Del Prof. Davide Siclari, Dottore di ricerca in Diritto pubblico dell’economia nell’Università “La Sapienza” di Roma
Nel mercato del credito i consorzi e cooperative di garanzia collettiva dei fidi (confidi) promuovono e favoriscono l’accesso al credito delle piccole e medie imprese o dei liberi professionisti associati, mediante l’esercizio dell’attività di rilascio di garanzie collettive dei fidi degli associati e i servizi connessi o strumentali, nel rispetto delle riserve di attività previste dalla legge. I confidi svolgono, quindi, un ruolo essenziale, soprattutto nelle fasi di crisi economica e finanziaria, consentendo che l’erogazione del credito all’economia non venga interrotta da parte del sistema bancario.
In particolare, l’attività svolta dai confidi consiste, secondo la giurisprudenza [1], nella prestazione di una garanzia che obbliga tale ente a tenere indenne il creditore [2], totalmente o parzialmente, dalle perdite che fossero derivate dall’inadempimento del debitore, e di suoi eventuali fideiussori, dopo la relativa escussione.
Lo svolgimento di una tale attività , strumentale all’ottenimento del credito e che costituisce una fase dell’attività delle imprese associate, secondo l’art. 2602 c.c., consente di configurare tradizionalmente l’ente in termini di “cooperativa consortile di servizi” [3], che fornisce garanzie ed assistenza tecnica ai soci nei rapporti con il sistema creditizio [4].
Ovviamente, pur se l’attività tipica consiste nell’assicurare ai soci il godimento di garanzie che i medesimi non sarebbero stati in grado di reperire autonomamente sul mercato, per via della loro debolezza contrattuale e della sottopatrimonializzazione tipica delle PMI, non grava in capo al confidi alcun obbligo di rilasciare la garanzia a favore del socio richiedente, che pertanto non può vantare alcun diritto soggettivo all’ottenimento di tale garanzia [5]: ciò in coerenza, del resto, con la non configurabilità di un diritto soggettivo alla prestazione mutualistica nel più generale ordinamento delle società cooperative [6].
La posizione giuridicamente tutelata del socio consiste, piuttosto, nella normale pretesa che il confidi orienti la propria attività alla prestazione delle garanzie mutualistiche, attraverso i previsti rimedi societari, quali la facoltà di impugnazione delle delibere degli organi sociali e la facoltà di azionare la responsabilità nei confronti degli amministratori, comunque in modo tale che ciò sia compatibile con l’esigenza di efficienza della gestione sociale e l’applicazione del principio di parità di trattamento, che comporta il dovere degli amministratori di concedere le garanzie mutualistiche in modo da soddisfare le esigenze di tutti i soci cooperatori del confidi [7].
Con riguardo alla natura giuridica e al tipo della garanzia rilasciata dai confidi, si è preliminarmente rilevato [8] come la legge n. 317 del 1991 abbia consentito di individuare due caratteristiche precipue dei confidi, quali la molteplicità di strutture associative utilizzabili ai fini della loro costituzione e la tipicità dello scopo perseguito dai medesimi: la libertà di tipologie costitutive consente di utilizzare indifferentemente la forma della società consortile, ovvero del consorzio o della società cooperativa; la tipicità dello scopo prevede che i confidi svolgono attività di servizi del credito, attraverso la prestazione di garanzie collettive per «favorire la concessione di finanziamenti… alle piccole imprese associate», ovvero attività di «informazione, di consulenza e di assistenza alle imprese consorziate per il reperimento e il migliore utilizzo delle fonti finanziarie», nonché «le prestazioni di servizi per il miglioramento della gestione finanziaria delle stesse imprese», attività , queste ultime, da considerare «connesse e complementari a quella di prestazione delle garanzie collettive».
