Studio Legale Tidona e Associati

HOME

CONTATTO

CHI SIAMO

 

Magistra Banca e Finanza | Studio Legale Tidona e Associati | Diritto Bancario e Finanziario

Rivista di Diritto Bancario e Finanziario
Per contattarci

CERCA ARTICOLI:

Il Trust: note introduttive

Di Marzo Zanazzi, Dottore commercialista e Revisore contabile

15 settembre 2003

 
Tratto da "Il Trust Operativo" di M. Zanazzi, Ed. FAG, 2001
 
 
Sommario:
 
1. Cosa e' un trust nell'ordinamento di common law
2. Gli elementi costitutivi del trust
3. Differenze tra trusts e fondazioni, associazioni, società, negozi fiduciari, mandato
4. Complementarità del trust ad altre figure giuridiche
5. Riconoscimento dei trusts in Italia: la Convenzione dell'Aja: campo di applicazione, legge applicabile ed importanza della stessa,  effetti del riconoscimento, limitazioni al riconoscimento del trust in Italia e trust interno.
 
 
1.      Cosa e' un trust nell'ordinamento di common law
 
La parola trust e' sempre più diffusa negli ambienti economici e giuridici italiani. In lingua inglese, essa significa "fiducia". Ed e' proprio sulla fiducia che si basa questo innovativo strumento di pianificazione patrimoniale di origine anglosassone, conosciuto in Italia solo da pochi anni, ma che ha vissuto, e sta vivendo tutt'ora, un grandissimo sviluppo sulla scia delle infinite possibilità di utilizzo, anche nella vita quotidiana di ciascuno di noi.
 
Il trust e' conosciuto ed utilizzato in Italia da quando il nostro paese ha ratificato ed e' entrata in vigore, nel 1992, la Convenzione dell'Aja. Non e' facile dare una definizione ufficiale e precisa di trust, in considerazione del fatto che saremmo costretti a tradurre il termine per se stesso, senza poterlo confrontare con altri istituti da noi conosciuti, poiché esso non ha affinità con nessuna tipologia adottata dal diritto civile italiano. La Convenzione stessa tenta una definizione di trust[1], stabilendo che con tale termine debbano intendersi i rapporti giuridici istituiti da una persona con atto tra vivi o "mortis causa", qualora dei beni siano stati posti sotto il controllo di un "trustee" nell'interesse di un beneficiario o per un fine specifico. Ed e' proprio in questo aspetto che troviamo tutta la forza dell'istituto in questione: il trust e' tale e vive di vita propria in quanto realizza una netta separazione tra il patrimonio del disponente (di colui, cioè, che da' vita al trust stesso) e quello dell'effettivo beneficiario e del trustee stesso: in seguito vedremo quali siano le tecniche e gli effetti per raggiungere questo risultato e quali soluzioni occorra adottare.
 
Negli ordinamenti di "common law", in quelli ordinamenti cioè in cui le leggi non sono codificate ed il ruolo della giurisprudenza diviene fondamentale per stabilire il precedente che uniformerà i comportamenti futuri, il trust e' uno strumento conosciuto da molte centinaia di anni. Negli ordinamenti giuridici come quello italiano, dove ogni legge, ogni regolamento, ogni orientamento e' ben formalizzato e codificato, questo non e' mai stato possibile poiché i paesi come il nostro non ammettono lo sdoppiamento della proprietà dall'effettiva gestione dei beni (quella che gli inglesi chiamano "dual ownership"). Il riconoscimento del trust da parte dell'Italia e la ratifica della Convenzione da parte del nostro ordinamento ha avuto lo scopo primario di incentivare gli investimenti dei non residenti in Italia, accettando una nozione generale di trust che peraltro era già stata recepita con il riconoscimento delle Convenzioni di Bruxelles[2] e di Roma e dei trattati contro le doppie imposizioni con gli Stati Uniti e con il Regno Unito che già facevano cenno a questo istituto.
 
Alla costituzione ed alla gestione del trust intervengono generalmente tre soggetti, ma si può avere un trust anche quando i soggetti coinvolti siano in numero inferiore (come nei trust di scopo, per esempio). In alcune legislazioni questi tre soggetti possono anche coincidere: il "settor" (disponente), che si spossessa dei propri beni e costituisce il trust attribuendo la proprietà degli stessi al "trustee" (gestore) che e' la figura chiave di tutto lo strumento e che, oltre a divenire l'effettivo proprietario, assume funzioni di gestione. Il trustee dispone dei beni secondo l'atto di trust (il "deed of trust"), ma e' comunque obbligato a gestirli nell'interesse dei "beneficiares" (beneficiari) individuati o dello scopo determinato dal settor: in quest'ultimo caso si parlerà di "trust di scopo" (tipico l'esempio dei trusts di beneficenza, utilizzati per dare vita ad iniziative di carattere sociale).
 
