successo dell’esame in chiave sistematica degli artt.130-132 sarebbe inficiato dal vizio capitale dell’inversione metodologica, se si obliassero le molte “variazioni” che caratterizzano le singole fattispecie. Un attento confronto dei reati di abusivismo del T.U. consente di rilevare, infatti, che il legislatore, pur rispettando talune costanti, ha di volta in volta modulato la condotta, dando maggiore o minore risalto a qualche segno caratteristico del fatto tipico».
[29] Antolisei – Conti, Manuale di diritto penale. Legislazione complementare., I, I reati societari, bancari, del lavoro e della previdenza, Milano, 1999, 406 (con riferimento alla simile ipotesi prevista dall’art.10 della l. n.77/1983); Severino Di Benedetto, op. cit., 1530, osserva (con riferimento all’art.166 d.lgs. n.58/1998) che i “contenuti” del dolo generico sono «peraltro resi particolarmente ricchi dal carattere tecnico dei requisiti su cui devono ricadere la volontà e rappresentazione del soggetto agente».
[30] Id., op. cit., 1529, sottolinea che tale misura della pena «ribadisce ancora una volta l’intento legislativo di coprire con sanzioni omogenee l’intera materia dell’abusivismo».
[31] E’ appena il caso di rilevare che il reato sarà perfezionato sempre e comunque in assenza della predetta iscrizione, non potendo il soggetto attivo difendersi allegando di essere in possesso di tutti i requisiti legittimanti la stessa iscrizione (come sottolineato da Lemme, op. loc. cit., con riferimento alla repressione dell’attività di abusiva raccolta del risparmio).
[32] Tale tesi è enucleata da Mazzacuva, Le autorizzazione amministrative e la loro rilevanza in sede penale, in Riv. it. dir. proc. pen., 1976, 791 e ss.; Bottiglioni, op. cit., 877, assegna all’assenza dell’autorizzazione il ruolo di «elemento costitutivo del fatto tipico».
[33] Contento, Corso di diritto penale, Bari-Roma, 1994, 39.
[34] Tale confutazione della prima tesi è condivisa da Mazzacuiva, op. cit., 776-783, e da Cadoppi, La natura giuridica della «mancanza dell’autorizzazione» nella fattispecie penale: riflessi in tema di errore, in Riv. trim. dir. pen. economia, 1990, 370. Con riferimento alla seconda, correttamente osserva Mazzacuva, op. cit., 785-786, che il fatto tipico considerato dalla norma incriminatrice non è il compimento di una data attività sic et simpliciter (sicché l’autorizzazione inciderebbe ab externo sullo stesso quale causa di giustificazione), ma il legislatore (come accade nell’art.614 c.p.) inserisce nella formulazione della condotta, accanto ad elementi descrittivi, elementi normativi, perseguendo lo scopo di tipicizzare, nel novero di tutte le condotte naturalistiche possibili, solo alcune di esse (quelle “qualificate” in un certo modo).
[35] Mazzacuva, op. cit., 791. Cadoppi, op. cit., 381, sub note 52 e 53, richiama la circolare del 5 febbraio 1986 della Presidenza del Consiglio dei Ministri (leggibile in Riv. pen., 1986, 357) che opera una fondamentale distinzione tra le “ipotesi in cui l’autorizzazione, la concessione ecc. servono a regolamentare comportamenti intrinsecamente conformi alle esigenze del traffico giuridico, o, addirittura, socialmente necessari (ad es. costruzioni; apertura di pubblici uffici servizi ecc.), e le ipotesi nella quali il provvedimento abilitativo svolga invece la funzione di rendere eccezionalmente lecite condotte che, di per sé, risultano normalmente lesive di interessi pubblici (ad es. commercio di sostanze stupefacenti). Nel primo caso si tratta di attività il cui carattere offensivo dipende solo ed esclusivamente dalla circostanza che, non essendo state preventivamente sottoposte al vaglio della pubblica amministrazione, possono risultare disfunzionali rispetto agli interessi pubblici sottesi alle esigenze di regolamentazione. Nel secondo caso si tratta invece di attività il cui carattere offensivo è, per così dire,  in re ipsa”.
[36] Come rilevato rispettivamente da Mazzacuva, op. cit., 786 e da Cadoppi, op. cit., 371.
[37] Mazzacuva, op. cit., 790.
[38] Cadoppi, op. cit., 374.
[39] In quanto l’art.40, 2° comma, c.p. – come è noto – non è applicabile allorquando sia gravante in capo al soggetto un semplice “onere”.
