Tesi di laurea di Daria Angelini
30 aprile 200117 febbraio 2006
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CAPITOLO II
ACQUISTO DI AZIONI PROPRIE (art 2357 e ss. c.c.) E COMPATIBILITà CON LE OPERAZIONI DI LEVERAGED BUY-OUT.
SOMMARIO: 1.Illecite manovre sulle azioni o quote proprie:genesi ed evoluzione normativa. 2.Oggetto e modalità di tutela della fattispecie di acquisto di azioni proprie: reato di danno reato o di pericolo presunto? 3.Applicabilità dei divieti di acquisto di azioni proprie alle operazioni di leveraged buy-out. 4.Nozione di acquisto e acquisti per interposta persona in relazione al momento consumativo della fattispecie 5.La società controllata come interposto all’acquisto di azioni proprie:premessa 6.La società controllata come interposto all’acquisto di azioni proprie 7.Il caso Farmitalia: ricostruzione dei fatti. 8.Il caso Farmitalia: analisi della decisione penale. 9.Conclusioni
1. Illecite manovre sulle azioni o quote proprie: genesi ed evoluzione normativa
Le fattispecie aventi ad oggetto la regolamentazione dell’acquisto di azioni proprie da parte della società emittente rappresentano uno dei nuclei normativi più antichi nel panorama del diritto societario. La funzione economica, connessa a tale tipologia di operazioni, può essere ravvisata nell’assolvimento di differenti esigenze ricollegabili a scelte di politica societaria, miranti, ad esempio, alla realizzazione di un investimento puramente speculativo o, per i soggetti quotati sul mercato, alla stabilizzazione del corso delle proprie azioni, oppure al
consolidamento del gruppo di controllo, per arginare scalate ostili o rendere inoffensive minoranze non collaborative.1 Accanto ad attività indubbiamente finalizzate al vantaggio dell’impresa2 che si rende acquirente di se stessa, il legislatore non ha potuto tralasciare le ipotesi in cui tale manovra possa concretizzare una lesione nei confronti del capitale sociale, formulando all’uopo una complessa serie di limiti e di modalità operative nel cui rispetto si deve svolgere l’acquisto. La ratio di tale intervento è da individuarsi nella volontà di evitare il cosiddetto fenomeno di “annacquamento” o watering del capitale, delineato dall’iscrizione nel bilancio non di cespiti reali bensì di valori fittizi. Le azioni acquistate dalla società emittente, infatti, non rappresentano più un elemento effettivo del patrimonio.3 L’integrità del capitale può risultare lesa direttamente se i fondi utilizzati per l’acquisto intacchino le liquidità destinate alle riserve stabilite dallo statuto od obbligatorie per legge, o indirettamente laddove l’operazione non sia altro che una forma dissimulata di restituzione ai soci dei conferimenti versati, nella veste di prezzo pattuito per l’acquisto del loro pacchetto azionario. Il tentativo di limitare un utilizzo dell’istituto non rispondente ad interessi sociali effettuali aveva portato, già nel codice di commercio del 1842 all’art.144, alla definizione di limiti all’acquisto rivolti agli amministratori, i quali erano impossibilitati a procedere nell’operazione “salvo il caso in cui l’acquisto sia autorizzato dall’assemblea generale,e sempreché si faccia con somme prelevate dagli utili regolarmente accertati e le azioni siano liberate per intero”. La violazione della disposizione era sanzionata tramite l’applicazione di una semplice pena pecuniaria, nel caso di specie comminata dall’art.247 n.3 del codice di commercio, il cui precetto, allora come oggi, veniva formulato tramite richiamo del relativo disposto civilistico, dando vita, quindi, ad una incriminazione tramite una norma penale in bianco. Il recepimento della fattispecie all’interno del codice civile del 1942, all’art. 2357, non fu accompagnato da sostanziali modificazioni dell’impianto definito dalla disciplina previgente. Gli interventi di adeguamento si fermarono all’introduzione, al n.2 dell’art 2357 c.c., del divieto, imposto agli amministratori, di disporre delle azioni acquisite e del conseguente “congelamento” del diritto di voto inerente alle stesse, associato ad una sanzione penale del divieto stesso (ex art 2630, comma I, c.c.) non più solo pecuniaria ma anche detentiva, fino a tre anni. Si deve sottolineare come i destinatari del n.1 dell’art. 2357 c.c., riproducente il disposto dell’art. 144 del codice di commercio, non furono più individuati negli amministratori bensì, direttamente, nella società , comportando il sorgere di problemi di raccordo con la sanzione penale dettata all’art. 2630 c.c. e rivolta esclusivamente agli amministratori.4
La necessità di armonizzare il diritto degli Stati membri perseguita della Comunità Europea condusse, nell’intento di accelerare il costituirsi di un mercato unico, all’emanazione della Seconda Direttiva in materia di diritto societario n.77/91 del 1976, recepita nel nostro ordinamento attraverso il d.p.r. 30/86.5 La procedura di implementazione della disciplina comunitaria ha prodotto la scissione del vecchio art 2357 c.c. nelle nuove disposizioni degli art. 2357-bis e 2357-ter c.c., e l’introduzione ex novo dell’art. 2357-quater c.c., conseguendo come risultato l’istituzione di un’articolata serie di limitazioni di ordine quantitativo (acquisto non superiore ad un decimo del capitale sociale, impiego di utili distribuibili e di riserve disponibili) e procedurale (acquisto di azioni interamente liberate, necessità dell’autorizzazione assembleare, durata dell’operazione non superiore ai diciotto mesi).6 Imprescindibili esigenze di raccordo non hanno lasciato immune dalla novellazione l’art. 2630 c.c. La strutturazione della disciplina previgente non era stata, infatti, esonerata da forti critiche in quanto, nell’ambito della stessa fattispecie e dei medesimi limiti edittali di pena, riuniva condotte sostanzialmente difformi, sia sotto il profilo del bene giuridico tutelato che della potenzialità lesiva, attraverso un rinvio unicomprensivo all’art. 2357 c.c.7 Pur non abbandonando l’utilizzo della tecnica di costruzione del precetto tramite rinvio alla disciplina civile,8 il legislatore, nel tentativo di razionalizzare l’intervento sanzionatorio, ha modulato l’intensità della repressione degli illeciti attraverso una graduazione dei beni giuridici protetti e della capacità offensiva delle singole condotte tipiche. La definizione del campo di applicazione del comma I dell’art. 2630 c.c., contenente la pena edittale maggiore, rappresentata dalla reclusione da sei mesi a tre anni e dalla multa da lire quattrocentomila a due milioni, risulta limitata, rispetto alle fattispecie delineate dall’ art. 2357 c.c., alla violazione di quel vincolo (utilizzo di utili non distribuibili e di riserve non disponibili o acquisto di azioni non interamente liberate) che solo può concretizzare una effettiva lesione del capitale sociale.9 Si è preferito inserire, quindi, nel nuovo n.4 comma II art. 2630 c.c. le previsioni attinenti a violazioni considerate di minor rilievo, quali la mancanza dell’autorizzazione assembleare all’acquisto, il superamento del decimo del capitale sociale, il non rispetto della disciplina gestoria delle azioni acquisite.10 Il dislivello sanzionatorio diviene ancor più evidente in considerazione della possibilità di applicare l’aggravante ex art.2640 c.c. in presenza delle sole ipotesi comprese nel comma I dell’art. 2630 c.c., nei cui soli confronti opera anche la previsione dell’art.223, n.1, l.fall. che, in caso di insolvenza dell’ impresa, modifica il titolo del reato societario in bancarotta fraudolenta impropria.
Possiamo sicuramente concludere affermando che l’evoluzione legislativa del diritto societario e della correlata disciplina penale non è giunta a termine: la materia subirà necessariamente ulteriori mutamenti non solo a causa delle numerose critiche rivolte al legislatore per le scelte operate11 ma, soprattutto, per necessità di adeguamento allo sviluppo di nuove tecniche di gestione di impresa, con il conseguente sorgere di ulteriori e difformi esigenze di tutela.
2. Oggetto e modalità di tutela della fattispecie di acquisto di azioni proprie : reato di danno reato o di pericolo presunto?