Il punto sostanziale che qualifica un trust e' la piena separazione ed il totale distacco del patrimonio conferito dalla sfera giuridica  del settor per passare in  piena proprietà del trustee. Ed e' proprio su questo presupposto-effetto che i basano tutte le operazioni di tutela patrimoniale poste in essere nel mondo a mezzo trust. In quest'ottica, il trust si presta magnificamente a costituire ed a fornire garanzie patrimoniali di ottimo livello, poiché i beni in trust non saranno attaccabili da coloro che volessero aggredirli per soddisfare le loro pretese sugli stessi. Pur con le opportune precisazioni che saranno fatte in seguito, possiamo esemplificare dicendo che il patrimonio potrà essere messo al riparo da eventuali pretese da parte di terzi così individuati:
 
1)     dai creditori del disponente, poiché essi non sono più di sua proprietà (salvo problemi di revocatoria ordinaria e fallimentare, con le dovute limitazioni, come vedremo in seguito) essendosene spossessato per costituire il trust;
2)     dai creditori personali del trustee, poiché nel trust si realizza la piena “separazione dei patrimoni” ed il trustee, seppure effettivo proprietario dei beni stessi, li deterrà solo ed esclusivamente nella sua qualità di trustee e mai a titolo personale;
3)     dai creditori dei beneficiari, fino a quando essi non ricevano i beni con successivo passaggio dal trustee, passaggio che può anche essere rinviato al verificarsi di certe condizioni o addirittura non avvenire mai se ci siano fondati motivi di aggressioni esterne.
 
 
2.      Gli elementi costitutivi del trust
 
Per poter dire di trovarsi in presenza di un trust, occorre che:
 
a)     esista qualcuno che abbia disposto irrevocabilmente dei propri beni e ne abbia perso la titolarità;
b)     che la proprietà sia effettivamente passata in capo al trustee;
c)     che i beni siano vincolati a favore di qualcuno o per uno scopo specifico;
 
In presenza dei tre elementi sopra elencati, si può sostenere con ragionevole certezza di essere in presenza di un trust. Vedremo in seguito come nella realtà operativa gli elementi di un trust si arricchiscano di altre figure non meno secondarie che, tuttavia, non possono essere prese come elemento costitutivo di un trust.
 
Il disponente, che perde la proprietà dei propri beni o di alcuni di essi per dar vita al trust e' colui che effettivamente manifesta la volontà concreta di costituire il trust e lo costituisce effettivamente.
 
I beni passati al trust saranno di proprietà del trustee, ma con un vincolo di destinazione che non gli permetterà di disporne secondo le proprie esigenze ma solo in conformità all'atto istitutivo.
 
Il trust, per essere valido, deve poter individuare un beneficiario o uno scopo. Esistono casi in cui non sono resi palesi ne' gli scopi, ne' i beneficiari, restando tuttavia pienamente valido e rientrando nella categoria dei cosiddetti "trusts segreti".
 
 
3.      Differenze tra trusts e fondazioni, associazioni, società, negozi fiduciari, mandato;
 
Proviamo adesso ad analizzare le principali differenze tra un trust ed altre figure giuridiche vigenti nell'ordinamento italiano. Analizziamo le varie strutture con riferimento ai poteri di amministrazione, all'autonomia patrimoniale, alla partecipazione di altri soggetti, ….

 

SOCIETA'

Proprietà dei beni

 

 

Revocabilità conferimenti

 

 

Aggredibilità beni

 

Capitale e patrimonio

 

 

 

Gestione e controllo

 

 

Contabilità e bilancio

 

Tassazione del reddito

 

beneficiari

La società e' dotata di autonomia patrimoniale. Il capitale ed i beni della società sono della stessa. I soci possono vantare diritti solo in riferimento alla quota di loro spettanza. Il socio riceve in contropartita quote o azioni.

 

Il versamento del capitale o il conferimento di beni in natura e' generalmente irrevocabile. Il socio ha diritto al solo rimborso nei casi disciplinati dalla legge.

 

I beni usciti dalla sfera giuridica del socio non sono più aggredibili dai terzi che, tuttavia, possono comunque aggredire le quote o le azioni.

 

La società si può fondare solo rispettando le leggi in riferimento al capitale minimo. Anche la valutazione dei beni in natura si deve uniformare a specifiche disposizioni. La società (di capitali) e' una persona giuridica ed ha autonomia patrimoniale propria.

 

La gestione e' affidata agli amministratori. La sorveglianza e' affidata ai revisori contabili. Gli amministratori rispondono ai soci.

 

 

Obbligo regolato da norme di legge.

 

 

Tassazione in capo alla società.

 

 

I beneficiari sono i soci.

FONDAZIONI

Proprietà dei beni

 

 

 

 

Revocabilità conferimenti

 

 

Aggredibilita' dei beni

 

Capitale e patrimonio

 

 

 

Gestione e controllo

 

 

Contabilità e bilancio

 

Tassazione del reddito

 

beneficiari

La fondazione e' forse la figura più vicina al trust. Un soggetto che dia vita ad una fondazione perderà la proprietà dei beni conferiti nel fondo. La titolarità giuridica sul fondo spetta solo ed esclusivamente alla fondazione , nella persona del proprio legale rappresentante. I beni possono essere intestati alla fondazione. Il fondatore non riceve quote o azioni, ma può divenire amministratore della fondazione o conservare e mantenere alcuni diritti.

