Di Andrea Agnese, Avvocato
6 maggio 2016
1.- Introduzione
Il dibattito sull’art.120, d.lgs. 385/93, ha avuto un’eco anche a livello europeo. Nel mese di giugno 2015, la Commissione Europea, infatti, ha chiesto chiarimenti all’Italia in ordine al nuovo testo della disposizione in commento.
In particolare, in una lettera inviata dalla Direzione Stabilità Finanziaria alla Rappresentanza italiana con sede a Bruxelles, si afferma che la legge “appare introdurre” un divieto assoluto di anatocismo, non presente nella legislazione di alcun Stato europeo.
Frutto di queste sollecitazioni, oltre che del dibattito nella giurisprudenza di merito in ordine alla vigenza o meno dell’art. 120, il Governo ha ritenuto di modificare, una volta ancora, il testo della disposizione.
Il d.l. 14.2.16, n. 18, convertito con modificazioni in l. 8.3.16, n. 49, ha riscritto la norma, vigente nel nuovo testo a decorrere dal 15.4.16.
In particolare, il comma 2 prevede una delega al Cicr perché stabilisca le modalità e i criteri per la produzione di interessi nelle operazioni poste in essere nell’esercizio dell’attività bancaria.
Importante sottolineare che la norma non distingue in ragione della natura degli interessi, sicché possono essere corrispettivi come moratori.
Inoltre, il fatto che la disposizione ragioni di operazioni poste in essere nell’esercizio dell’attività bancaria significa che la disposizione si applica a tutte le operazioni di raccolta del risparmio e di erogazione del credito.
Rispetto al testo della norma modificata dall’art. 1, comma 629, L. 627/13, la norma presenta l’assonanza per cui il Cicr viene chiamato a definire i criteri e le modalità per la produzione di interessi, non più di interessi su interessi, come viceversa ragionava la disposizione in commento, nel suo testo vigente dal 2000 al 2013.
In tal modo, la disposizione in commento non si pone come lex specialis rispetto all’art. 1283 c.c., ove si prevede che gli interessi scaduti possono produrre ulteriori interessi dal giorno della domanda giudiziale o per effetto di convenzione posteriore alla loro scadenza, sempre che si tratti di interessi dovuti da almeno sei mesi.
In ogni caso, il Cicr, nella sua attività di normazione secondaria, è vincolato ai seguenti principi:
a) nei rapporti di conto corrente o di conto di pagamento, deve essere assicurata nei confronti della clientela la stessa periodicità nel conteggio degli interessi sia debitori sia creditori, comunque non inferiore a un anno. Gli interessi sono conteggiati il 31 dicembre di ciascun anno e, in ogni caso, al termine del rapporto per cui sono dovuti;
b) gli interessi debitori maturati, ivi compresi quelli relativi a finanziamenti a valere su carte di credito, non possono produrre interessi ulteriori, salvo quelli di mora, e sono calcolati esclusivamente sulla sorte capitale. Per le aperture di credito regolate in conto corrente e in conto di pagamento, per gli sconfinamenti anche in assenza di affidamento ovvero oltre il limite di fido, valgono i seguenti principi: 1) gli interessi debitori sono conteggiati al 31 dicembre e divengono esigibili il 1° marzo dell’anno successivo a quello in cui sono maturati; nel caso di chiusura definitiva del rapporto, gli interessi sono immediatamente esigibili; 2) il cliente può autorizzare, anche preventivamente, l’addebito degli interessi sul conto al momento in cui questi divengono esigibili; in questo caso, la somma addebitata è considerabile sorte capitale; l’autorizzazione è revocabile in ogni momento, purché prima che l’addebito abbia avuto luogo.
2.- Art. 120, comma 2, lett. a, d.lgs. 385/93
La nuova disposizione ribadisce – alla lettera a – il principio di pari periodicità o pari binario nel conteggio degli interessi attivi e passivi, introducendo nel formante legislativo il principio per cui la capitalizzazione non può essere inferiore a un anno. In particolare, gli interessi devono essere calcolati al 31 dicembre di ogni anno.
Di sicuro, tale modifica darà soddisfazione ai cultori della tesi – già ripudiata da Cass. civ., s.u., 24418/10 – secondo cui, una volta dichiarata la nullità della clausola anatocistica illegittima, prevedente la capitalizzazione trimestrale, si produrrebbe la capitalizzazione annuale, in virtù di un principio generale che si ritrarrebbe dal sistema – si pensi all’art. 1284 c.c., che prevede la determinazione dell’interesse legale in ragione annuale –.