La giurisprudenza, cercando quindi di individuare la natura ed il tipo della garanzia prestata dal confidi, affronta il problema giuridico di carattere generale se la garanzia assunta dal confidi per il credito concesso al consorziato da un istituto di credito, in forza di specifica convenzione sottoscritta dal consorzio con l’istituto medesimo, può avere valore e spiegare efficacia solo nei confronti di quest’ultimo, e non anche nei rapporti con gli eventuali fideiussori personali: ciò per verificare se la garanzia possa configurare, o meno, una confideiussione del confidi insieme ad altre garanzie eventualmente prestate da altri soggetti in favore della medesima impresa [9]. Ove così fosse, il terzo confideiussore, il quale avesse soddisfatto il creditore, maturerebbe poi il diritto al rimborso delle quote a carico degli altri cogaranti, fra i quali il confidi, in via di regresso ai sensi dell’art. 1954 c. c. ovvero in forza della surrogazione ai sensi degli artt. 1203 e 1204 c. c.
Viene osservato, in proposito, come ai sensi dell’art. 1936 c.c. sia fideiussore esclusivamente colui che, obbligandosi personalmente verso il creditore, garantisce l’adempimento di un’altrui obbligazione, di modo che, in mancanza non soltanto di un valido contratto, ma anche di un qualunque accordo tra il preteso fideiussore ed il creditore, non può mai costituirsi alcun vincolo fideiussorio, non potendosi configurare una fideiussione allorchè il garante non si obblighi personalmente, ma assuma un impegno tale da consentire al creditore principale di soddisfarsi, attraverso il meccanismo dell’autotutela, sulla somma destinata a garanzia. Inoltre, si evidenzia come non possa certamente considerarsi fideiussore colui che comunichi al debitore la semplice intenzione di garantire il suo debito nei confronti di un terzo, come, del resto non possa sorgere un vincolo fideiussorio sulla base della mera deliberazione dell’organo amministrativo di un soggetto, richiedendosi, ai fini dell’esistenza di una valida garanzia fideiussoria, una proposta contrattuale del fideiussore ritualmente accettata da parte del creditore.
Per la costituzione della garanzia è necessaria, quindi, la manifestazione esterna della stessa volontà dell’ente, dovendosi invece escludere rilevanza giuridica alla mera deliberazione della concessione della garanzia accessoria da parte dei confidi, poichè tale affidamento non appare meritevole di alcuna tutela giuridica: si deve passare, cioè, dalla mera deliberazione dell’organo amministrativo del confidi alla sua concreta e successiva manifestazione al creditore, per consentire la costituzione del rapporto fideiussorio. Soltanto la manifestazione riveste carattere esterno e natura contrattuale, avendo invece la deliberazione dell’organo amministrativo soltanto un carattere interno, che non vale a obbligare il confidi nei confronti di terzi [10].
Al fine di comprendere i caratteri della garanzia accessoria prestata usualmente dai confidi, distinguendo l’obbligazione fideiussoria eventualmente assunta in via principale con la garanzia sussidiaria prestata dai confidi, va ricordato come nella prassi contrattuale del mercato i confidi di solito non prestano una fideiussione diretta verso la banca erogante il credito garantito, quanto, piuttosto, si impegnano a rispondere con il proprio fondo rischi secondo la convenzione intercorsa con la banca [11]: solo ove il fondo rischi si riveli incapiente, le pattuizioni potranno eventualmente prevedere l’attivazione delle fideiussioni prestate direttamente dai membri del confidi. Solitamente, i confidi non si impegnano a garantire l’intero importo erogato dalla banca, ma solo per una determinata percentuale delle insolvenze, oltre alle spese legali, interessi ed accessori, contrariamente dal contenuto delle distinte fideiussioni eventualmente prestate da altri soggetti in favore dei singoli consorziati al confidi.
Inoltre, va ricordato come i confidi sono tenuti in via diretta soltanto in caso di avvenuto insoddisfacente esperimento delle azioni esecutive nei confronti non solo del debitore, ma anche degli eventuali garanti principali: di modo che, nella prassi contrattuale, viene solitamente previsto che, ai fini della soddisfazione sul fondo rischi del confidi quale prima forma di garanzia, e prima del ricorso alle fideiussioni dei singoli consorziati quale seconda forma di garanzia, è necessaria la preventiva inutile escussione del debitore principale e dei suoi «eventuali garanti».