 

Il conferimento e' revocabile secondo le norme del codice civile.

 

 

I terzi non possono aggredire i beni ma possono esperire azioni tese alla revocabilità dei conferimenti.

 

Non e' previsto che la fondazione si costituisca con un capitale minimo, tuttavia e' richiesto che tale capitale sia sufficiente per il raggiungimento dello scopo. La fondazione (riconosciuta) e' una persona giuridica ed ha autonomia patrimoniale propria.

 

La gestione e' affidata agli amministratori. Il controllo e' effettuato dai revisori. Gli amministratori rispondono al fondatore.

 

 

Non esistono obblighi di legge.

 

 

Tassazione in capo alla fondazione.

 

I beneficiari sono individuati dal fondatore.

TRUST

Proprietà dei beni

 

 

 

 

 

Revocabilità conferimenti

 

 

 

Aggredibilita' dei beni

 

 

Capitale e patrimonio

 

 

 

Gestione e controllo

 

 

Contabilità e bilancio

 

 

Tassazione del reddito

 

beneficiari

Molto simile al meccanismo della fondazione. Anche qui, infatti, il disponente (il fondatore nel caso della fondazione) perde la titolarità dei propri beni conferiti in trust mediante l'atto di trust. Poiché, però, il trust non ha personalità giuridica propria, la titolarità degli stessi spetta solo ed esclusivamente al trustee nella sua qualità. I beni devono essere intestati al trust o al trustee nella sua qualità. Il disponente non riceve quote o azioni, ma può mantenersi alcuni diritti di controllo e di indirizzo dell'attivita' del trustee.

 

A seconda della legge regolatrice prescelta, il conferimento al trust può essere sia revocabile che irrevocabile. Quest'ultima eventualita' e' da preferirsi per evitare di incorrere nell'annullamento dell'atto di trust per "simulazione"

 

Se il trust e' stato costituito con atto revocabile, il disponente corre gli stessi rischi del caso della fondazione. Nell'ipotesi della irrevocabilita' dei conferimenti, potrebbe risultare difficilissimo aggredire l'atto per revocare i conferimenti.

 

Il trust non e' una persona giuridica e non ha capitale o patrimonio propri. I beni sono intestati al trustee nella sua qualità, ed esso ne dispone liberamente in conformità all'atto di trust.

 

 

La gestione e' affidata al trustee. Il controllo e' affidato ai protectors. Il trustee risponde ai beneficiari.

 

 

Obbligatori ma a forma libera.

 

 

Dipende dal domicilio fiscale del trustee. In alcuni casi si può avere anche detassazione assoluta.

 

I beneficiari sono individuati dal disponente.

 
Dopo aver analizzato le principali differenze tra società, fondazioni trusts, possiamo passare ad analizzare quelle esistenti tra il mandato, il contratto fiduciario ed il trust.
 

INTESTAZIONE

FIDUCIARIA

Tutela giuridica

 

Morte del fiduciante

 

 

Morte del fiduciario

 

Imposte di successione

 

Il fiduciante può agire giudizialmente per ottenere il trasferimento dei beni dal fiduciario. Tuttavia, può essere difficile dare prova dei propri diritti.

 

Nel mandato fiduciario, in mancanza di obblighi specifici, il fiduciario può trattenere i beni e non ha obbligo di restituzione.

 

In assenza di specifiche pattuizioni, vi e' il rischio concreto di perdere i beni alla morte del fiduciario.

 

Se gli eredi del mandatario non rispettano l'accordo, i beni vengono tassati.

MANDATO

Tutela giuridica

 

Morte del mandante

 

Morte del mandatario

 

 

Imposte di successione

 

Il mandante può agire giudizialmente contro il mandatario inadempiente per farsi ritrasferire i beni oggetto del contratto.

 

Il mandato si estingue, generalmente, alla morte del mandante. Gli eredi potranno agire nei confronti del mandatario.

 

I beni formano oggetto della successione del mandatario. Il mandante può agire contro gli eredi per ottenerne la restituzione.

 

I beni mobili possono essere sottratti dagli eredi e possono entrare nella successione ed essere tassati. I beni immobili ed i mobili registrati cadono sempre in successione, o in alternativa vi cade il diritto alla restituzione.

 

TRUST

Tutela giuridica

 

Morte del disponente

 

 

 

Morte del trustee

 

 

Imposte di successione

 

A seconda della legge regolatrice, sono previste varie forme di tutela contro il trustee.

 

La morte del disponente non apre la successione ereditaria poiché i beni sono intestati al trustee. Le vicende post-mortem del disponente saranno regolate dall'atto di trust e sorvegliate dai protectors.