[40] Tale rilievo è correttamente posto da Losappio, op. cit., 47-48.
[41] Mazzacuva, op. cit., 797-798.
[42] Così mutuando la conclusione cui giunge Castaldo, Accesso all’attività bancaria e strategie penalistiche di controllo, in Riv. it. dir. proc. pen., 1996, 88-90, svolgendo considerazioni di carattere generale sulla tematica dell’abusivismo. Nulla quaestio, ovviamente, circa l’illiceità dell’attività di emissione successiva al formale provvedimento di revoca. L’opinione qui contrastata (che considera penalmente rilevante l’emissione di moneta elettronica in costanza dei presupposti di fatto legittimanti la revoca dell’autorizzazione già prima che questa sia espressamente disposta) conduce ad una dilatazione analogica della fattispecie, vieppiù inammissibile in quanto assimila l’omissione della comunicazione della sopravvenienza dei predetti presupposti – peraltro, non sanzionata penalmente – all’esercizio dell’attività in assenza dell’iscrizione (Losappio, op. cit., 49, sub nota 110).
[43] Alessandri, op. cit., 331-332; a maggior sostegno di tale conclusione, l’A. invoca il tradizionale canone ermeneutico sintetizzato dal brocardo ubi lex voluit, dixit; ubi noluit, tacuit, ricordando che, quando il legislatore ha voluto equiparare l’assenza di autorizzazione all’autorizzazione indebitamente ottenuta, lo ha fatto espressamente (come accade(va), ad esempio, nell’art.1 del d.l. 4 marzo 1976, n.31). Condividono siffatta conclusione Bonessi, voce “Professione (esercizio abusivo di)”, in Dig., disc. pen., X, Torino, 1995, 258 (seppur con riferimento all’ipotesi “archetipo” di cui all’art.348 c.p.); Castaldo, op. cit., 90; nonché Romano, Fondi comuni di investimento mobiliare e disposizioni penali, in Banca, borsa e titoli di credito, 1985, I, 192 (con riferimento all’art.10 della l. 23 marzo 1983, n.77). Bottiglioni, op. cit., 881-822, nel contrastare la tesi qui avversata anch’egli richiamando la violazione del principio di riserva di legge, auspica, de iure condendo, la risoluzione della querelle a fronte dell’accoglimento di una formula normativa simile a quella contenuta nell’art.113 dello schema di legge delega per un nuovo codice penale elaborato dalla c.d. commissione Pagliaro (leggibile in Documenti giustizia, 1992, fasc. 3, 444 e ss.), ove esplicitamente si sancisce l’equiparazione in parola.
[44] Tale potere di sindacato (richiamato, ad esempio, da Mazzacuva, op. cit., 802), è stato escluso da Cass. pen., SS.UU., 31 gennaio 1987, in Cass. pen., 1987, 878: «Il potere del giudice penale di conoscere della illegittimità della concessione edilizia non è riconducibile al potere di disapplicazione dell'atto amministrativo illegittimo riconosciutogli dagli art. 4 e 5 l. n. 2248 del 1865, all. E, ma deve trovare fondamento e giustificazione o in una esplicita previsione legislativa ovvero nell'ambito della interpretazione ermeneutica della norma penale, qualora l'illegittimità dell'atto amministrativo si presenti, essa stessa, come elemento essenziale della fattispecie criminosa». Con riferimento alla diritto penale bancario, cfr. Cass. pen., Sez. VI, 15 dicembre 1995, n.5009, cit.
[45] Lemme, loc. op. cit.; tale impostazione si radica, oltre che sul necessario equilibrio politico-costituzionale fra il potere esecutivo e quello giudiziario, anche su un preciso addentellato normativo: l’art.5 della l. 20 marzo 1865, n.2248, all. E (per queste ultime, felici notazioni cfr., estesamente, Contento,  Il sindacato del giudice penale sui «nulla osta»  amministrativi, già in Amministrazione e politica, anno XVI, 1982/4-5, 7-42, ora in Scritti 1964-2000, a cura di Spagnolo, Bari, 2002, 155-188). Ovviamente il sindacato del giudice penale non potrà estendersi neppure alle ipotesi di c.d. silenzio-assenso, in quanto l’inerzia dell’Amministrazione, nei casi qualificati dalla legge, è fornita “dell’esplicita portata semantica “concludente” di una volontà autorizzatoria pienamente formata” (Alessandri, op. cit., 332-333).