Nel dettaglio, si precisa infatti che «il consorzio non presta direttamente alcuna fideiussione in favore dell’azienda di credito, ma coordina e gestisce due particolari forme di garanzia: la prima è di carattere reale e cioè il fondo rischi… la seconda è costituita dalle fideiussioni (…senza vincolo di solidarietà con gli altri fideiussori) che ciascuna impresa concede a favore della banca al momento di aderire al consorzio… tale fideiussione può tuttavia essere fatta valere solo nel caso in cui il fondo rischi non sia sufficiente a coprire l’insolvenza» [12].
Dalla concreta operatività dei confidi emerge, quindi, che l’attività tipica di garanzia non si aggiunge a quella dei garanti principali delle obbligazioni dedotte ma, di contro, “se ne dissocia espressamente” [13], con la conseguenza che i confidi non attivano la loro garanzia qualora la banca erogante il credito si possa soddisfare direttamente sugli obbligati principali, quali fideiussori diretti [14].
Con riguardo, quindi, alla natura della garanzia rilasciata dal confidi, la dottrina che si è occupata del tema sulla base dell’analisi delle prassi contrattuali, ritiene che i confidi svolgano una funzione «assicurativa» del credito [15], ossia una funzione di carattere parabancario, tendente a garantire, con il fondo rischi costituito dai versamenti dei singoli consorziati, l’insolvenza del singolo consorziato affidato e dei suoi eventuali garanti, a seguito delle azioni esecutive inutilmente esperite dalla banca erogante il credito. Ciò poiché, nei fatti, i confidi non garantiscono verso la banca la soddisfazione integrale di quanto da essa erogato, contrariamente alle obbligazioni assunte dai garanti principali, ma si impegnano a tenere indenne la banca dall’insufficienza del patrimonio del debitore principale e dei suoi fideiussori, nel caso di insolvenza degli stessi, in genere non per l’intero importo erogato a titolo di credito, bensì soltanto per una certa percentuale dell’eventuale insolvenza, dopo che siano state esperite le azioni di recupero crediti da parte della banca previste dalla legge. Si può quindi escludere la configurabilità della confideiussione prevista dall’art. 1954 c. c., caratterizzata invece da «pluralità di garanti, garanzia congiunta, identità del debito garantito, e quindi unicità dell’affare … garanzia dell’intero debito da parte di ciascuno dei fideiussori», non trattandosi di confideiussione la fattispecie della garanzia «assunta per uno stesso debito da più persone le quali, non soltanto ignorano in fatto l’assunzione della obbligazione rispettiva, ma di cui anche uno soltanto pattuisca con il creditore di mantenere distinta la propria obbligazione da quella di altri fideiussori, ed esprime comunque un interesse assolutamente separato dall’interesse di questi altri» [16].
Si è poi potuto escludere, da parte della dottrina [17], anche l’ipotesi di qualificazione dell’obbligazione di garanzia dei confidi nei termini di cui agli artt. 1203 e 1204 c. c., in quanto la garanzia prestata dai confidi è operativa soltanto in secondo grado rispetto ad ogni altra eventuale garanzia, reale o personale, prestata da terzi al socio affidatario, limitandosi inoltre ad una determinata percentuale dell’eventuale insolvenza del debitore principale e dei suoi garanti. La previsione di cui all’art. 1203, n. 3 fa riferimento ai casi in cui vi sia surrogazione nei confronti del condebitore solidale, non essendo relativa ai rapporti tra fideiussori, bensì a quelli di cui all’art. 1949 c.c. (surrogazione del fideiussore escusso nei diritti del creditore) [18], per cui non appare applicabile qualora non sussista alcun rapporto tra l’obbligazione sussidiaria dei confidi e quella assunta, in via principale ed indipendente, direttamente da altre tipologie di soggetti garanti. Infatti nella prassi contrattuale non è prevista, fino all’escussione del debitore principale, alcuna possibilità di azione esecutiva diretta verso il confidi, come dovrebbe invece essere se fosse configurabile una solidarietà passiva tra le diverse obbligazioni di garanzia.
Da tale ricostruzione dei rapporti tra creditore garantito socio del confidi, banca erogante il credito e confidi stesso, secondo cui non soltanto non sussiste alcun vincolo di solidarietà fideiussoria tra l’obbligazione tipica assunta dal consorzio fidi e quella dei garanti principali, ma, anzi, risulta che fino all’inutile esperimento delle procedure esecutive verso l’obbligato principale ed i suoi garanti predetti da parte della banca erogante il finanziamento, non sussiste alcuna efficace obbligazione pregiudizievole dell’integrità patrimoniale del confidi, la dottrina ritiene che l’obbligazione assunta dal confidi nei confronti della banca convenzionata debba qualificarsi in termini di “assicurazione cauzionale” [19], differenziandola così nettamente dalla fideiussione.