 

 

Il trust resta in vita. I beni non formano oggetto dell'asse ereditario del trustee. E' consigliato il ricorso al trustee persona giuridica poiché ne viene garantita la continuita' degli impegni ex-lege.

 

La morte del disponente non comporta apertura della successione, di conseguenza non comporta tassazione dei beni.

La morte del trustee non comporta la tassazione dei beni in quanto essi restano separati dall'asse ereditario dello stesso.

 
Nel codice civile italiano, pur trattandosi di un codice scritto di un paese di civil-law, e' presente una figura che possiamo ritenere senza ombra di dubbio assimilabile ad un vero e proprio trust. Si tratta del fondo patrimoniale[3], istituto largamente utilizzato dalle famiglie italiane quale strumento di protezione patrimoniale all'interno della famiglia.
 
 
Fondo patrimoniale.
 
Trattasi di un particolare strumento reso accessibile ai coniugi per vincolare ai bisogni della famiglia i loro beni personali. Caratteristica essenziale del fondo patrimoniale e' che ciascun coniuge può conferire nel fondo i propri beni affinché vengano utilizzati per le esigenze di entrambi.
 
Fino a quando durerà il fondo, che ricordiamo essere valido fino a quando sarà valido il matrimonio, nessun creditore personale di ciascun coniuge potrà soddisfarsi sui beni dello stesso che siano stati conferiti nel fondo. Si realizza, quindi, per espressa previsione legislativa, un patrimonio separato e vincolato ai bisogni della famiglia: come non assimilare questo istituto alla figura del trust?
 
In effetti, possiamo fare le seguenti analogie:
 
1)     I coniugi che costituiscono il fondo possono essere visti come i disponenti di un trust;
2)     lo scopo del fondo (assimilabile a quello di un trust) e' di provvedere ai bisogni della famiglia fino a quando durera' il matrimonio;
3)     i beneficiari del fondo sono i coniugi e la famiglia;
4)     i beni costituiti nel fondo non sono aggredibili dai creditori personali dei singoli coniugi per debiti contratti estraneamente ai bisogni della famiglia;
 
Lo schema logico e' semplice: con il fondo patrimoniale si realizza nella sostanza un trust di diritto interno italiano. Non si chiama "trust", ma gli effetti sono sostanzialmente identici.
 
 
4. Complementarità del trust ad altre figure giuridiche
 
Il trust e' un valido aiuto ed un valido supporto ad altri strumenti giuridici conosciuti dal nostro ordinamento interno. In particolare, esso si presta ad essere integrato piuttosto bene in particolar modo con le società, realizzando uno schema operativo più aderente alle esigenze specifiche dell'utilizzatore di quanto non sia possibile mediante il ricorso al solo strumento rappresentato dal Codice Civile italiano.
 
Nel seguito di questo testo verranno proposti alcuni schemi applicativi che possono senza dubbio contribuire a farci comprendere come utilizzare e come integrare lo strumento a quanto già possibile in Italia. Il trust permette di affrontare e di risolvere una miriade di situazioni, che altrimenti non potrebbero trovare sbocco con i tradizionali strumenti. A puro titolo esemplificativo, cito i seguenti esempi.
 
Nell'ambito dei trusts utilizzati da persone fisiche:
 
a)     esecuzione di talune disposizioni testamentarie altrimenti difficili da attuare;
b)     trasferimenti esentasse di cespiti mobiliari ed immobiliari;
c)     costituzione di diritti di usufrutto di durata superiore ad una generazione;
d)     selezione libera di eredi e delle relative quote di lascito;
e)     mantenimento in fase successoria dell'integrita'  di gruppi industriali;
f)       costituzione di patti prematrimoniali;
g)     protezione del patrimonio di alcune categorie a rischio;
 
nell'ambito di trusts utilizzati da persone giuridiche:
a)     trasferimento di quote societarie in Italia ed all'estero in esenzione dal "capital gain";
b)     costituzione di patti di sindacato;
c)     attivazione di una effettiva scissione tra proprietà e management di una industria;
d)     limitazione di perdita di patrimoni esposti a rischi imprenditoriali;
 
Il solo ricorso allo strumento del trust, come vedremo meglio in seguito, non può risolvere ogni problema: esso deve essere integrato con altri istituti già conosciuti, al fine di sfruttare a pieno le potenzialita' offerte. Occorre, comunque, sempre molta precauzione poiché l'uso spregiudicato, ed ancor più quello fraudolento, non sono consentiti dalla Convenzione dell'Aja e spesso neanche dalle singole leggi regolatrici, alcune delle quali hanno nel loro interno previsioni ben precise per evitare abusi ed utilizzi illeciti (sono disposizioni che troviamo spesso sotto il titolo di "fraudolent dispositions").
 
La prassi operativa, preso atto degli innumerevoli problemi presentati, sta ricorrendo sempre più spesso a strutture che limitino al minimo le possibilità che un trust venga a trovarsi in contatto diretto con il nostro ordinamento. Cio' significa costituire il trust all'estero, ma anche fare in modo che, ogni qualvolta esso debba operare in Italia, cio' avvenga per tramite di soggetti giuridici conosciuti come società, fondazioni, altri enti di cui il trustee e' l'unico proprietario.
 