[46] Citazioni da Contento, Il sindacato del giudice penale sugli atti e sull’attività della pubblica amministrazione, già in Aa.Vv., La riforma dei delitti contro la pubblica amministrazione, Atti del convengno dell’Isisc, Siracusa, 16-19 ottobre 1986, a cura di Stile, Napoli, 1987, 79-113, ora in Scritti 1964-2000, cit., 385-413; e Losappio, op. cit., 49. Sulla linea di confine si pone, invece, l’ipotesi del provvedimento (giuridicamente) inesistente: Pedrazzi, voce “Mercati finanziari (nuova disciplina penale)”, in Dig., disc. pen., Agg., Torino, 2000, 456, sostiene la rilevanza, ai fini dell’integrazione del reato di abusivismo, dei (soli) vizi che pregiudichino la stessa esistenza giuridica del provvedimento di autorizzazione; tale problematica si intreccia con quella dell’incindenza dell’errore, sulla quale v. infra §4.2.
[47] Su tale ricostruzione concordano Mazzacuva, op. cit., 810 e ss; e Cadoppi, op. cit., 376 e ss. Inoltre, non deve trascurarsi che, seppure il soggetto erra credendo legittimo un provvedimento che in realtà è illegittimo, è pur vero che tale illegittimità può essergli totalmente estranea, potendo essere unicamente addebitata all’Amministrazione: sicché appare conforme a ragioni di giustizia sostanziale affermare la non punibilità (Mazzacuva, op. cit., 814).
[48] Ben altro spazio avrebbe meritato la disamina di tutte le implicazioni dell’errore, ma i limiti della presente trattazione hanno imposto di recepire sinteticamente (ma non certo acriticamente) gli esiti del dibattito dottrinario in materia; in particolare, è stata seguita l’illuminante distinzione tra errore sulla norma extrapenale che si risolve in errore sul fatto (scusante ex art.47, 3° comma, c.p.) ed errore sulla norma extrapenale che si risolve in errore sul precetto (non scusante ex art.5 c.p.), a seconda dell’incidenza dell’errore sulla rappresentazione e volizione del fatto tipico da parte del soggetto: su tale distinzione, cfr. Contento, Corso di diritto penale, cit., 420 e ss.;  adde Flora, voce “Errore”, in Dig., disc. pen., IV, Torino, 1990, 255 e ss.; Antolisei, Manuale di diritto penale. Parte generale, Milano, 1997, 418 e ss. La riconduzione della norma in esame nel novero delle norme penali “in bianco” condurrebbe l’analisi ad esiti identici circa la qualificazione dell’errore sull’obbligo di iscrizione come errore sul precetto (cfr. Gallo, voce “Dolo (dir. pen.), in Enc. dir., XIII, Milano, 1964, 763; Id., Appunti di diritto penale, II, Il reato, Parte II, L’elemento psicologico, Torino, 2001, 48). Anche Cadoppi, op. cit., 379 e ss., pur propugnando la diversa configurazione del reato in parola come misto di azione e di omissione, configura tal tipo di errore come errore sul precetto. Comunque, per ammettere un margine di scusabilità a favore dell’agente, è possibile richiamare i limiti imposti all’art.5 c.p. dalla fondamentale e notissima sentenza della Corte Costituzionale 24 marzo 1988, n.364 (leggibile, fra l’altro, in Foro it., 1988, I, 1385).
[49] Rimarcano la correlazione tra penalizzazione dell’abusivismo e lotta ad altri fenomeni criminosi Donato – Ialungo, Abusivismo bancario e finanziario, in La nuova legge bancaria. Il Testo unico delle leggi sull’intermediazione bancaria e creditizia e le disposizioni di attuazione. Commentario, III, Milano, 1996, 1979, ricordando come la ripenalizzazione dell’abusivismo bancario si sia avuta per effetto della l. 19 marzo 1990, n.55 (in materia di antimafia), e l’introduzione nell’ordinamento del reato di abusivismo finanziario debba ricollegarsi alla l. 5 luglio 1991, n.197 (finalizzata alla prevenzione dell’utilizzazione del sistema finanziario a scopo di riciclaggio). Specificatamente, sul nesso tra lotta al riciclaggio e disciplina giuridica degli strumenti di pagamento, cfr. Martelli, Strumenti di pagamento on line e disciplina antiriclaggio, cit., 299 e ss; D’Ambrosio, op. cit., 85 e ss.