La configurazione della garanzia rilasciata dai confidi in tali termini appare pienamente conforme con le finalità mutualistiche tipiche delle società cooperative, poiché l’oggetto dell’obbligazione del confidi consiste principalmente nel consentire ai singoli consorziati di conseguire un aumento della capacità di indebitamento verso il sistema bancario, nonché nella maggiore facilità di accesso al credito garantito alle singole imprese [20]: ciò concretizza il «maggiore vantaggio» [21] ai consorziati che configura l’applicazione concreta dello scopo mutualistico, secondo le disposizioni in materia di società cooperative che si sono succedute nell’ordinamento a seguito della riforma del 1992 [22] e secondo l’esplicito riconoscimento legislativo effettuato già nella originaria legge n. 317 del 1991 ove, all’art. 31, si definivano confidi i consorzi, le società consortili e le cooperative che avessero come scopi sociali l’attività di prestazione di garanzie collettive per favorire la concessione di finanziamenti alle piccole imprese associate, oltre all’attività di informazione, di consulenza e di assistenza alle imprese consorziate per il reperimento e il migliore utilizzo delle fonti finanziarie, nonché le prestazioni di servizi per il miglioramento della gestione finanziaria delle imprese medesime.
La successiva giurisprudenza ha confermato tali prime ricostruzioni della natura giuridica della garanzia dei confidi [23], sostenendo come la natura confideiussoria dell’obbligazione assunta dal confidi «contrasta con il principio giurisprudenziale seguito anche da questo Tribunale secondo cui “non sussiste alcun rapporto di confideiussione tra la garanzia statutariamente prestata dal consorzio fidi, ente di mutua garanzia avente come scopo la semplificazione dell’accesso al credito delle piccole e medie imprese oltre che la riduzione del costo dei finanziamenti e la prestazione di servizi di consulenza aziendale, e le eventuali fideiussioni prestate direttamente, e in via principale, in favore del consorziato da altri soggetti estranei al consorzio stesso”».
L’incompatibilità con l’ipotesi della confideiussione viene quindi ribadita [24] sottolineando come l’oggetto della garanzia fornita dal confidi sia la concordata percentuale della perdita definitiva, subita dalla banca, definita come «”¦. tutto quanto dovuto da ciascuna impresa finanziata per capitale, interessi ed accessori, comprensive di spese legali ripetibili ed irripetibili al netto delle somme recuperate dall’Istituto finanziatore dall’impresa stessa ed eventuali terzi garanti» [25], evidenziandosi come la sussidiarietà della garanzia derivi dal fatto che le norme della convenzione applicata tengano separata e distinta la posizione del confidi rispetto a quella degli altri fideiussori, circostanza che si ritiene dirimente alla luce della giurisprudenza secondo cui «la fattispecie giuridica della confideiussione, di cui all’art. 1946 c.c., ricorre quando più soggetti prestano una fideiussione, anche se non contestualmente, nella reciproca consapevolezza dell’esistenza dell’altrui garanzia e con l’intento di garantire congiuntamente il medesimo debito ed il medesimo debitore, e si caratterizza come un insieme di vincoli di garanzia, relativi alla medesima obbligazione e tra loro collegati da un interesse comune che determina l’obbligazione fideiussoria per l’intero e, in definitiva, la divisione del debito tra coobbligati in virtù del diritto di regresso previsto dall’art. 1954 c.c., non applicabile invece nella differente figura della cosiddetta fideiussione plurima, ovverosia nell’ipotesi di distinte fideiussioni prestate da diversi soggetti in tempi successivi e con atti separati, senza alcuna manifestazione di reciproca consapevolezza tra fideiussori o al contrario con espressa convenzione con il creditore di mantenere differenziata la propria obbligazione da quella degli altri, e, in ogni caso, in assenza di un collegamento correlato ad un interesse comune dei cogaranti» [26].