 
 
5.      Riconoscimento dei trusts in Italia: la Convenzione dell'Aja: campo di applicazione, legge applicabile ed importanza della stessa,  effetti del riconoscimento, limitazioni al riconoscimento del trust in Italia e trust interno;
 
Come accennato in apertura di capitolo, l'Italia ha ratificato il 21/02/1990 con la Legge 16/10/1989, n. 364, quella Convenzione universalmente nota come "Convenzione dell'Aja sul riconoscimento dei trust esteri". La ratifica della Convenzione e' avvenuta sulla scia dell'esigenza sempre crescente di utilizzare anche in  Italia il trust già largamente diffuso all'estero. La Convenzione e' entrata in vigore il 01/01/1992.
 
Ai fini di una maggiore comprensione dell'argomento, passo rapidamente in rassegna gli articoli più significativi della Convenzione stessa.
 
Art. 2 - Definizione di trust:
 
Per trust si intendono:
 
"i rapporti  giuridici  istituiti  da  una persona, il costituente - con atto  tra  vivi  o  mortis causa - qualora dei beni siano stati posti sotto  il controllo di un trustee nell'interesse di un beneficiario o per un fine specifico.
 
Il trust presenta le seguenti caratteristiche:
a)  i beni del trust costituiscono una massa distinta e non fanno parte del patrimonio del trustee;
b)  i  beni  del  trust  sono  intestati  a nome del trustee o di un'altra persona per conto del trustee;
c)  il  trustee è investito del potere e onerato dell'obbligo, di cui  deve  rendere  conto,  di  amministrare, gestire o disporre beni secondo  i  termini del trust e le norme particolari impostegli dalla legge.
 
Il  fatto  che  il costituente conservi alcune prerogative o che il trustee stesso possieda alcuni diritti in qualità di beneficiario non è necessariamente incompatibile con l'esistenza di un trust".
 
L'art. 2, pertanto, tenta una definizione di trust modellandola su concetti conosciuti al diritto interno italiano. Appare evidente dalla lettura dello stesso, come non  possa assolutamente intendersi un trust costituito in modo diverso da un volontario atto tra vivi o mortis causa. Non e' possibile ipotizzare un trust se non costituito in conformità a tale articolo, come per esempio un "constructive trust" istituito in forza di una disposizione legislativa o un "resulting trust", ossia quei trust impliciti che derivano da una legge di equity. L'atto costitutivo di trust, quindi, deve prendere vita dalla piena volontà del disponente di disporre del proprio patrimonio e di volerlo destinare ad uno scopo o ad un beneficiario ben preciso.
 
Di notevole interesse e' inoltre la previsione normativa che individua la caratteristica saliente del trust, e cioè la separazione del patrimonio: il trustee ne e' il pieno proprietario, tuttavia la sua attivita' gestoria deve essere tesa al raggiungimento dei fini stabiliti nell'atto costitutivo di trust. Il disponente che perde la proprietà dei beni in favore del trust può anche mantenere per se' alcuni diritti ed in alcuni ordinamenti può addirittura coincidere con la figura del trustee o del beneficiario. Proprio per salvaguardare tele possibilità, l'ultimo comma dell'art. 2 ha previsto la possibilità di far coincidere due o più figure con quella di disponente, anche se nella prassi operativa, come vedremo in seguito, questo non avviene quasi mai e soprattutto non e' consigliabile.
 
Art. 3 - Campo di applicazione della Convenzione:
 
"La Convenzione si applica solo ai trusts costituiti volontariamente e comprovati per iscritto".
 
La formulazione, breve ma chiara, dell'art. 3 non lascia spazio a dubbi di sorta. Un trust per essere riconosciuto in Italia deve essere costituito volontariamente (a parziale conferma di quanto detto a proposito dell'art. 2) e soprattutto deve essere provato per iscritto. La Convenzione, quindi, esclude tassativamente la possibilità che un trust, per quanto valido all'estero, possa essere riconosciuto in Italia qualora un soggetto si dichiari trustee di un trust non scritto. Sono esclusi dal campo di applicazione della Convenzione tutti quei trust desumibili da comportamenti concludenti o da altri fatti esteriori che facciano presumere l'esistenza di un trust.
 
L'art. 3 non detta forme particolari per l'atto di trust: esso potrà quindi essere formalizzato mediante scrittura privata, scrittura privata non autenticata, o atto pubblico. La prassi operativa non privilegia alcuna delle forme sopra citate, tranne il caso in cui specifiche disposizioni di legge nel nostro ordinamento giuridico non impongano una forma piuttosto che un'altra. E' buona norma, comunque, provvedere a registrare l'atto al fine di attribuirgli data certa.
 