[50] Zanchetti, voce “Riciclaggio”, in Dig., disc. pen., XII, Torino, 1997, 203. La potenziale correlazione tra riciclaggio ed emissione di moneta elettronica risulta chiara anche per effetto del disposto dell’art.56 della l. n.39/2002, il quale, novellando l’art.13 del d.l. 15 dicembre 1979, n.625 e l’art.4 del d.l. 3 maggio 1991, n.143, ha esteso agli istituti di moneta elettronica gli obblighi di identificazione dei clienti e di registrazione delle operazioni allorquando siano di importo superiore ad €.10.329,14, ovvero allorquando, per la natura e le modalità delle operazioni poste in essere, si possa ritenere che più operazioni effettuate in momenti diversi e in un circoscritto periodo di tempo, ancorché singolarmente inferiore al limite, costituiscano nondimeno parti di un’unica operazione. Si tratti dei noti obblighi di denuncia di operazioni “sospette” finalizzate a prevenire i fenomeni di riciclaggio (per una disamina di tali obblighi, cfr. Zanchetti, op. cit., 214-218).
[51] Secondo la dottrina dominante, il riciclaggio ha natura plurioffensiva, contemplando, fra i beni giuridici tutelati, principalmente l’amministrazione della giustizia e l’ordine pubblico, mentre minor rilievo ha la tutela del patrimonio (cfr. Zanchetti, op. cit., 205-206).
[52] Per converso, riscontrato tra le fattispecie previste dagli artt.169 e 171 del d.lgs. n.58/1998 e lo stesso art.648-bis c.p. (in forza della presenza nelle prime della c.d. clausola di riserva) da Infante, Partecipazione al capitale e tutela dell’attività di vigilanza (artt.169 e 171 d.lg. n.58 del 1998), in Riciclaggio e reati connessi all’intermediazione mobiliare, a cura di Manna, Torino, 2000, 310-311.
[53] Ad una progressione (in senso atecnico) fanno riferimento Rossi Vannini, voce “Banca (reati in materia bancaria)”, in Dig., disc. pen., IX, Torino, 1995, 785; e Foffani, op. cit., 452.
[54] Costituirà raccolta del risparmio da parte dell’istituto di moneta elettronica «quella massa di fondi percepita dall’emittente e non scambiata immediatamente in moneta elettronica, bensì conservata, anche per un breve lasso di tempo, presso l’intermediario, sotto forma di saldo a credito in un conto intestato al depositante» (Troiano, Gli istituti di moneta elettronica, in Il contratto telematico, cit., 339; Id., Gli istituti di moneta elettronica, in Quaderni di ricerca giuridica della consulenza legale della Banca d’Italia, cit., 24-25).
[55] Ad esempio, in giurisprudenza è pacifico il concorso tra delitto di truffa ed il reato di abusiva attività di raccolta del risparmio, attesa la non coincidenza di oggettività giuridica (cfr. Pretura di Varese 3 febbraio 1995, in Foro it., 1996, II, 55). Tale concorso sarà – per le medesime ragioni – ammissibile con riferimento all’emissione abusiva di moneta elettronica.
[56] La circostanza che il legislatore voglia esprimere tale assonanza tra l’art.131-bis T.U. Banc. e le altre ipotesi di abusivismo emerge chiaramente alla luce dell’art.2, 1° comma, lett. c), della l. n.39/2002; tale norma, difatti, detta i principi ed i criteri direttivi generali in tema di sanzioni: ebbene, pur prevedendo in via generale come sanzioni penali unicamente l’arresto (fino a tre anni) e l’ammenda (fino ad €.103.291), comunque dispone che «in ogni caso saranno previste sanzioni identiche a quelle eventualmente già comminate dalle leggi vigenti per le violazioni che siano omogenee e di pari offensività rispetto alle infrazioni alle disposizioni dei decreti legislativi». L’identità sanzionatoria tra la fattispecie in esame e quelle previste dagli artt.131, 132, 1° comma, T.U. Banc., nonché dall’art.166 del d.lgs. n.58/1998 denota, quindi, la volontà del legislatore di considerare la prima “omogenea” e di “pari offensività” rispetto alle seconde, volontà ulteriormente rafforzata dalla collocazione topografica dell’art.131-bis T.U. Banc. (nel Capo Primo del Titolo VIII del T.U. Banc. rubricato “Abusivismo bancario e finanziario”, subito dopo l’abusiva attività bancaria).
[57] Come enucleati da Donato, sub artt.134-144, in Disciplina delle banche e degli intermediari finanziari. Commento al d. legisl. n.385 del 1993, Testo unico delle leggi in materia bancaria e creditizia., a cura di Capriglione, Padova, 2000, 646.