Anche nella prassi contrattuale più recente, laddove i confidi procedono talora ad obbligarsi alla copertura dell’intera somma oggetto del finanziamento ovvero a rilasciare garanzie a prima richiesta, riconducibili alla sfera del contratto autonomo di garanzia, si ritiene permanga una chiara differenziazione fra la posizione dei fideiussori e quella del confidi [27].
In prospettiva, sembra che il Legislatore, nell’ambito del più generale disegno di riforma della regolamentazione dell’attività dei confidi, persegua l’obiettivo di assicurare una maggiore tutela del carattere accessorio della garanzia da questi rilasciata rispetto all’operazione di finanziamento principale, come indicato dal criterio di delega previsto all’art. 1, comma 1, lettera h) della legge 13 luglio 2016, n. 150, con cui era stata conferita al Governo una delega legislativa per la riforma del sistema dei confidi [28], delega che tuttavia non è stata poi esercitata dal Governo con l’emanazione dei relativi decreti attuativi [29].
NOTE:
[1] Cass. civ. Sez. I, 6 agosto 2014, n. 17731. In dottrina v., in generale, Masucci, I “consorzi di garanzia collettiva fidi”, in Riv. dir. comm., 1978, I, 394 ss.; Bollino, Il fondo rischi dei consorzi fidi, in Giur. comm., 1980, I, 972 ss.; Tucci, Dalle garanzie codicistiche alle garanzie finanziarie collettive: l’esperienza dei consorzi fidi tra imprese, in Riv. dir. comm., 1981, 1 ss.; Bione – Calandra Buonaura (a cura di), Consorzi fidi e cooperative di garanzia, Milano, 1982; Vittoria, I problemi giuridici dei consorzi fidi, Napoli, 1981; Cabras, Le garanzie collettive per i finanziamenti alle imprese, Milano, 1986; Pettarin, Nota su rapporti banca-consorzi garanzia fidi. Legittimazione della banca ad agire quale mandataria dei consorzi garanzia fidi, in Risparmio, 1990, 290 ss.; Sacchetto – Barassi, Le cooperative e i consorzi di garanzia fidi, in Boll. trib., 1991, 821 ss.; Mosco, I consorzi fidi e l’intermediazione finanziaria: nuovi interventi legislativi ed esperienze europee, in Giur. comm., 1993, I, 540 ss.; Id., Attuale disciplina e prospettive di evoluzione dei consorzi e delle cooperative di garanzia, in Giur. comm., 1994, I, 842 ss.; Fino, Sulla natura e sulle funzioni della garanzia sussidiaria prestata dai consorzi fidi, in Giur. it., 1994, I, 121 ss.
[2] Sugli aspetti generali della garanzia del credito v. Tucci, Garanzia, in Digesto Disc. Civ., 1992, che osserva come per garanzia si intenda “ciò che concorre a soddisfare le ragioni del creditore. In tal caso il termine si riferisce in primo luogo alla garanzia patrimoniale, di cui il nostro nuovo codice assicura con mezzi idonei (artt. 2900 ss.) la conservazione nell’interesse del creditore, poiché delle sue obbligazioni il debitore risponde solo con il suo patrimonio, cioè, come afferma l’art. 2740, con tutti i suoi beni presenti e futuri”.
[3] Petrelli, I confidi costituti in forma di società cooperativa, in Studi e materiali, a cura del Consiglio Nazionale del Notariato, Milano, 2005, 2, 1663 ss., che richiama Buonocore, Cooperazione di servizi e consorzi di cooperative, in Cooperazione e cooperative, Napoli, 1977, 243.
[4] Costi, Consorzi-fidi e cooperative di garanzia, in Bione – Calandra Buonaura (a cura di), Consorzi fidi e cooperative di garanzia, cit., 41.
[5] Cfr. Vittoria, I problemi giuridici dei consorzi fidi, cit., 114 ss.; Costi, Consorzi-fidi e cooperative di garanzia, cit., 47 ss.