Art. 5, 6, 7, 8 - Legge regolatrice:
 
"La  Convenzione  non  si  applica  qualora  la legge specificata (omissis) non preveda l'istituto del trust o la categoria di trust in questione".
 
Questa importante previsione ci interessa particolarmente poiché avverte il potenziale disponente che qualora egli dovesse scegliere una legge per regolare il trust nato per sua volontà, che non sia adeguata a regolare quello specifico atto di trust (o perche' non prevede il trust in generale, o perche' non prevede quello specifico che il disponente intende costituire), si troverebbe a dare vita sostanzialmente ad un atto nullo.
 
"Il  trust  è regolato dalla legge scelta dal costituente. La scelta deve  essere  espressa, oppure risultare dalle disposizioni dell'atto che  costituisce  il  trust  o  portandone la prova, interpretata, se necessario, avvalendosi delle circostanze del caso.   Qualora  la  legge  scelta in applicazione del precedente paragrafo non  preveda  l'istituzione  del  trust  o  la categoria del trust in questione,  tale scelta non avrà valore e verrà applicata la legge di cui all'art. 7".
 
Non vi e' alcun dubbio che la scelta della legge regolatrice debba essere un diritto del disponente, ma tale scelta può anche non essere contenuta espressamente nell'atto di trust. Essa può essere desunta mediante prova, interpretazione o con altri mezzi. Se tale legge non prevede il trust o la categoria di trust a cui si intende dare vita, la Convenzione non e' applicabile, ma l'atto di trust resta valido a patto che si riesca ad individuare una legge alternativa seguendo i criteri dettati dalla Convenzione stessa:
 
"Qualora  non  sia stata scelta alcuna legge, il trust sarà regolato dalla legge con la quale ha più stretti legami.
 
Per  determinare  la  legge  con  la  quale un trust ha più stretti legami, si tiene conto in particolare:
 
a) del   luogo  di  amministrazione  del  trust  designato  dal costituente;
b) della situazione dei beni del trust;
c) della residenza o sede degli affari del trustee;
d) degli obiettivi del trust o dei luoghi dove dovranno essere realizzati".
 
E' opinione diffusa che la Convenzione, nel dettare i criteri di cui sopra, abbia voluto riferirsi ad un rigido ordine gerarchico. Al giudice italiano, quindi, non sarebbe consentito applicare alternativamente uno o l'altro.
 
 
Art. 9 - Requisiti della legge regolatrice:
 
"In particolare, la legge dovrà regolamentare:
a) la nomina, le dimissioni e la revoca del trustee, la capacità particolare  di  esercitare  le mansioni di trustee e la trasmissione delle funzioni di trustee;
b) i diritti e gli obblighi dei trustees tra di loro;
c)  il  diritto  del  trustee  di  delegare, in tutto o in parte, l'esecuzione dei suoi obblighi o l'esercizio dei suoi poteri;
d)  i  poteri del trustee di amministrare o disporre dei beni del trust, di darli in garanzia e di acquisire nuovi beni;
e) i poteri del trustee di effettuare investimenti;
f)  le restrizioni relative alla durata del trust ed ai poteri di accantonare gli introiti del trust;
g)  i  rapporti  tra il trustee ed i beneficiari, ivi compresa la responsabilità personale del trustee verso i beneficiari;
h) la modifica o la cessazione del trust;
i) la ripartizione dei beni del trust;
j) l'obbligo del trustee di render conto della sua gestione".
 
Questo articolo della Convenzione limita la facolta' del disponente di scegliere la legge regolatrice. La scelta deve, pertanto, essere condotta facendo riferimento ai punti sopra elencati. Una legge che non preveda espressamente regole chiare e precise in riferimento ai punti individuati non risulta essere una valida legge per regolamentare un trust che debba essere riconosciuto in Italia. Pertanto, occorre particolare attenzione nella scelta da effettuarsi, al fine di evitare la costituzione di un trust che non possa essere riconosciuto dalla Convenzione.
 
Parte della dottrina, pur riconoscendo che la Convenzione non doveva e non poteva portare all'importazione del trust negli ordinamenti civilistici, giunge alla conclusione che l'importazione può, tuttavia, essere un effetto della Convenzione, proprio per la illimitata liberta' che la Convenzione concede nella scelta della legge regolatrice. Il problema e' comune a tutte le esperienze di recepimento di contratti sconosciuti al nostro ordinamento: non e' sufficiente, cioè, che si dia riconoscimento giuridico ad istituti frutto di una cultura giuridica straniera, ma e' altresi' necessario che di tali istituti si riesca a fornire una regolamentazione positiva sia per quanto riguarda gli aspetti civilistici e tributari. E' inoltre necessario che i due aspetti della regolamentazione siano tra loro coordinati in modo tale che l'aspetto fiscale sia conseguenza di quello civilistico e non viceversa (come avviene per esempio nel leasing laddove che la natura giuridica e la regolamentazione positiva di un istituto si ricavano dalle norme fiscali, dando vita così ad un quadro normativo non univoco ed in costante trasformazione).
 