La necessità di consentire alle società di capitali di procedere all’acquisto delle proprie azioni, contemperata alla volontà di circondare la medesima attività delle cautele necessarie a prevenire abusi, ha condotto alla strutturazione di una disciplina che delimita l’ambito di autonomia decisionale nella conduzione dell’operazione, senza restringerne, però, la portata tramite l’indicazione di specifiche finalità perseguibili con l’acquisto.12 Questa scelta deve essere riconnessa ad una attività di normazione ispirata, in primo luogo, alla identificazione del capitale sociale come bene giuridico necessitante di tutela13 e di conseguenza alla definizione degli sbarramenti occorrenti. Con il termine di capitale sociale si fa riferimento all’insieme dei conferimenti effettuati dagli azionisti secondo le stime dell’ atto costitutivo.14 L’individuazione corretta dell’oggetto sostanziale su cui andrà ad incidere il disvalore realizzato dalla condotta lesiva, diviene l’elemento in base al quale deve essere parametrato il campo di operatività della disciplina. Il riferimento al capitale sociale in qualità di bene da tutelare, non risulta, però, condiviso in maniera unanime dalla dottrina, stante l’esistenza di distinti divieti in tema di azioni proprie. In relazione al comma I art. 2357 c.c., e alla prevista necessità di utilizzare le liquidità dell’impresa entro i “limiti degli utili distribuibili e delle riserve disponibili15 risultanti dall’ultimo bilancio regolarmente approvato”, la dottrina riconosce che la disposizione protegge il capitale sociale inteso quale garanzia verso i creditori, attuali e futuri, per il soddisfacimento delle obbligazioni contratte.16 Difformità di vedute si sono, invece, sviluppate rispetto al divieto di acquisto di azioni non interamente liberate: accanto ad autori17 che hanno sostenuto come anche in tale ipotesi si debba far riferimento all’interesse creditorio, altra dottrina18 si attesta nella convinzione che la finalità del vincolo sia da ricercarsi nella volontà di impedire agli amministratori di effettuare favoritismi nei confronti di alcuni soci, liberandoli dall’obbligo di versare i decimi ancora dovuti. Il bene giuridico risiederebbe, così, nell’esigenza di salvaguardare la parità di trattamento tra i singoli membri della compagine sociale, provocando la distinzione tra tutela di interessi “esterni” (il capitale sociale come garanzia verso i terzi creditori) ed interessi “interni” (la parità di trattamento) alla società . Le tesi più convincenti sono quelle che propugnano un’omogenità di tutela tra i distinti limiti, rinvenibile nella necessità di proteggere il capitale sociale nella sua effettività , da intendersi come corrispondenza tra l’entità dei conferimenti definita nello statuto e quanto realmente versato. Si può affermare, quindi, che le cautele procedimentali dettate per l’acquisto salvaguardano sì il capitale, ma come entità funzionalizzata alla salvaguardia di ulteriori interessi rinvenibili, di volta in volta, nelle ragioni dei terzi creditori, nella protezione dei soci non alienanti, nella regolarità del bilancio; interessi che trovano l’asilo di una tutela mediata.19 L’inserimento della fattispecie nella categoria dei reati di pericolo presunto viene ritenuta una conseguenza naturale dell’assenza di indicazioni inerenti alla realizzazione di un evento dannoso, essendo la tutela anticipata alla mera violazione delle regole procedimentali dettate. Tale tesi viene però rigettata da alcuni autori20 che affermano il configurarsi della fattispecie come reato di danno: si sostiene, infatti, che nell’aggiramento del precetto normativo si configura in modo ineluttabile un “pregiudizio attuale all’interesse protetto”, ricollegabile ad un “acquisto fatto in spregio delle garanzie fissate dalla norma.”21 Un’attenta analisi delle norme complementari dell’art. 2357 c.c. può, però, mostrare come sia maggiormente corretto relazionare la disciplina dell’acquisto di azioni proprie alla tipologia dei reati di pericolo presunto.22 La tesi può essere avvalorata dalla lettura del dettato dell’art. 2357-bis c.c. il quale indica una serie di casi particolari, che dal punto di vista penalistico divengono altrettante cause di esclusione della punibilità , nei quali non trovano applicazione i divieti posti per gli acquisti di azioni proprie. Tra questi è possibile annoverare esempi, quali al n.3 e n.4 della norma,23 in cui, pur sussistendo un concreto fenomeno di “annacquamento” del capitale, il legislatore abbia optato per la non illiceità dell’acquisto. Parimenti l’utilizzo di utili non distribuibili o di liquidità da imputare a riserva, non concreta automaticamente il realizzarsi di una lesione del capitale sociale, come nel caso in cui i fondi necessari all’acquisto vengano reperiti facendo ricorso a fondi neri o riserve occulte.24 La dimostrata assenza di un legame diretto tra violazione delle norme poste a presidio del capitale sociale e un nocumento per lo stesso, non può che condurre alla conclusione che l’illecito in specie sia un reato di pericolo presunto, ovvero che il legislatore abbia optato per una anticipazione della tutela sulla base di un giudizio prognostico della lesività della condotta considerata. Le perplessità sollevate dalla dottrina nei confronti di questa catalogazione, sono da ricercarsi nella diffidenza verso fattispecie in cui il nesso di causalità tra la condotta vietata e la lesione dell’interesse protetto dalla norma venga definito, iuris et de iure, dal legislatore.25 In tali casi, la possibilità di prevenire abusi nell’utilizzo dell’incriminazione laddove vi è il verificarsi della condotta tipica ma le circostanze di fatto rendano impossibile la lesione dell’interesse protetto, risulta correlato ad una interpretazione restrittiva della stessa fattispecie, al fine di prevenire il sorgere di dubbi di costituzionalità in relazione al principio di offensività della norma penale.26
3. Applicabilità dei divieti di acquisto di azioni proprie alle operazioni di leveraged buy-out
Nelle acquisizioni effettuate secondo la tecnica del leveraged buy-out e portate a compimento attraverso la fusione tra Newco e Target è stata ravvisata la possibilità 27 di ricondurre l’insieme di operazioni a condotte realizzate in violazione del disposto del V comma dell’art. 2357 c.c., il quale estende l’applicabilità della disposizioni che circoscrivono le ipotesi di acquisto di azioni proprie, di cui al comma I art. 2357 c.c., anche agli acquisti fatti per tramite di società fiduciaria o per interposta persona. Gli effetti negativi che si desiderano evitare con la tratteggiata disciplina non potrebbero essere, infatti, elusi se i limiti indicati dal legislatore direttamente nei confronti della società fossero aggirabili con il semplice ricorso ad un intermediario. Il mancato richiamo da parte dell’art. 2630 c.c. del V comma dell’art 2357 c.c. non può far sorgere dubbi rispetto alla sanzionabilità di queste ipotesi dal momento che tale previsione integra e specifica il precetto dato dal comma I art. 2357 c.c., e non rappresenta alcuna violazione al principio di tassatività né tantomeno applicazione analogica della fattispecie in malam partem. “Al più si potrebbe sostenere che l’ultimo comma … costituisca una norma interpretativa, cioè una norma introdotta dal legislatore per precisare il significato da attribuire ad un altro enunciato normativo.”28 I profili di illegittimità rispetto alla tecnica del leveraged buy-out sono stati ricondotti alla presenza di alcuni indici di sospetto, ravvisabili essenzialmente nei risultati finali ottenuti in acquisizioni condotte secondo tale procedura. Si è sostenuto che, in particolare, visto che la società Target al termine della fusione si trova a sostenere economicamente il prezzo della propria acquisizione, poiché sarà il patrimonio attivo della stessa ad essere utilizzato per ripianare i debiti contratti dalla Newco, in realtà la Target opererebbe come acquirente di azioni proprie e la Newco rappresenterebbe un semplice interposto, così come definito all’ ultimo comma dell’ art 2357 c.c.29 Si aggiunga, inoltre, che l’operazione di leveraged buy-out viene con certa frequenza intrapresa tra società appartenenti al medesimo gruppo: da ciò la possibilità che gli acquisti siano realizzati da una società controllata da Target, e non da una società di nuova costituzione, rendendo necessario stabilire se la controllata possa essere equiparata alla figura dell’ interposto.
La possibilità di verificare la correttezza di questa impostazione risulta subordinata all’assolvimento di una previa indagine sull’essenza dei termini di “acquisto” e di “interposizione” così come delineati dall’ art 2357 c.c.