[58] Donato - Ialungo, Abusivismo bancario e finanziario, cit., 1976-1977. Rafforzamento necessario – seguendo tale impostazione – per effetto dell’intervenuta novella integrale dell’art.2630 c.c. ad opera del d.lgs. n.61/2002, che ha comportato l’abrogazione di quella parte della norma (2° comma, n.3) che contemplava la tutela penale dell’oggetto sociale.
[59] Capriglione, sub art.131, cit., 996; tale correlazione è altresì evidenziata da Clemente, sub art.106, in Commentario al Testo unico delle leggi in materia bancaria e creditizia, cit., II, Padova, 2001, 847, nonché da Napoletano, sub artt.13-18, in Disciplina delle banche e degli intermediari finanziari, cit., 54. Critica il citato intervento legislativo, nell’ottica di un aumento dei rischi di abusivismo, Montedoro, sub art.130, in Commentario al Testo Unico delle leggi in materia bancaria e creditizia, cit., 989-990.
[60] Citazioni rispettivamente da Donato, sub artt.134-144, op. loc. cit.; e Castaldo, op. cit., 81 e ss. Tale ultimo A. stigmatizza siffatta riduzione dell’intervento penale (motivato dalle predette finalità) ad una «funzione propulsiva di indirizzo sociale e di stabilizzazione culturale che andrebbe attentamente vagliata in ogni implicazione e che conferma, d’altronde, le profonde manipolazioni della struttura sociale perseguibili attraverso il diritto penale»; difatti, quantunque «la creazione di “regole del gioco”, e di sanzioni per la loro inosservanza, costituisca un’ontologica proiezione della società civile», il problema sorge quando «simili regole vengono adoperate dal legislatore a scopo eticizzante, ossia per imporre una visuale di riferimento, ed anzi finiscono per essere impiegate come forme intrinseche di lotta alla criminalità economica». Il “paradosso” si rivela pienamente in quanto il «programma educativo impone necessariamente la forzata collaborazione dei destinatari»: infatti «il legislatore introduce norme incriminatici a carattere preventivo la cui osservanza presuppone un’inclinazione eticizzante; l’affidabilità del programma (quanto a garanzia di riuscita) dipende dalla cooperazione degli interessati; i costi della cooperazione si addossano a questi ultimi». Per un’ulteriore sviluppo di questi temi, cfr. Id., Tecniche di tutela e di intervento nel nuovo diritto penale bancario, in Riv. trim. dir. pen. economia, 1994, 401-413.
[61] Il sacrificio di tale canone, infatti, ridurrebbe la norma penale al rango di mero rincalzo penalistico delle disposizioni extrapenali; l’individuazione del bene giuridico tutelato consente, per converso, di salvare i principi di autonomia, frammentarietà e necessaria offensività a cui deve essere improntata la norma penale (estesamente, su tali principi cfr. Contento, Corso di diritto penale, cit., 12 e ss; in ordine alla centralità del bene giuridico nella struttura del reato cfr, Marinucci – Dolcini, Corso di diritto penale, 1, Le norme penali: fonti e limiti di applicabilità. Il reato: nozione, struttura e sistematica., Milano, 2001, 449 e ss.). Correttamente osserva Moccia, Dalla tutela di beni alla tutela di funzioni: tra illusioni postmoderne e riflussi illiberali, in Riv. it. dir. proc. pen., 1995, 348 che «è fondamentale distinguere situazioni che possono assurgere ad oggetti di tutela penale, da mere finalità che, in un contesto giuspenalistico, possono correttamente assumere la, ben diversa, funzione di rationes di tutela».
[62] In tali altri settori, comunque, sullo sfondo della repressione penale s’intravede pur sempre la necessità di evitare che l’attività non autorizzata sia collegata ad altre fattispecie di reato (cfr. Donato – Ialungo, Abusivismo bancario e finanziario, cit., 1979; Donato, sub artt.134-144, cit., 647; Montedoro, op. cit., 990).
[63] Severino Di Benedetto, op. cit., 1520-1521; Castaldo, op. ult. cit., 403, ricorda che, per le organizzazioni criminali, «è indispensabile reinvestire gli ingenti profitti ricavati illegalmente in canali leciti e naturalmente un utile strumento è rappresentato dall’intromissione nel sistema di intermediazione mobiliare». Secondo Antolisei – Conti, op. cit., 412, la medesima ragione del punire si rinviene con riferimento all’art.132 T.U. Banc.