L'esatta interpretazione[4] delle norme in tema di scelta della legge applicabile per la regolamentazione del trust conferma la tesi che il trust possa essere costituito anche in paesi la cui legislazione non disciplini espressamente l'istituto. La circolazione dei trust residenti comincia adesso a farsi strada, dopo una storica sentenza del Tribunale di Milano[5] che ha omologato l'emissione di un prestito obbligazionario garantito a mezzo di trust. A questo orientamento sono seguite e stanno seguendo altre sentenze, decreti, ordinanze in varie parti d'Italia ed aventi ad oggetto operazioni con trust. Ultimamente si e' assistito anche all'omologazione[6] di società che prevedono espressamente nel proprio atto costitutivo la possibilità di assumere incarichi di trustee di trusts ovunque costituiti: si tratta di un riconoscimento ufficiale del fatto che il trust e' uno strumento non regolato ma conforme alla legge italiana.
 
Art. 11 - Riconoscimento del trust
 
"Un  trust  costituito  in  conformità  alla  legge  specificata  al precedente  capitolo  dovrà  essere  riconosciuto  come  trust.  Tale riconoscimento  implica  quanto  meno  che  i  beni  del  trust siano
separati  dal  patrimonio personale del trustee, che il trustee abbia le  capacità  di agire in giudizio ed essere citato in giudizio, o di comparire  in  qualità di trustee davanti a un notaio o altra  persona che rappresenti un'autorità pubblica.
 
Qualora  la  legge  applicabile al trust lo richieda, o lo preveda, tale riconoscimento implicherà, in particolare:
 
a)  che i creditori personali del trustee non possano sequestrare i beni del trust;
b) che i beni del trust siano separati dal patrimonio del trustee in caso di insolvenza di quest'ultimo o di sua bancarotta;
c)   che   i  beni  del  trust  non  facciano  parte  del  regime matrimoniale o della successione dei beni del trustee;
d)  che la rivendicazione dei beni del trust sia permessa qualora il  trustee,  in violazione degli obblighi derivanti dal trust, abbia confuso  i  beni  del  trust  con  i  suoi e gli obblighi di un terzo possessore  dei  beni del trust rimangono soggetti alla legge fissata dalle regole di conflitto del foro".
 
Il presente articolo obbliga gli stati che hanno ratificato la Convenzione a riconoscere come "trust" un trust che sia stato istituito conformemente ad una legge individuata con i criteri già riportati agli articoli precedenti. Qualora il trust venga riconosciuto come tale, esso sara' immediatamente produttivo di quegli effetti giuridici che lo caratterizzano, e cioè attuera' pienamente quella separazione patrimoniale necessaria perche' si possa parlare di trust. Il trustee  dovra' dunque apparire proprietario dei beni in trust, ma dovra' anche tenere tali beni distinti dal proprio patrimonio. Qualora il trustee abbia confuso i propri beni con quelli del trust, allora esso sara' soggetto ad azione di rivendica e di risarcimento danni.
 
 
Art. 13 - Disconoscimento del trust
 
"Nessuno  Stato  è  tenuto  a  riconoscere  un  trust i cui elementi importanti,  ad  eccezione della scelta della legge da applicare, del luogo di amministrazione e della residenza abituale del trustee, sono più  strettamente  connessi  a Stati che non prevedono l'istituto del trust o la categoria del trust in questione".
 
Si tratta dell'articolo più discusso e commentato di tutta la Convenzione. Esso e' scritto con una formulazione (forse) volutamente generica e permette a qualunque Stato di evitare il riconoscimento di un trust nel proprio paese.  In altri termini, si e' inteso negare il riconoscimento a quel trust i cui elementi significativi (beni in trust, nazionalita' del disponente, del beneficiario o del trustee) siano del tutto estranei alla legge scelta dal disponente[7].
 
La clausola in esame, quindi, consente ai giudici di Stati che non conoscono il trust di non riconoscere l'efficacia della legge scelta dal disponente per un trust che si caratterizzi per i suoi elementi significativi come un "trust interno". Di conseguenza, il giudice di uno stato che non riconosca il trust, potrà applicare l'art. 13 ove ritenga che la fattispecie sia stata ingiustificatamente sottratta all'applicazione della propria legge[8]. Di fronte ai trusts puramente interni, ciascuno stato avra' il diritto di rifiutare di darvi effetto. La negazione del riconoscimento non deve conseguire meccanicamente a seguito della constatazione di prevalenza del legame del trust posto in essere con un ordinamento che non ne conosce la disciplina. Il riconoscimento potrà, quindi, essere negato soltanto in  mancanza di qualsiasi ragionevole e legittima giustificazione del ricorso all'istituto, valutazione di competenza del giudice[9].
 