4. Nozione di acquisto e acquisti per interposta persona in relazione al momento consumativo della fattispecie
Al fine di chiarire quali siano i comportamenti necessari e sufficienti ad integrare la condotta tipica descritta dall’art. 2357 c.c. risulta basilare individuare in maniera corretta il significato del verbo “acquistare” all’interno del contesto normativo. La Corte di Cassazione ha precisato che il termine acquisto deve essere interpretato in senso lato e quindi essere riferito a qualunque tipo di acquisizione a titolo oneroso, gratuito, originario o derivativo, a prescindere dall’effettivo pagamento di un prezzo.30 Tale interpretazione nasce dalla considerazione dell’ utilizzo della generica espressione di “corrispettivo” al II comma dell’art. 2357 c.c., invece del più significativo termine di “prezzo”, indicante inequivocabilmente un pagamento in moneta.31 L’ indicazione che l’acquisto non deve consistere in una compravendita deriva anche dalla previsione del caso di acquisto speciale indicato al n.2 dell’art 2357-bis c.c., laddove si descrive l’eventualità di entrare in possesso di proprie azioni a titolo gratuito. Non può quindi che stabilirsi che nel concetto di acquisto si includa qualsiasi negozio che determini l’effetto di trasferire la proprietà delle azioni in capo alla società emittente.32 Accettando, infatti, l’ipotesi che il bene giuridico tutelato sia il capitale sociale in funzione di garanzia dei creditori e l’inserimento della fattispecie nel novero dei reati di pericolo presunto, risulta agevole affermare come il più ampio spettro di tutela sia ottenibile solo accettando una accezione lata del termine acquisto.33 Si deve sottolineare come perfino l’acquisto di una sola azione abbia il potere di integrare la fattispecie di reato, non essendo necessario che l’entità del capitale azionario acquisito ricopra percentuali elevate.34
La dottrina civilistica sebbene risulti pacifica nel definire le azioni quali titoli di credito, in particolare quali titoli nominativi,35 non ha ancora raggiunto una visione unanime in rapporto alla modalità di circolazione degli stessi. L’identificazione del momento in cui avviene il passaggio di proprietà dei titoli, dal venditore all’acquirente, ricopre notevole significato anche dal punto di vista penale, dato che il momento consumativo del reato viene a coincidere con il perfezionamento del negozio di acquisto. Accanto ai sostenitori del principio consensualistico,36 che considerano il trasferimento perfezionato in base alla semplice manifestazione di una consona volontà , possiamo trovare, in posizione totalmente contrapposta, alcuni autori che sostengono la tesi definita realista.37 In accordo con questa teoria l’acquisto di azioni è possibile solo in seguito alla stipula di un contratto reale, che si perfeziona, quindi, mediante la tradizione dei titoli nel rispetto delle relative leggi di circolazione.38 Autorevole dottrina,39 sostenendo la cosiddetta “concezione latamente realista”, afferma che l’iniziale accordo traslativo dei titoli assume una veste di contratto obbligatorio, in cui il cedente si assume l’obbligo di realizzare le formalità cartolari necessarie all’effettivo trasferimento del titolo.40 Pur non addentrandoci ulteriormente nell’argomento41 non si può evitare di esporre quali siano le influenze dell’accennato dibattito civilistico sulla determinazione del momento consumativo dell’illecito acquisto di azioni proprie. Una ipotesi risolutiva può essere individuata in base alla ratio di tutela perseguita dal legislatore: se si assume la validità di un intervento anticipato rispetto alla lesione del bene e la volontà di proteggerlo da qualunque modalità di condotta diretta alla messa in pericolo dello stesso,42 ai fini della consumazione del reato sarà sufficiente il sussistere di un obbligo di trasferimento dei titoli dal cedente all’acquirente. Definire concluso il negozio di acquisto esclusivamente all’atto della consegna dei titoli43 svuoterebbe di significato l’insieme di sbarramenti cautelari predisposti dal legislatore, degradando l’accordo tra i soggetti da reato perfetto a semplice tentativo.44
La figura del soggetto interposto dalla società che desidera acquistare proprie azioni è stata tratteggiata dal legislatore italiano in maniera difforme rispetto al dettato dell’art. 19.1 della Seconda Direttiva comunitaria. Si è preferito il semplice riferimento al “tramite di società fiduciaria o per interposta persona” rispetto alla definizione proposta di “persona che agisce a nome proprio ma per conto della società .”45 Questa scelta risulta dettata dalla volontà di ricomprendere tra le figure di illecito il più alto numero di ipotesi che possono dar vita ad un aggiramento dei limiti del comma I art. 2357 c.c.46 La genericità dell’espressione, infatti, impedisce di identificare un preciso rapporto giuridico intercorrente tra interposto47 e società interponente. Si può, quindi, fare riferimento agli ovvi casi di rapporti regolati da un mandato senza rappresentanza o da un contratto di commissione, operanti quali ipotesi di interposizione reale, fino alle evenienze di interposizione fittizia. Con il termine di interposizione fittizia di persona si fa riferimento al caso in cui in un contratto di compravendita appaia quale contraente un soggetto (interposto) che è persona diversa dal reale acquirente (interponente). Si parla in questi casi anche di intestazione fittizia di un bene.48 Anche in assenza del comma V dell’art. 2357, la disciplina sull’acquisto di azioni proprie avrebbe trovato ad ogni modo applicazione in una situazione di interposizione fittizia, trattandosi di simulazione soggettiva relativa in cui l’interposto è solo un prestanome. Si attiverebbe infatti l’art. 1414 che sancisce l’inefficacia del contratto simulato (I comma, nel nostro caso quello in cui acquirente risulta il prestanome) e l’efficacia del contratto dissimulato (II comma, e cioè nel nostro caso l’acquisto di azioni da parte dell’emittente).49
La casistica può risultare ancor più ampia se si ricomprendono anche le ipotesi di interposizione nel “possesso”, alla luce del disposto dell’art 2428, comma II, n.450, in cui le azioni acquistate dalla società sono state trasferite o intestate a soggetti terzi, nei cui confronti però la società abbia un credito di restituzione, ad esempio nel caso di mutuo o di riporto passivo.51
Si ha interposizione rilevante ex art. 2357, V comma, quando “l’interposto agisca in forza di un rapporto giuridico con l’interponente che crei un insieme specifico di obbligazioni e diritti rispetto al passaggio delle azioni in capo all’interponente e al finanziamento dell’interposto.”52 Tipicamente l’interposizione si realizzerà con i contratti di mandato senza rappresentanza o di commissione. Al di fuori di tali ipotesi, risulta necessario che l’acquisto sia fatto per conto della società emittente, in forza di un accordo conferito dall’impresa a terzi, contenete come minimum imprescindibile l’obbligo al ritrasferimento delle azioni, anche senza previsioni inerenti la spendita del nome della società .53
5. La società controllata come interposto per gli acquisti di azioni proprie: premessa.
Il decreto legislativo n 315 del 1994, in attuazione della direttiva comunitaria 92/101 del 23 novembre 1992, ha modificato la disciplina dell’ acquisto di azioni o quote della società controllante effettuato dalla società controllata.54 Tale direttiva nacque dell’esigenza di colmare le carenze di formulazione della Seconda Direttiva in materia di diritto societario del 1976. Uno studio realizzato su incarico della Commissione delle Comunità Europee sulle misure difensive utilizzabili per contrastare un’offerta pubblica d’acquisto aveva infatti evidenziato come le finalità di tutela perseguite attraverso la disciplina degli acquisti di azioni proprie potevano essere vanificate tramite l’utilizzo di una società controllata. Si stabilì, quindi all’ art 24-bis della direttiva 92/101 che “la sottoscrizione, l’acquisizione o la detenzione di azioni della società per azioni da parte di un’ altra società … in cui la società per azioni dispone direttamente o indirettamente della maggioranza dei voti o può esercitare direttamente o indirettamente un’influenza dominante, è considerata come effettuata dalla società per azioni stessa.”
L’adeguamento alle disposizioni comunitarie ha portato alla riformulazione dell’ art 2359-bis c.c. e all’ introduzione dei nuovi art 2359 da ter a quinquies c.c. dando vita ad un’ articolata disciplina per gli acquisti della controllata, che trova applicazione in tutte le ipotesi di controllo previste dall’ art 2359 c.c. 55 Con tali modifiche si è cercato di ovviare alle anomalie di tutela che si erano presentate sotto il previgente testo normativo, che mostrava punti di contatto con la materia ex art 2357 c.c. ma non coincideva perfettamente con essa. La necessità di equiparazione delle discipline scaturiva dalla considerazione che le lesioni riportabili dal capitale sociale in occasione di un acquisto di titoli da parte del soggetto emittente erano parimenti riscontrabili nel caso in cui l’acquisto fosse stato condotto da una società controllata.56 Il mancato richiamo all’ultimo comma dell’ art 2357 c.c. dei casi di acquisto di azioni realizzato dalla controllata tra le ipotesi di acquisto indiretto aveva indotto molti autori a ritenere che le due fattispecie appartenessero a discipline separate e che, stante l’esistenza dell’ autonoma previsione dell’ art 2359-bis, non fosse possibile procedere per analogia.57
Le sanzioni penali applicabili agli amministratori che non rispettano i divieti dell’ art 2359-bis sono identiche a quelle contemplate in caso di violazione delle norme riguardanti l’acquisto di azioni proprie.58 In particolare al comma I, n 2 dell’ art 2630 c.c. si rinvia al disposto del comma I dell’art 2359-bis c.c. mentre le violazioni riguardanti le procedure stabilite per l’ acquisto (commi dal II al V dell’art 2359-bis) c.c. sono sanzionate in maniera minore tramite richiamo all’interno del comma II, n 4 art 2630 c.c.