[6] V., sul punto, Bassi, Cooperazione e mutualità . Contributo allo studio della cooperativa di consumo, Napoli, 1976, 101 ss.; Buonocore, Diritto della cooperazione, Bologna, 1997, 130 ss.; Tatarano, L’impresa cooperativa, in Trattato di diritto civile e commerciale, diretto da Cicu, Messineo e Mengoni, Milano, 2002, 62 ss.; Casale, Scambio e mutualità nella società cooperativa, Milano, 2005, 16 ss.
[7] Petrelli, I confidi costituti in forma di società cooperativa, cit.
[8] Fino, Sulla natura e sulle funzioni della garanzia sussidiaria prestata dai consorzi fidi (nota a Trib. Bari, 29 maggio 1992), in Giur. it., 1994, 9 ss.
[9] V. così Trib. Bari, 29 maggio 1992.
[10] Infatti secondo la dottrina (Fragali, Della fideiussione, in Comm. Scialoja e Branca, Bologna, 1968, 185) la volontà di prestare fideiussione deve essere espressa, di modo che manifestazioni tacite o indirette non sono sufficienti alo scopo.
[11] Cfr. Bollino, Il fondo rischi dei consorzi-fidi, in Giur. comm., 1980, I, 972 ss.
[12] Borgioli, Consorzi e società consortili, Milano, 1985, 497.
[13] Trib. Bari, 29 maggio 1992.
[14] Con riguardo ai rapporti intercorrenti tra confideiussori v., in generale, Bozzi, La fideiussione, le figure affini e l’anticresi, in Trattato Dir. priv. diretto da Rescigno, Torino, 1985, 256 ss.
[15] Fino, Sulla natura e sulle funzioni della garanzia sussidiaria prestata dai consorzi fidi (nota a Trib. Bari, 29 maggio 1992), cit.
[16] Fragali, Fideiussione, cit., 436.
[17] Fino, Sulla natura e sulle funzioni della garanzia sussidiaria prestata dai consorzi fidi (nota a Trib. Bari, 29 maggio 1992), cit.
[18] Nanni, Commento all’art. 1203, in Commentario al cod. civ. diretto da P. Cendon, IV, Torino, 1991, 76.
[19] Fino, Sulla natura e sulle funzioni della garanzia sussidiaria prestata dai consorzi fidi (nota a Trib. Bari, 29 maggio 1992), cit. In tema v. anche Ravazzoni, Le cosiddette cauzioni fideiussorie o polizze fideiussorie, in Le operazioni bancarie, Milano 1978, II, 1033.
[20] V. in questi termini già la legge 5 ottobre 1991, n. 317.
[21] Cfr. Bonfante, Cooperazione e imprese cooperative, in Digesto Disc. comm., IV, Torino, 1989, 147 ss.
[22] Il riferimento è alla riforma del settore recata dalla legge 31 gennaio 1992, n. 59 e dalla legge 17 febbraio 1992, n. 207. In dottrina v. Bassi (a cura di), La riforma delle società cooperative, Milano, 1992; Schiano di Pepe – Genco, Cooperative e gruppi di società , Milano, 1992.
[23] Trib. Bari, Sez. II, 24 novembre 2009.
[24] Gianino, Nota in tema di consorzi garanzia fidi (nota a Trib. Torino, 26 ottobre 2010), in Giur. it., 2011, 6.
[25] Trib. Torino, 26 ottobre 2010.
[26] Cass., Sez. III, 24 ottobre 2008, n. 25748, in Contratti, 2009, 3, 232 nonchè Cass., Sez. III, 6 maggio 2004, n. 8605, in Contratti, 2004, 12, 1128.
[27] Gianino, Nota in tema di consorzi garanzia fidi (nota a Trib. Torino, 26 ottobre 2010), cit.
[28] Pubblicata nella Gazzetta Ufficiale del 5 agosto 2016, n. 182.
[29] Si può qui ricordare come il Governo abbia evidenziato una serie di criticità nella predisposizione dei decreti attuativi, in sede di risposta il 2 agosto 2017 all’interrogazione n. 5/12021 svolta presso la Camera dei deputati.
Studio Legale Tidona, “Accesso al credito e garanzia “mutualistica” rilasciata dai confidi”, Magistra Banca e Finanza, 15 marzo 2018, ISSN 2039-7410, https://www.tidona.com/accesso-al-credito-e-garanzia-mutualistica-rilasciata-dai-confidi/.
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