La Convenzione, ammette una serie di limitazioni all'efficacia del trust quando esso sia stato comunque riconosciuto. In particolare, al successivo art. 15, possiamo chiaramente leggere:
 
"La  Convenzione non ostacolerà l'applicazione delle disposizioni di legge  previste  dalle  regole di conflitto del foro, allorchè non si possa derogare a dette disposizioni mediante una manifestazione della volontà, in particolare nelle seguenti materie:
 
a) la protezione di minori e di incapaci;
b) gli effetti personali e patrimoniali del matrimonio;
c)  i  testamenti  e  la  devoluzione  dei  beni  successori,  in particolare la legittima;
d) il trasferimento di proprietà e le garanzie reali;
e) la protezione di creditori in casi di insolvibilità;
f)  la  protezione,  per  altri motivi, dei terzi che agiscono in buona fede.
 
Qualora  le disposizioni del precedente paragrafo siano di ostacolo al  riconoscimento  del  trust, il giudice cercherà di realizzare gli obiettivi del trust con altri mezzi giuridici".
 
Qualora il giudice accerti che alcune disposizioni dell'atto istitutivo sono contrarie a norme imperative stabilite dalla legge (interna o straniera) individuata dalle regole di conflitto del foro, tali norme prevarranno su quelle del trust. E' evidente che le limitazioni in questione interesseranno sostanzialmente il disponente ed i beneficiari e che mirano ai tentativi di ricorrere al trust con il preciso scopo di aggirare divieti posti da leggi altrimenti inviolabili. L'intenzione e' quella di scoraggiare il ricorso al trust per ledere i diritti dei legittimari, del coniuge, dei creditori e dei terzi in buona fede. In tal caso, la Convenzione obbliga il giudice a vagliare strumenti e strade alternative per realizzare gli scopi del trust e gli obiettivi che siano leciti. Anche in  questo caso si ripresenta il problema dell'elevata discrezionalita' riservata al giudice.
 
E' lecito ritenere che l'elencazione dei punti nell'art. 15 non debba essere considerata esaustiva ma solo esemplificativa.

 

[1] Si veda l'art. 2 della Legge 16/10/1989, n. 364 entrata in vigore il 01/01/1992;

[2] Convenzione di Bruxelles del 27/09/1968;

[3] Vedasi C.C., art. 167-171;

[4] Cfr. M. Lupoi, "Il trust nell'ordinamento giuridico italiano dopo la Convenzione dell'Aja del 10/07/1985", in Vita Notarile 1996, p. 966; Piccoli in "La Convenzione dell'Aja sulla legge applicabile ai trusts", in Rivista del Notariato, 1990 pag. 92 segg.

[5] Tribunale di Milano, decreto del 27/12/1996;

[6] Vedi Decreto di Omologa del Tribunale di Firenze della societa' "Trust & Tax Advisor srl";

[7] Di diverso avviso risulta essere M. Lupoi in "trusts", ed. Giuffre', 1997.

[8] M. Lupoi, "Guida al diritto" de Il Sole 24 Ore, ottobre 1997;

[9] Cfr. R.Luzzato, "Legge applicabile e riconoscimenti di trusts secondo la Convenzione dell'Aja", in "trusts e attivita' fiduciarie" n. 01/2000, pag. 7;

Elenco completo degli articoli

 

Si iscriva alla Newsletter per ricevere gli approfondimenti

 

Raccolta di Giurisprudenza in Omaggio:

IL CONTENZIOSO SUL MUTUO BANCARIO

Clicca qui per richiedere la Raccolta in omaggio

 
 
 

© COPYRIGHT TIDONA

Tutti i contenuti sono protetti dal diritto d'autore. Ogni utilizzo non autorizzato sarà perseguito ai sensi di legge.

RIPRODUZIONE VIETATA

 

 

 

Vedi tutti gli articoli
NOTE OBBLIGATORIE per la citazione o riproduzione degli articoli e dei documenti pubblicati in Magistra Banca e Finanza
È consentito il solo link dal proprio sito alla pagina della rivista che contiene l'articolo di interesse.
È vietato che l'intero articolo, se non in sua parte (non superiore al decimo), sia copiato in altro sito;  anche in caso di pubblicazione di un estratto parziale è sempre obbligatoria l'indicazione della fonte e l'inserimento di un link diretto alla pagina della rivista che contiene l'articolo.
Per la citazione in Libri, Riviste, Tesi di laurea, e ogni diversa pubblicazione, online o cartacea, di articoli (o estratti di articoli) pubblicati in questa rivista è obbligatoria l'indicazione della fonte, nel modo che segue:
Autore, Titolo, in Magistra, Banca e Finanza - www.magistra.it - ISSN: 2039-7410, anno
Esempio: CASTIGLIONI M., La securitization in Italia, in Magistra Banca e Finanza - Tidona.com - ISSN: 2039-7410, 2010
Studio Legale Tidona | Diritto Bancario e Finanziario
 
In questo sito web utilizziamo cookies tecnici per migliorare la Sua navigazione. Continuando la navigazione acconsente al loro uso. Maggiori informazioni alla nostra cookie policy.

stampa questa pagina

© copyright 1998-2009 Studio Legale Tidona e Associati | Tidona.com |