5.1 La società controllata come interposto per gli acquisti di azioni proprie
Nelle operazioni di leveraged buy-out la società utilizzata come veicolo per l’acquisizione è generalmente rappresentata da un’entità di nuova costituzione. Nel caso in cui, però, l’attività venga realizzata all’interno di un medesimo gruppo societario,59 situazione atta a verificarsi con maggior frequenza nel mercato italiano, la figura di Newco può essere rivestita anche da una società già operativa all’interno del gruppo stesso.60 La possibilità di identificare come gruppo di società una serie di persone giuridiche tra loro distinte sorge dall’insieme di rapporti di collegamento e di controllo intercorrenti tra le singole unità del gruppo stesso.61 Accanto ai casi in cui l’utilizzo di una società controllata come veicolo per l’acquisizione derivi da fortuiti rapporti di partecipazione, a causa dei collegamenti esistenti all’interno del medesimo gruppo,62 si devono annoverare i casi in cui la Target decida di promuovere un buy-out su stessa utilizzando, per celerità di svolgimento, una società controllata.63 Ci si interroga allora se, in tali evenienze, la controllata possa essere definita come un’ interposto nell’acquisto di azioni proprie, ex art 2357 comma V c.c., oppure se si debba lasciare spazio all’ applicazione del disposto dell’ art 2359-bis, operante in modo specifico in materia di acquisizione di titoli della società controllante effettuati dalla controllata.64 La totale equiparazione della controllata alla figura dell’interposto non può essere un processo automatico così come sostenuto da alcuni autori,65 ma si deve sostanziare in una concreta analisi caso per caso.66 Il mancato richiamo delle situazioni disciplinate all’ art 2359-bis c.c. nell’ultimo comma art 2357 c.c. deve essere imputato a precise scelte normative. Nel momento in cui il legislatore italiano si è trovato di fronte alla necessità di uniformarsi alla disciplina comunitaria dettata dalla direttiva 92/101 avrebbe potuto optare per l’introduzione tra gli acquisti ex art 2357 comma V c.c. anche dell’ ipotesi in cui questi siano realizzati per il tramite di una società controllata. La scelta di mantenere invece le fattispecie separate deve essere ricollegata all’ impossibilità di assimilare automaticamente la controllata alla figura del soggetto interposto.67 Solo nel caso in cui la società controllata abbia agito come mero strumento della controllante, ad esempio quando quest’ ultima possegga totalitariamente la controllata,68 l’ipotesi ricadrà nella previsione di acquisti realizzati tramite l’utilizzo di un terzo.69 Risponderanno, quindi, direttamente gli amministratori della società controllante per il reato di cui all’ art 2630 c.c. comma I in combinato disposto con l’art 2357 c.c., mentre gli amministratori della controllata risulteranno punibili a titolo di concorso. Gli amministratori di Target saranno, infatti, qualificabili quali ideatori dell’operazione mentre i dirigenti di Newco quali esecutori materiali. Laddove, invece, non sia dato provare l’esistenza dell’interposizione la sanzione applicabile sarà sempre quella definita dal comma I art 2630 c.c. ma per il rinvio effettuato all’ art 2359-bis c.c. In questo modo saranno soggetti alla sanzione penale esclusivamente gli amministratori della Newco, a meno che non si possa qualificare gli amministratori di Target quali istigatori della condotta della controllata, risultando così incriminabili a titolo di concorso. L’ attività di leveraged buy-out potrebbe assumere dei contorni ancor più complessi nel caso in cui la controllata per realizzare l’acquisto utilizzi a sua volta una società controllata o ne crei una ex novo.70 L’ art 2359-bis ultimo comma riproduce il medesimo divieto, già definito dall’art 2357 c.c. comma V, per gli acquisti fatti per il tramite di società fiduciaria o per interposta persona. La sanzione penale è quindi comminabile agli amministratori anche in questo caso, ma la sua applicabilità risulta subordinata alla prova dell’avvenuta interposizione. La ricostruzione dei fatti diviene quindi sempre più ardua in proporzione al numero di società che vengono utilizzate quali “sponde” per l’acquisto, con il conseguente rischio di poter realizzare un’operazione che dia vita ad un effettivo annacquamento del capitale della società Target senza poter dar applicazione alle relative sanzioni.
6. Il caso Farmitalia: ricostruzione dei fatti
Il paradigma giurisprudenziale rispetto all’applicabilità della disciplina dall’acquisto di azioni proprie alla tecnica di acquisizione realizzata mediante leveraged buy-out, è rappresentato da quello che è conosciuto come il “caso Farmitalia.”71 Sotto tale nome si fa riferimento ad un’unica complessa operazione di “ingegneria finanziaria” attuata dal gruppo Montedison, che fu oggetto di due distinte, e tra loro contrastanti, pronunce del Tribunale di Milano in sede civile ed in sede penale. Il clamore suscitato dalle vicenda è riconducibile non solo al fatto che queste sentenze hanno rappresentato il primo intervento dei giudici italiani di fronte a manovre di acquisizione societaria effettuate tramite leveraged buy-out, ma soprattutto perché le conclusioni raggiunte dal giudice penale si posero in aperto dissenso con quelle del giudice civile, chiamato anch’esso a decidere sul medesimo episodio. La sentenza del 14 maggio 1992 in sede civile72 nega, infatti, la possibilità di realizzare, sia in via diretta che indiretta, una qualche violazione degli art 2357 e 2358 c.c. nello svolgimento di attività di buy-out, mentre il Tribunale penale giunge ad affermare la sussistenza di una violazione diretta degli art. 2357 c.c. I e V comma, applicando di conseguenza la sanzione penale di cui all’art. 2630 I comma, n.2. Preliminarmente all’analisi della decisione penale e per una migliore comprensione dei fatti, si procede ad un sintetico riassunto degli accadimenti.
Nel settembre 1987 la SIFI s.p.a., finanziaria interamente posseduta dalla Montedison s.p.a., promuoveva un’offerta pubblica di acquisto di azioni sui titoli della Farmitalia Carlo Erba s.p.a. (di seguito FICE s.p.a.). All’epoca, il capitale della FICE s.p.a. era posseduto per il 55% dall’Erbamont Italia B.V., per il 20% dall’Erbamont N.V. (entrambe controllate direttamente dalla Montedison s.p.a.) e per il resto dal pubblico. A seguito dell’OPA la SIFI s.p.a. riusciva ad acquistare sul mercato il 24% delle azioni FICE s.p.a. che poi vendeva alla Erbamont Italia B.V. che, a sua volta, acquistava anche il pacchetto di proprietà della Erbamont N.V. Al termine di tali operazioni, Erbamont Italia B.V. possedeva il 99% delle azioni di FICE s.p.a. Successivamente la Robinia s.r.l., controllata dal gruppo Montedison e sino allora inattiva, veniva ricapitalizzata, assumeva la nuova denominazione di Erbamont Industriale s.r.l. e contestualmente procedeva all’acquisto da Erbamont Italia B.V., del 64% del capitale sociale di FICE s.p.a. ad un prezzo di lire 1433 miliardi di cui solo 540 (pari alla somma del proprio capitale e della riserva sovrapprezzo) venivano pagati all’atto della vendita. Dopo circa un mese FICE s.p.a. e Erbamont Industriale convocavano le rispettive assemblee in sede straordinaria e procedevano ad una fusione per incorporazione della prima nella seconda società , che poi mutava denominazione in quella di Farmitalia Carlo Erba s.r.l. Prima dell’assemblea della FICE s.p.a., Erbamont Industriale e Erbamont Italia B.V. trasferivano a riporto alla CARIPLO un numero sufficiente di azioni tali da costituire, qualora le azioni da queste possedute fossero state escluse dal quorum richiesto per l’approvazione della fusione, la maggioranza assoluta delle rimanenti azioni. Infine ad un mese dalla fusione la società risultante dall’incorporazione procedeva a rimborsare alla propria socia Erbamont Italia B.V. il restante debito dell’incorporante per l’acquisto delle azioni dell’incorporata. Non vi è dubbio che i fondi per tale rimborso derivassero esclusivamente dal patrimonio dell’incorporata giacché l’incorporante non possedeva all’atto della fusione alcun cespite oltre alle azioni dell’incorporata.73