Se infatti prima della modifica legislativa in esame, le Sezioni Unite avevano concluso per l’illegittimità del fenomeno della capitalizzazione trimestrale degli interessi bancari, in quanto prassi contraria alla norma imperativa di cui all’art. 1283 c.c. e non trasfusa in un uso normativo, con conseguente nullità ex tunc delle clausole negoziali che dispongono la capitalizzazione trimestrale degli interessi passivi, ai sensi del combinato disposto degli artt. 1283, 1284, 1419 c.c., anche in relazione ai periodi anteriori al révirement occorso con le tre pronunce di legittimità del 1999.
Interessante poi il riferimento – contenuto nella lettera a – al conto corrente e al conto di pagamento. Quest’ultimo istituto ha derivazione comunitaria, in quanto trae origine dalla direttiva 2007/64/CE, la c.d. PSD, in materia di servizi di pagamento nel mercato interno.
L’art. 4, comma 1, n. 14, direttiva PSD fornisce la seguente definizione del conto di pagamento: “un conto detenuto a nome di uno o più utenti di servizi di pagamento che eÌ€ utilizzato per l’esecuzione delle operazioni di pagamento”.
Il conto di pagamento si distingue dal conto corrente bancario perché può essere utilizzato solo per operazioni di pagamento – ai sensi dell’art. 16, comma 2, direttiva 2007/64 –, in ciò distinguendosi dall’ordinario conto corrente bancario, utilizzabile anche per la gestione del risparmio.
Il riferimento normativo al conto di pagamento implica un legame tra il riformato art. 120, d.lgs. 385/93, e i servizi di pagamento, cui accede l’istituto del conto di pagamento, ai sensi dell’art. 3, comma 1, direttiva 2007/64/CE. Chiaro anche il riferimento agli istituti di pagamento, ossia a tutti quei soggetti che, pur non avendo natura bancaria, hanno tuttavia ottenuto l’autorizzazione a prestare ed eseguire i servizi di pagamento in tutta la Comunità Europea (art. 4, comma 1, n. 4, direttiva PSD).
In particolare, si deve verificare l’impatto che la nuova norma implica sul regolamento negoziale delle carte di credito, specie di quelle revolving, emesse da finanziarie e, in generale, da imprese societarie non aventi natura bancaria.
Infine, mentre la modifica occorsa con l. 147/13 parlava di operazioni di conto corrente, quella attuale statuisce che il principio di pari periodicità si applica nei rapporti di conto corrente o di conto di pagamento.
Sul punto, si prospettano due interpretazioni.
La prima è che si tratti di una mera variazione lessicale, come tale priva di conseguenze.
La seconda, più attenta al dato ermeneutico, fa leva sul fatto che vi sono operazioni di conto corrente realizzabili anche con rapporti contrattuali di impiego e di raccolta del risparmio aventi natura diversa dal conto corrente, ma che si prestano alla regolazione in conto corrente dei rispettivi pagamenti (CIVALE).
Tali operazioni erano comprese nell’ambito applicativo dell’art. 120, nella sua versione dell’art. 1, l. 147/13; per contro, esse sono escluse dal nuovo testo, che restringe la portata applicativa della disposizione, limitandola ai soli rapporti di conto corrente o di conto di pagamento, escludendo dunque tutti i rapporti contrattuali aventi natura diversa, che pur possono prestarsi ad essere regolati in conto corrente.
Solo l’esperienza giurisprudenziale potrà dare ragione della lettura preferibile, anche alla luce dei problemi di diritto transitorio che il nuovo testo dell’art. 120 pone con riguardo alle operazioni realizzate medio tempore.
3.- Art. 120, comma 2, lett. b, d.lgs. 385/93
La lettera b della nuova disposizione presenta spunti di interesse, al pari della precedente.
Vi si legge che gli interessi debitori maturati non possono produrre interessi ulteriori, ma subito si pone l’eccezione per gli interessi di mora. Si precisa anche che ciò vale anche per le carte di credito – e nel qual caso particolare attenzione deve prestarsi a quelle revolving – e che detti interessi devono essere calcolati esclusivamente sulla sorte capitale.
La norma prosegue con le aperture di credito regolate in conto corrente o in conto di pagamento e si preoccupa di definire la disciplina per gli sconfinamenti, sia con sia senza affidamento, a seconda che lo scoperto si verifichi rispetto a una linea di credito o alla provvista versata dal titolare del conto.
In caso di sconfinamenti, i relativi interessi sono conteggiati con riferimento al loro ammontare alla fine di ciascun anno – il 31 dicembre – e diventano esigibili dopo due mesi, ossia l’1 marzo dell’anno seguente.
Va da sé, che se il rapporto contrattuale dovesse essere chiuso, vale il principio della quantificazione definitiva del rapporto di debito/credito tra l’istituto di credito o di pagamento e il correntista, sicché gli interessi diventano immediatamente esigibili.