[64] Manna, L’abusivismo bancario e finanziario, in Banca, borsa e titoli di credito, 1996, I, 383.
[65] L’art.131-bis T.U. Banc., infatti, si perfeziona semplicemente per effetto dell’assenza di iscrizione negli appositi albi e dell’emissione di moneta elettronica: l’interprete è chiamato, semplicemente, a verificare l’assenza materiale dell’iscrizione ed il dato storico dell’emissione; è vero che lo stesso interprete deve spostarsi altrove nel T.U. Banc. per rintracciare la disciplina dell’iscrizione, ma è anche vero che tale disciplina non incide sul precetto. Invece la struttura degli artt.130 e 131 T.U. Banc. risente direttamente dell’elasticità delle nozioni di “raccolta del risparmio” e di “pubblico”, per effetto delle diverse combinazioni possibili tra le previsioni contenute nell’art.11 T.U. Banc. e la normativa secondaria.
[66] Padovani, Diritto penale della prevenzione e mercato finanziario, in Riv. it. dir. proc. pen., 1995, 639.
[67] In ordine alle problematiche sollevate dall’individuazione della tutela di funzioni quale bene giuridico tutelato cfr. Moccia, op. cit., 343 e ss
[68] Citazioni rispettivamente da Padovani, op. cit., 640-642, il quale precisa che il mercato finanziario «non rappresenta in effetti un bene giuridico … è il tipico “luogo giuridico”, che non potrebbe esistere, senza una previa regolamentazione che definisca e disciplini il suo oggetto e la sua struttura»; e Foffani, op. cit., 465.
[69] Tale rischio è denunciato e sceverato nelle sue forme da Muscatiello, Il Testo unico dell’edilizia. Aspetti penali, in Riv. trim. dir. pen. economia, 2001, 917 e ss, con riferimento alle norme repressive degli abusi edilizi.
[70] Contento, Diritto penale, diritto di prevenzione e processo penale nella disciplina del mercato finanziario. Relazione di sintesi., in Aa.VV., Diritto penale, diritto di prevenzione e processo penale nella disciplina del mercato finanziario, Atti del IV Congresso nazionale di diritto penale, Saint-Vincent, 24-26 giugno 1994, Torino, 1996, 218, ora in Scritti 1964-2000, cit., 319.
[71] Mazzi, voce “Reati bancari”, in Enc. dir., XXXVIII, Milano, 1987, 932.
[72] Ricostruzione condivisa da Pedrazzi, op. ult. cit., 455; Fiorella, Problemi attuali del diritto penale bancari. (Reati bancari in senso stretto), in Riv. trim. dir. pen. economia, 1988 (che declina la nozione di risparmio nel senso di “buon esito dell’intermediazione del credito”); Losappio, Offensività ed oggetto di tutela nel sotto-sistema del diritto penale bancario, I, in Riv. trim. dir. pen. economia, 2000, 888 e ss.
[73] Losappio, La repressione penale dell’esercizio abusivo della raccolta del risparmio, dell’attività bancaria e di intermediazione finanziaria nel T.U. (artt. 130; 131; 132), cit., 55-57; Id., Offensività ed oggetto di tutela nel sotto-sistema del diritto penale bancario, II, in Riv. trim. dir. pen .economia, 2001, 67-70
[74] Tale aggancio viene prospettato, riguardo alle altre ipotesi di abusivismo, da Foffani, op. cit., 457; con riferimento alla disciplina dell’emissione di moneta elettronica, da Troiano, Gli istituti di moneta elettronica, in Il contratto telematico, cit., 334; Id., Gli istituti di moneta elettronica, in Quaderni di ricerca giuridica della consulenza legale della Banca d’Italia, cit., 10.
[75] Castaldo, Accesso all’attività bancaria e strategie penalistiche di controllo, cit., 85. Il “rafforzamento” della tutela della concorrenza e del mercato attraverso il ricorso alle fattispecie di abusivismo viene auspicata da Pedrazzi, voce “Mercati finanziari (disciplina penale)”, cit., 654, il quale stigmatizza(va) la tutela programmatica, ma di provata inefficienza applicativa, dell’art.501 c.p. Come è noto, proprio tale inefficienza applicativa ha condotto all’abrogazione dell’art.501 c.p. ed alla sua sostituzione con l’art.2637 c.c. (ad opera del d.lgs. n.61/2002), ma l’efficacia e la deterrenza della nuova ipotesi di aggiotaggio supereranno i confini dei desiderata del legislatore solo dopo il vaglio della prassi.

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