6.1 Il caso Farmitalia: analisi della decisione penale.
La sentenza dei giudici del Tribunale penale di Milano ha condannato gli amministratori delle società incorporante e di quella incorporata per la violazione dell’art 2357 c.c., comma V, ovvero del divieto di acquisto di azioni proprie per interposta persona dunque per il delitto di cui all’art 2630 c.c., comma I, n.2. L’azione che portò il caso in aula era stata avviata su denuncia dai soci di minoranza della Farmitalia s.p.a. (di seguito FICE s.p.a.), che lamentavano un pregiudizio economico come conseguenza dalla fusione tra Erbamont Industriale e la stessa FICE s.p.a., essendo divenuti azionisti di una società maggiormente indebitata. Si deve rilevare preliminarmente che l’esistenza di un reale pregiudizio subito dai soci e dai creditori di FICE s.p.a., divenne l’elemento da cui si mosse per la ricostruzione della fattispecie, ma a ben vedere i giudici tralasciarono di considerare come, osservando l’intera operazione dal punto di vista dinamico, gli effetti negativi sul capitale di FICE s.p.a. apportati dal maggior livello di indebitamento della società risultante dalla fusione, sarebbero stati controbilanciati più che ampiamente dagli effetti positivi correlati all’operazione di buy-out: risparmio fiscale e rivalutazione dei cespiti aziendali. Alla luce di queste considerazioni l’interesse all’azione vantato da azionisti e creditori assume dei contorni meno netti.74
L’argomentazione del Tribunale rispetto al problema della violazione dell’art 2357 c.c. muove dall’ assunto che Erbamont Industriale acquistò le azioni della FICE s.p.a. ricorrendo ad un indebitamento di valore superiore agli utili distribuibili e alle riserve disponibili di FICE s.p.a. L’acquisto effettuato da Erbamont Industriale non fu realizzato nel proprio interesse ma per conto della stessa FICE s.p.a., nel quadro di un’operazione unitaria del gruppo Montedison di cui entrambe le società facevano parte. Erbamont Industriale si rese quindi, per i giudici milanesi, interposto nell’acquisto di azioni, così come previsto dall’art. 2357 c.c., comma quinto.75 L’ ambiguità con cui, però, si giunse alla definizione del rapporto tra interponente e interposto non può che far sorgere perplessità . In alcuni passaggi della sentenza viene definito come persona interposta chiunque agisca per conto della società di cui si acquisti le azioni, ” in forza di un rapporto che può avere la più varia regolamentazione.” In base a queste prime affermazioni, l’interposizione rilevante ai fini dell’applicazione della disciplina penale risulterebbe quella sviluppatasi da un qualsiasi rapporto giuridico tra interposto ed interponente, in forza del quale il primo assume l’obbligazione di trasferire al secondo le azioni acquistate. Nei passi successivi della motivazione, però, la nozione di interposizione considerata sussistere anche a prescindere dall’esistenza dell’obbligo descritto, facendo invece riferimento la sentenza ad una generica nozione di accordo tra le società e riconducendo all’unitarietà dell’operazione intragruppo l’elemento probante dell’avvenuta interposizione. Ricostruendo la figura del soggetto interposto utilizzando un’accezione tale da includere qualunque tipo di “accordo o incarico”, anche privo dell’obbligo di trasferimento dei titoli acquistati, si verificherebbe un caso di possesso di azioni proprie per interposta persona76 che, in accordo con la disposizioni del codice civile, dovrebbe venir segnalato nel bilancio della società . Non si creerebbe, però, in tal fatta quell’annacquamento del capitale che l’intera disciplina mira a prevenire.77 Se invece si accettasse l’ipotesi di interposizione basata sull’obbligo di trasferimento, non si vede ugualmente come la figura sia applicabile al caso di specie.78 Nelle operazioni di leveraged buy-out l’acquisto dei titoli della Target è ricollegato all’utilizzo degli stessi come garanzia nei confronti dei finanziatori dell’operazione e non al loro ritrasferimento alla Target stessa, alla quale non deriverebbe alcun beneficio da tale transfert. Il rientro delle azioni nella disponibilità della società bersaglio diviene una mera conseguenza della fusione con la Newco.79 Parimenti, nel caso in oggetto, l’insieme di acquisti effettuato dalla Erbamont Industriale risultava strutturalmente indirizzato alla realizzazione della fusione con FICE s.p.a., il cui patrimonio avrebbe coperto i debiti contratti, progetto questo incompatibile con qualunque tipo di obbligo al trasferimento dei titoli a FICE s.p.a. L’ “inidoneo” tentativo del Tribunale penale di Milano di identificare Erbamont Industriale come “mandatario” di FICE s.p.a. deve essere ricollegato all’approccio scelto dai giudici nei confronti del momento consumativo della fattispecie. Pur sottolineando ripetutamente l’unitarietà delle operazioni realizzate dalle società coinvolte, il Tribunale non ha considerato come consumazione la fusione tra FICE s.p.a. ed Erbamont Industriale, preferendo anticipare il perfezionamento della fattispecie alla fase dell’acquisto delle azioni da parte dell’interposto e non dell’interponente e giustificando l’assunto con l’asserzione che la natura dell’illecito sia quella di un reato di pericolo presunto. L’anticipazione della consumazione all’acquisto diviene strumentale, poi, alla giustificazione di non applicabilità dell’eccezione, prevista all’art 2357-bis comma I, n.3, che delinea come cause di esclusione dell’illecito il verificarsi dell’acquisto “per effetto di successione universale o di fusione”. La fusione secondo la sentenza interviene infatti a reato già consumato assumendo la valenza di elemento probatorio dell’esistenza dell’accordo tra le società agenti, valenza probatoria che, come lo stesso Tribunale evidenzia, non sarebbe stata rinvenibile se la fusione fosse stata vista come elemento costitutivo del reato. Spostando, invece, l’attenzione per l’identificazione del momento consumativo sull’atto di fusione si sarebbe giunti, come diversi autori affermano,80 all’impossibilità di realizzazione della condotta tipica sanzionata per la sussistenza di un’esimente codificata. Nell’incorporazione di FICE s.p.a. in Erbamont Industriale si è proceduto all’annullamento delle azioni della società bersaglio dell’acquisizione (FICE s.p.a.) con il conseguente venir meno dell’oggetto di divieto. Eliminata la possibilità di violare direttamente il disposto dell’art. 2357 c.c. l’unica possibilità di incriminare la condotta degli amministratori si sarebbe rinvenuta nella definizione della fusione come un mezzo di aggiramento dei divieti sanciti dal legislatore. La praticabilità di questa opzione si scontra direttamente con il principio di tassatività nell’applicazione delle disposizioni penali e, ancor prima, con l’ indubbia differenza dei risultati raggiunti a seguito di fusione rispetto a quelli ottenibili con un’operazione di acquisto di azioni proprie, non essendo possibile riscontrare nella prime effetti di annacquamento del capitale.81 Questo tipo di interpretazione non risulta, però, esente da critiche: incentrando la liceità del leveraged buy-out con fusione sull’annullamento delle azioni della società bersaglio, ci si deve interrogare su cosa possa accadere nell’eventualità che si operi tramite fusione inversa, allorquando sia la società bersaglio ad incorporare la società controllante. La fusione comporterebbe l’annullamento delle azioni della società controllante ma, ovviamente, non quello delle azioni della Target detenute dalla società veicolo, dando vita ad un caso di acquisto di azioni proprie a seguito di fusione.82 Il pregiudizio patrimoniale per la società Target emergerebbe in maniera manifesta, stante l’assunzione diretta dei debiti dell’incorporata senza la ricezione di alcun immediato vantaggio. Sottolineando come l’acquisto avvenga però in seguito alla fusione, risulta evidente come si possa rientrare nel caso di esenzione stabilito dall’ art 2357-bis n.3, il quale non pone limitazione alla propria operatività in considerazione del tipo di fusione concretato.
7. Conclusioni
Il Tribunale di Milano ha affermato, quale obiter dictum, la mancanza di regolamentazione nel nostro ordinamento delle operazioni finanziare definite di leveraged buy-out e la sterilità , dal punto di vista giuridico, dello stabilire se “il fatto per cui è processo rientri nel concetto di leveraged buy-out”, essendo questa una tecnica suscettibile di maggiori interferenze con il divieto di fornire garanzia sulle proprie azioni, ex art. 2358 c.c., più che con i divieti ex art 2357 c.c.83 L’analisi delle procedure che hanno portato alla realizzazione della fusione tra FICE s.p.a. e Erbamont Industriale non può, però, che evidenziare la palese natura delle stesse come attività di leveraged buy-out. Se da un lato la decisione di non prendere posizione sulla liceità di tale tecnica di acquisizione societaria può essere condivisa, sotto diverso profilo si potrebbe ritenere l’asserzione del Tribunale come necessaria al perseguimento di quello che sembra essere l’obiettivo dei giudici ambrosiani: difesa ad oltranza dei creditori sociali. Solo sospettando, per la ricostruzione della fattispecie, l’utilizzo di un ragionamento a contrario, scaturente dalla considerazione dell’esistenza di un pregiudizio per i soci di minoranza di FICE s.p.a., si giunge ad un inquadramento logico delle ambiguità contenute nella sentenza. Nell’impossibilità di giungere ad un’incriminazione, come evidenziato nel paragrafo precedente, considerando l’acquisto delle azioni perfezionato all’atto della fusione, si è anticipato il momento consumativo all’acquisto dei titoli da parte dell’interposto. Se la giustificazione di tale assunto, rinvenuta nella natura di reato di pericolo presunto dell’art 2357 c.c., può essere condivisibile, non altrettanto si può dire per la vaga ricostruzione effettuata della figura del soggetto interposto. Costituendo tale definizione la chiave di volta per poter dare applicazione alla sanzione penale, le motivazioni portate dal Tribunale di Milano non possono essere considerate idonee e sufficienti per procedere all’ attribuzione di responsabilità penale agli amministratori delle società coinvolte.