Il correntista può anche autorizzare l’istituto di credito o di pagamento ad addebitare gli interessi sul conto nel momento in cui essi divengono esigibili; nel qual caso, essi valgono come capitale, perdendo la loro natura di interessi, sulla base di una vera e propria riqualificazione legale.
Detta autorizzazione è revocabile in ogni momento, ma mai dopo il relativo addebito.
Ciò significa che gli interessi maturati giorno per giorno nel corso dell’anno precedente, conteggiati alla data del 31.12, diventano esigibili l’1 marzo di quello successivo e, nel momento in cui essi diventano esigibili, essi – sussistendo l’autorizzazione anche preventiva del cliente – sono addebitati sul conto, laddove essi diventano capitale e, come tale, essi sono considerati ai fini della produzione di interessi.
Di fatto la disposizione prevede il pagamento mediante addebito in conto degli interessi maturati nelle aperture di credito in conto corrente o in conto di pagamento, nonché in caso di sconfinamenti extrafido o di scoperti senza affidamento.
Per questi ultimi casi, poi, vale la pena di soffermarsi analizzandole separatamente.
Nel primo caso, osservo che, se il correntista ha uno scoperto di conto e non ha fidi in essere con la banca, astrattamente quest’ultima potrebbe concedere un fido per il pagamento degli interessi addebitati, in nome dello status di buon pagatore del cliente in rosso. Nel qual caso, si intravede l’operatività della commissione di istruttoria veloce, ai sensi dell’art. 117-bis, d.lgs. 385/93.
Viceversa, la banca potrebbe anche non concedere un fido per il pagamento degli interessi divenuti esigibili, sicché, nel caso di specie, non si verificherebbe il pagamento degli interessi mediante l’addebito in conto. La giurisprudenza dell’arbitro bancario, infatti, ha precisato più volte che la banca ha natura di impresa commerciale e non esiste, in quanto tale, un diritto ad ottenere il credito da parte di chi è già cliente o di chi aspira ad essere tale.
Siccome la disposizione statuisce che la somma addebitata è considerata sorte capitale, bisogna chiedersi se il mancato addebito in conto per sua incapienza non osti al mutamento di natura giuridica delle somme: se, in altre parole, esse non restino interessi, senza diventare capitale. Occorre verificare se l’addebito è condicio sine qua non per il mutamento di natura giuridica degli interessi. Solo l’esperienza giurisprudenziale potrà dare risposte adeguate al proposito.
L’altra evenienza riguarda il caso in cui la maturity degli interessi si realizza in presenza di scoperto con affidamento. Nel caso di specie, la banca potrebbe aumentare il fido per consentire il pagamento degli interessi mediante addebito in conto. Ma, al pari del caso precedente, l’istituto di credito potrebbe non erogare ulteriore provvista, sicché gli interessi maturati non sarebbero pagati mediante addebito in conto.
Anche tale lettera, poiché si occupa esclusivamente delle aperture di credito in conto corrente e in conto di pagamento, restringe la portata applicativa della disposizione, rispetto alla versione introdotta con l. 147/13 (CIVALE).
4.- Epilogo
Come si vede, il quadro normativo riformato è piuttosto complesso, con variegature e ombre interpretative che non mancheranno di riflettersi nel formante giurisprudenziale.
Anche nella sua formulazione attuale, può porsi il problema della vigenza della norma alla luce della normazione secondaria di competenza del Cicr.
Opportunamente la norma ritiene punti fermi cui il Cicr non può derogare quelli di cui alle lettere a e b del comma 2. Tali principi devono dunque dirsi già in vigore, essendo non disposizioni di principio ma già applicative, per cui il rischio del formarsi di una non attuale vigenza della disposizione dovrebbe dirsi in parte scongiurato.
Di certo costituisce materia di interesse per gli studiosi di teoria generale del diritto la vicenda di una disposizione che, stando a una parte della giurisprudenza, non sarebbe mai entrata in vigore (ossia il vecchio testo ex l. 147/13) è già è stata abrogata.
Si auspica che la giurisprudenza sappia fornire una interpretazione univoca al nuovo testo dell’art. 120, d.lgs. 385/93, e che, dal canto suo, il Cicr non si faccia attendere troppo, come è stato – purtroppo – per l’intervento cui anelava inutilmente la precedente versione della norma, introdotta dalla l. 147/13 e già finita limbo delle disposizioni abrogate.
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Andrea Agnese, “Appunti sulle modifiche legislative del d.l. 18/16 all’art. 120, d.lgs. 385/93 (anatocismo bancario)”, Magistra Banca e Finanza, 6 maggio 2016, ISSN 2039-7410, https://www.tidona.com/appunti-sulle-modifiche-legislative-del-d-l-18-16-allart-120-d-lgs-385-93-anatocismo-bancario/.
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