L’ottemperanza formale delle condotte tenute in un’attività di buy-out rispetto ai comportamenti tipici individuati dal legislatore non può far dimenticare come, di fatto, vi sia trasferimento dell’onere finanziario dell’intera operazione a carico della società che viene acquisita. Il fenomeno di annacquamento del capitale non diviene, però, conseguenza diretta ricollegabile a tutte le acquisizioni effettuate con la tecnica del leveraged buy-out: questo è riscontrabile esclusivamente nei casi realizzati nella forma della fusione inversa, per la quale può operare il caso di esclusione dell’illiceità di cui all’ art. 2357-bis, n.3.84
Accettando, per un momento, l’ipotesi del Tribunale in relazione all’anticipazione del momento consumativo della fattispecie all’acquisto delle azioni da parte di Newco, le circostanze che comportano il venir meno dell’illiceità a seguito della fusione85 non assumono rilevanza, in quanto avvenute in un momento successivo all’acquisto, sia dal punto di vista logico che temporale. L’operazione di leveraged buy-out verrebbe a realizzare, quindi, risultati analoghi a quelli di acquisto di azioni proprie. La ricerca di profili di responsabilità penale a carico degli amministratori sarebbe stata però maggiormente condivisibile alla luce di un’ applicazione diretta del comma I art 2357 c.c. La visione unitaria dell’operazione e la volontà di realizzazione delle singole fasi che vengono dal Tribunale attribuite agli amministratori delle società Target, avrebbero potuto far propendere per una diversa ricostruzione dei fatti, attribuendo cioè agli amministratori della Newco la qualifica di concorrenti materiali nella violazione del divieto di acquisto di azioni proprie oltre il limite delle riserve disponibili e degli utili distribuibili. Di tal fatta si sarebbe evitato l’ infruttuoso tentativo di identificare la Erbamont Industriale quale soggetto interposto da FICE s.p.a. Si deve sottolineare ancora una volta come anche per questo tipo di ricostruzione si pone in maniera evidente un problema di prova ovvero la necessità di stabilire l’esistenza di una volontà diretta da parte degli amministratori di FICE s.p.a. (Target) di procedere ad un acquisto delle proprio pacchetto azionario. Prova che non può essere desunta tramite presunzioni derivanti dai risultati di fatto dell’operazione e dalla circostanza che l’attività si sia svolta tra società appartenenti al medesimo gruppo.
Si rileva, inoltre, come il Tribunale civile di Milano, che si è pronunciato sulla medesima questione, abbia considerato come insussistenti le accuse mosse all’operazione in base al comma I art 2357 c.c. da parte degli azionisti di minoranza,86 suggerendo come, tutt’al più, l’acquisizione potesse essere configurabile in qualità di negozio in frode alla legge. Se si tentasse, però, di applicare l’istituto del negozio in frode alla legge all’ art. 2357 c.c. si potrebbe giungere, in un’ottica penalistica, ad un’analogia in malam partem, o alla necessità di affermare che la fattispecie penale di cui all’art 2630, comma I, n.2, rappresenti un reato casualmente orientato.87 Anche affermando la volontà del legislatore di reprimere non una condotta ma il suo risultato, le operazioni di buy-out difficilmente potrebbero essere oggetto di incriminazione, stante la volontà dei partecipanti di perseguire un interesse economico ed aziendale incompatibile con la lesione del capitale delle società coinvolte.
Le attività di leveraged buy-out possono, invece, essere indicate come integranti la fattispecie ex art 2630 c.c. comma I, n 2 nel caso in cui sia la stessa Target a promuovere l’operazione su stessa, anche se mascherando la propria posizione dietro ad una pluralità di soggetti interposti, rappresentati, ad esempio da società controllate.
Si giunge, quindi, alla conclusione che non si può individuare una correlazione diretta e automatica fra le ordinarie operazioni di leveraged buy-out, realizzate tramite fusione tra le imprese partecipanti, e la violazione del disposto dell’art. 2357 c.c. in materia di acquisto di azioni proprie, con la conseguente impossibilità di evidenziare in tali casi profili di rilevanza penale. Con questo non si vuole asserire l’impossibilità che il leveraged buy-out possa comportare un pregiudizio per il capitale sociale della Target, ma che la lesione può dipendere da una complessa serie di fattori variabili in relazione alle caratteristiche delle singole fattispecie. Non essendo, quindi, possibile ridurre ogni attività di leveraged buy-out alla fattispecie di acquisto di azioni proprie, in particolare di acquisto effettuato per interposta persona (art.2357, comma V), ma non potendo nemmeno ammettere, in termini assoluti, la liceità di una operazione che può concretare quel risultato lesivo che il legislatore ha cercato di scongiurare, si dovrà continuare l’indagine verificando la compatibilità del leveraged buy-out con le altre norme poste a presidio del capitale sociale, in particolare con l’art 2358 c.c.
CAPITOLO III
IL LEVERAGED BUY-OUT E LA DISCIPLINA DELL’art. 2358 c.c.
SOMMARIO: 1.Illecite operazioni finanziarie sulle proprie azioni o quote ed il d.p.r. n 30 del 1986. 2.Finalità¡ di tutela differenze e similitudini tra l’art 2357 e 2358 c.c. 3.Il leveraged buy-out nella visione della dottrina. 4.Il management buy-out. 4.1.Il management buy-out: continua 5.Il leveraged buy-out e l’art 2358 c.c. al vaglio dei giudici italiani. 6.Concorso di persone negli illeciti leveraged buy-out. 7.Conclusioni.
1. Illecite operazioni finanziarie sulle proprie azioni o quote ed il d.p.r n.30 del 1986
L’entrata in vigore del d.p.r. n 30 del 1986, in attuazione della direttiva comunitaria n.77/91 del 1976, ha portato numerose innovazioni in tema di diritto societario, coinvolgendo, necessariamente, il disposto dell’art 2358 c.c., in relazione alla possibilità da parte di una società di fornire prestiti e garanzie per l’acquisto delle proprie azioni. Nella vigente formulazione, ispirata al divieto di financial assistance definito dal diritto societario anglosassone,1 si afferma come “la società non può accordare prestiti, né fornire garanzie per l’acquisto o la sottoscrizione delle azioni proprie”. La novellazione ha guidato all’acquietarsi delle diatribe dottrinali sorte intorno all’annoso problema interpretativo del previgente testo legislativo. L’ abrogata versione della norma, la quale sanciva che “la società non può fare anticipazioni sulle proprie azioni né prestiti a terzi per acquistarle”, aveva suscitato notevoli perplessità sulla corretta interpretazione dei termini “anticipazioni” e “garanzie” e sull’estendibilità¡ del divieto nei confronti dei soci.2 Non sembra esservi dubbio, invece, che, dopo le modifiche in senso ampliativo contenute nel d.p.r. 30/86,3 il divieto in oggetto si riferisca a qualsiasi tipologia di concessione di credito che comporti un finanziamento per cassa4 (mutuo, aperture di credito, anticipazioni, etc.) e a qualunque tipo di garanzia, reale (pegno,ipoteca) o personale (fideiussione, avallo, etc.). La casistica viene da alcuni autori5 ulteriormente ampliata, includendo nel divieto anche i riporti e la concessione di dilazioni di pagamenti dovuti alla società . Essendo stato eliminato il riferimento ai “terzi”, si ritengono incluse espressamente le erogazioni a beneficio dei soci. Affinché la fattispecie si realizzi in modo compiuto non risulta essere sufficiente il solo svolgimento di una delle attivà¡ di finanziamento sopra delineate; é altresì necessario che l’operazione sia compiuta allo scopo di consentire o agevolare l’acquisto di azioni proprie. Tale carattere finalistico diviene pertanto elemento costitutivo inderogabile della norma in esame6 e deducibile, nel caso concreto, dall’esistenza di una espressa volontà dei contraenti oppure dal comportamento complessivo delle parti.7 Le operazioni integranti il divieto non sono rappresentate solo dai casi in cui la società operi direttamente a vantaggio del soggetto acquirente, ma anche da forme di finanziamento “indiretto” ovvero ove si verifichi che la società conceda prestiti e/o garanzia nei confronti di un terzo, affinché questi agevoli l’acquirente dei titoli.8 Risulterebbe difficile, infatti, escludere il rilievo dell’intervento d’interposta persona o di una società fiduciaria, nonostante la legge non estenda la norma in maniera esplicita a queste ipotesi.9 La repressione delle trasgressioni viene sanzionata sia dalle norme civili che penali. La fattispecie dell’art. 2358 c.c. comma I, “appare invero come un’ipotesi legalmente tipizzata di motivo illecito comune e determinante ( art 1345 c.c.) 10” con la conseguenza della nullità degli accordi presi in violazione. La repressione dal punto di vista penale avviene, invece, ponendo a carico degli amministratori della società le sanzioni dell’ art 2630 comma I n.2 c.c. La norma si sviluppa in una chiave meramente sanzionatoria tramite integrale rinvio all’ art 2358 c.c. Per i reati compresi nel comma I dell’ art 2630 c.c. valgono, inoltre, l’aggravante del “grave danno alla società ” in base all’ art 2640 c.c. e la modifica del titolo di reato in caso di fallimento della società , come stabilito dall’ art 223, comma II, n 4 della l. fall.
2. Finalità di tutela: differenze e similitudini tra l’art 2357 e 2358 c.c.
Si deve prendere atto come la dottrina non sia ancora giunta ad elaborare una soluzione univoca del problema relativo all’individuazione dell’oggetto alla cui tutela viene preposto il divieto di assistenza finanziaria e di prestazione di garanzia formulato dall’art 2358 c.c. I dubbi e le perplessità sorte in proposito sono associabili, in via principale, allo schema attraverso cui il legislatore ha formulato la norma. È possibile notare, invero, come il divieto di fornire prestiti e garanzie si strutturi come un divieto assoluto. La fattispecie di acquisto di azioni proprie, come delineata all’ art 2357 c.c., si sviluppa invece attraverso l’indicazione di una serie di modalità nel rispetto delle quali si deve svolgere l’operazione, che altrimenti assumerebbe le fattezze dell’illecito. Simile regolazione non è dato rinvenire nell’art. 2358 c.c. L’assolutezza del divieto, inoltre, emerge come elemento incontestabile, se raffrontato con la previsione derogatoria del comma III dello stesso articolo, che agevola l’acquisto delle azioni da parte dei dipendenti della società , costituendo così “l’eccezione che conferma la regola.”11 Sono state rinvenute da parte della dottrina numerose difficoltà nel definire le motivazioni sottese alla creazione di una disciplina non omogenea tra le fattispecie ex art 2358 c.c. e art 2357 c.c. Le perplessità sulla diversa portata dei due divieti si moltiplicano poi alla luce del fatto che diversi autori,12 per ragioni di armonizzazione del sistema di norme relativo alle iniziative prese dalle società di capitali sulle proprie azioni, ritengono che l’art 2358 c.c., al pari dell’art 2357 c.c., sia stato posto a salvaguardia del capitale sociale.
Accanto a tale finalità , però, ne sono state rinvenute altre parimenti compatibili con il dettato della norma. Si è osservato, ad esempio, come l’erogazione di fondi verso potenziali acquirenti possa divenire uno strumento pericoloso nelle mani degli amministratori.13 Il management della società , infatti, potrebbe utilizzare le disponibilità sociali nell’intento di controllare la formazione della volontà dell’ assemblea. È innegabile che, laddove il denaro delle casse sociali venga indirizzato verso meri prestanome, gli amministratori si troverebbero nella condizione di disporre, in via indiretta, di voti per esercitare indebite influenze sull’organo assembleare. La proposta tesi, però, non risulta pienamente condivisibile sia dal punto di vista privatistico che penalistico. La concessione di finanziamenti, in primo luogo, non può essere sempre relazionabile ad una lesione delle procedure di formazione della volontà dell’assemblea, come nel caso in cui, ad esempio, le azioni oggetto di acquisto siano prive di diritto di voto (azioni al risparmio), oppure se esso sia limitato dall’esistenza di patti parasociali. Si giungerebbe ad affermare, inoltre, un’identità di ratio con le disposizioni, che parimenti cercano di impedire agli amministratori di acquisire in modo illecito il governo delle assemblee, contenute nell’art 2357-ter comma I e II e 2359-bis comma II,14 le cui violazioni sono sanzionate penalmente in misura minore dal comma II, n 4, art 2630 c.c.15 La differenza sanzionatoria risulterebbe, quindi, ingiustificata alla luce del fatto che, con le riforme apportate nel corso del tempo all’art 2630 c.c., il legislatore ha cercato di graduare la vis repressiva in ragione del disvalore realizzato con la condotta.
La tesi che identifica nel capitale dell’ azienda un metodo di organizzazione della compagine sociale e, nel finanziamento verso gli eventuali acquirenti, la possibilità di modificarne l’assetto o di influenzare il mercato delle azioni de quibus espone il fianco alle medesime critiche rivolte all’assunto appena analizzato.16
Parte della dottrina17 per motivare le difformità esistenti tra i divieti ex art 2357 e 2358 c.c. è giunta ad affermare, accogliendo come dato definitivo quello di un’ identità di tutela tra le due disposizioni, l’ipotesi di applicazione in via analogica delle limitazioni poste per l’acquisto di azioni proprie (utili disponibili e riserve distribuibili). Considerando, invece, come elemento invalicabile la distinta ampiezza di tutela accordata dalle due disposizioni, si potrebbe asserire che “la finalità della norma non possa essere individuata se non nell’obiettivo di impedire…un’erosione ancorché potenziale di qualsiasi elemento patrimoniale della società al fine di acquisirne le azioni.”18 La tesi, in effetti, non chiarisce la scelta operata da parte del legislatore di creare un sistema differenziato per acquisti ed anticipazioni, in quanto, se si fosse voluto evitare la lesione di qualunque elemento patrimoniale, non si vede perché non valutare che, nel caso di concessione di prestiti ( o garanzie), la società assume comunque un credito, sebbene di difficile soddisfazione, nei confronti dei terzi, mentre nell’acquisto di azioni proprie la consistenza patrimoniale risulta immutata.19 Si deve ritenere, allora, che la ratio della norma sia rintracciabile nella salvaguardia del capitale dell’impresa inteso come garanzia nei confronti dei creditori sociali. L’individuazione di tale funzione svolta dall’art 2358 c.c. non comporta l’esclusione della circostanza che, in via mediata, la norma possa assicurare anche esigenze diverse (impedimento della formazione di abusi da parte degli amministratori, preclusione di interventi che possano influire sulla composizione della compagine sociale) ma non incompatibili con l’obiettivo principale.20 Stabilire tale parallelo con le disposizione dettate in modo specifico per l’acquisto di azioni proprie permette di perseguire, in primo luogo, le finalità indicate dal legislatore comunitario21 nonché di rispettare le motivazioni sottese alla creazione della fattispecie,22 che vedeva integrate nell’art 144 del codice di commercio, quelle che oggi sono previsioni normative tra loro distinte. Si può affermare, quindi, che il legislatore italiano ha intravisto nell’anticipazione per l’acquisto di azioni fornita a terzi dalla società emittente la possibilità di pervenire alla produzione di effetti sostanzialmente identici a quelli dell’acquisto di azioni proprie.23 La formulazione di un limite più rigido, attraverso l’imposizione di un divieto assoluto, al compimento dell’operazione di finanziamento rispetto a quello più elastico definito per l’acquisto di azioni potrebbe essere rinvenuta nella connotazione positiva assumibile dalla seconda condotta. Evitando di cercare la soluzione al problema rifacendosi ad un errore di formulazione e di coordinazione tra le singole norme,24 ci si potrebbe invece riferire ai benefici che una società può trarre dall’acquisizione dei propri titoli, e che non potrebbero essere reperiti nelle manovre indicate all’art 2358 c.c. A sostegno di tale tesi si staglia il III comma dell’articolo stesso che prevede l’incentivazione dell’azionariato dei dipendenti, ipotesi degna di indubbia tutela. Al di fuori di tale caso non si può giungere alla considerazione che le attività di sovvenzione finalizzate all’acquisto di azioni del soggetto finanziante assurgano a tipologie connotabili come socialmente utili. Le caratteristiche del divieto posto fanno propendere per una definizione dell’eventuale trasgressione quale reato di pericolo presunto.25 Alcuni autori26 preferiscono, al contrario, delineare l’ipotesi del reato di pericolo concreto limitando l’applicazione del disposto ai soli casi in cui la prestazione di assistenza finanziaria non sia accompagnata da una solida ed idonea controgaranzia. La rilevanza dell’illecito verrebbe così a basarsi su una “valutazione squisitamente economica.”27 Associare “la materialità¡ del fatto esclusivamente alla mancanza di attualità ed equivalenza economica dello scambio”28 implica l’esclusione dal novero delle condotte punibili dei casi in cui la garanzia venga meno dopo la concessione del finanziamento. Le misure prese a salvaguardia del capitale sociale attraverso le disposizioni dell’ art 2358 c.c., sono compatibili solo con le caratteristiche di un reato di pericolo presunto.29 L’anticipazione della tutela risulta funzionale all’ampliamento dello spettro di condotte lesive integranti la fattispecie, ma si palesa come inversamente proporzionale alla possibilità di riscontrare un reale disvalore dell’azione con riferimento ad un determinato bene protetto. L’opportunità di mediare tra le opposte esigenze può essere rintracciata in una interpretazione restrittiva dell’ art 2358 c.c., che tenda ad una verifica, caso per caso, dell’idoneità della condotta a ledere il bene protetto, senza però definire a priori limitanti parametri per tale riscontro.30
3. Il leveraged buy-out nella visione della dottrina
La potenzialità delle operazioni di leveraged buy-out, in particolare quelle strutturate con le forme che si concludono con la fusione per incorporazione tra veicolo e bersaglio, di poter rientrare nel novero delle violazioni del comma I dell’art 2358 c.c. ha obbligato la dottrina, civilistica e penalistica, ad uno studio attento di questa tipologia di acquisizione di partecipazioni societarie. L’interrogativo principale riguarda la stipulazione dei contratti di prestito tra Newco e i suoi finanziatori: ci si chiede infatti se sia possibile affermare che la società Target conceda delle garanzie per l’acquisto delle proprie azioni, dal momento che il costo finale dell’intera operazione risulta sorretto dal suo patrimonio. Si deve infatti ricordare come il finanziamento erogato verso Newco viene concesso nella prospettiva di un risanamento del debito, così contratto, attraverso l’utilizzo delle disponibilità economiche di Target o la vendita di suoi cespiti scorporabili. Un’ampia parte della dottrina civilistica, partendo dall’analisi delle singole fasi in cui si articola una operazione di leveraged buy-out, non riconosce l’esistenza di alcun profilo di illegittimità riconducibile all’art 2358 c.c.31 Infatti, nella fase in cui la società veicolo ottiene il credito necessario per l’acquisizione, la Target si presenta come un soggetto estraneo alla trattativa, anzi potrebbe essere perfino ostile alla conclusione della stessa, nel caso in cui non abbia interesse ad essere scalata dalla Newco. Avvenuto l’acquisto e deliberata la fusione tra le società , l’assunzione da parte della Target del debito assunto da Newco diviene una mera conseguenza della compenetrazione dei due patrimoni. La garanzia che sorge in capo alle banche, si è poi messo in risalto, non è una garanzia specifica bensì generica ex art 2740 c.c. e quindi non annoverabile nel disposto dell’art 2358 c.c.32 Cessando le azioni di Target di esistere al momento della fusione, anche se la si volesse includere tra quelle illecite, la garanzia generica sorgerebbe quando non è più possibile definire l’identità dell’oggetto a cui la prestazione è finalizzata. Una prima critica sollevabile a tale tesi può prendere le mosse dalla considerazione che, in caso di fusione inversa, ove cioè la controllata incorpori la controllante,33 vi sarebbe l’ assunzione diretta del debito da parte di Target. Passando all’analisi dei valori tutelati, si rileva come la manovra di leveraged buy-out non leda necessariamente il capitale sociale della Target non essendo conseguenza automatica che l’entità del debito acquisito intacchi il patrimonio sociale al punto di concretare una diminuzione del capitale.34 Accettando però la tesi secondo la quale la fattispecie in esame configura un reato di pericolo presunto, l’effettività della lesione del capitale non assume rilievo, essendo sufficiente la realizzazione di una situazione di pericolo astratto per la sua integrità . Il pregiudizio subito dai creditori della società bersaglio, costituito dall’ indebolimento delle garanzie preesistenti, riceve adeguata tutela dalla previsione che tali soggetti possano procedere all’opposizione alla delibera di fusione ex art. 2503 c.c. Gli interessi degli azionisti di minoranza della Target, presenti nel caso in cui l’acquisizione abbia ad oggetto solo il pacchetto di controllo dei titoli, troverebbero, invece, protezione dalla prospettiva di divenire soci di un’impresa maggiormente indebitata nella determinazione di un congruo rapporto di cambio all’atto della fusione.35 Il leveraged buy-out non violerebbe, quindi, né nella lettera né nella sua sostanza la disposizione dell’art 2358 c.c. Si deve evidenziare, inoltre, come sia fuori dall’ottica dei promotori dell’operazione di depauperare la società oggetto dell’ acquisizione, volendo anzi pervenire ad uno sviluppo delle potenzialità della stessa.
La dottrina che invece si dimostra più sospettosa verso la liceità delle attività di leveraged buy-out, critica, della suddetta impostazione, l’errata visione assunta verso l’intera operazione. Considerare in modo atomistico le singole fasi per il compimento di un leveraged buy-out snaturerebbe l’essenza di questo istituto, se non sotto il profilo giuridico, stante l’assenza di una figura definitoria unitaria, senza dubbio dal punto di vista della strategia economica.36 Valutando la coordinazione delle singole fasi si potrebbe far emergere, nella valutazione civilistica, la considerazione del leveraged buy-out come negozio in frode alla legge in base al dettato dell’art 1344 c.c.37 Si suole far riferimento con tale definizione ad una serie di negozi in sé leciti che, però, nella loro articolazione raggiungono l’obiettivo di aggirare una norma imperativa. Nel caso di specie, attraverso la fusione delle società si otterrebbe un risultato analogo, dal punto di vista della lesione del capitale, a quello ottenibile con la prestazione diretta di garanzia per l’acquisto di azioni. Il prestito che viene erogato dalle banche nei confronti di Newco è infatti intimamente correlato alla fusione di questa con la Target, quale unica e sola garanzia offerta ai finanziatori per rimborsare il debito contratto. L’ osservazione per cui l’assunzione del debito diviene una conseguenza meramente formale della fusione perde forza in considerazione del fatto che la realizzabilità dell’intero procedimento vede in tale fusione una fase imprescindibile del piano programmatico. L’effetto sostanziale che viene raggiunto è sussumibile sotto le forme del contratto di accollo senza liberazione del debitore (art. 1273 c.c.), quindi pienamente rientrante nelle forme di garanzia indicate dall’art 2358 c.c. La nozione di negozio in frode alla legge rappresenta oggetto di controversia tra gli stessi studiosi del diritto civile nella sua applicabilità a procedimenti complessi.38 Ulteriore dilemma inerente alla sua compatibilità con il leveraged buy-out sorge dall’obbligatorietà di individuare la presenza di un motivo illecito, comune e determinante per i partecipanti (art 1345 c.c.). La funzione di un processo di fusione è, invero, ravvisabile nella volontà di concentrazione di più organismi produttivi in un’unica organizzazione sociale.39 Nelle attività di buy-out, invece, vi sarebbe una deviazione nel ricorso a tale strumento rispetto alla sua funzione tipica in quanto l’unica ragione per il compimento della fusione stessa diviene quella di raggiungere “l’obiettivo di garantire, con il patrimonio della società acquisita, l’acquisto delle azioni della medesima.”40 Se è possibile affermare che uno dei motivi che inducono ad approvare il progetto di fusione è rappresentato dal predetto scopo questo non può essere indicato come l’unico determinante. L’indagine sulla frode alla legge richiederebbe, quindi, l’individuazione e la definizione della consistenza degli interessi aziendali coinvolti.41
Ammettendo l’ipotesi di poter realizzare tramite un leveraged buy-out una violazione indiretta dell’art 2358 c.c., tuttavia la rilevanza penale del negozio risulterebbe essere dubbia. L’ esistenza del motivo illecito comune ai contraenti può costituire elemento probante il dolo in capo agli amministratori delle società coinvolte. Rimane però il fatto che la violazione dell’ art 2358 c.c. viene ad essere integrata all’atto della fusione tra le due società e quindi anche accettando l’equiparazione dell’accollo del debito all’attività di prestazione di una garanzia, questa comunque interverrebbe ad acquisto già perfezionato.42 Il legislatore non ha incluso nel disposto della norma alcuna previsione inerente al momento in cui la prestazione di garanzia debba avvenire, ovvero se questa debba precedere o possa anche seguire l’acquisto di azioni proprie,43 ma nell’interpretare la norma non si può trascendere dal finalismo che l’attività deve assumere per dar vita alla violazione. Le manovre ex art 2358 c.c. devono essere preordinate all’acquisto di azioni proprie e la prova dell’esistenza del requisito teleologico non può essere desunta esclusivamente, in via oggettiva, dal risultato ottenuto al termine della operazione, laddove non sia possibile provare la volontà di partecipare o la semplice conoscenza del progetto di Newco da parte della Target. Si deve ricordare, difatti, come generalmente nelle attività di buy-out la Target sia sottoposta “all’attacco” da parte della Newco e non si attivi in alcun modo per fornire assistenza finanziaria al proprio scalatore. Se la società bersaglio prestasse o si impegnasse a prestare ab origine una garanzia o un prestito a favore della società acquirente, non sorgerebbero dubbi sull’ illiceità della manovra. Definire, quindi, un necessario ordine cronologico dello svolgimento dei fatti permette di evitare un ampliamento ingiustificato della fattispecie, che potrebbe portare a configurare quali illeciti comportamenti privi dei necessari elementi (credito e scopo)44 e di evitare di doversi addentrare in dispute dottrinali in relazione alla definizione del termine “garanzia.” Il vincolo temporale così introdotto viene sicuramente rispettato nelle normali operazioni di leveraged buy-out poiché l’eventuale garanzia per l’acquisto sorge solo ad acquisizione avvenuta.45
L’impossibilità di scorgere la realizzazione di uno degli elementi oggettivi del reato comporta l’inapplicabilità della relativa fattispecie, qualora, si ricorda, non sia provato in modo certo e definito l’esistenza di un accordo preventivo tra la Target e la Newco.
4. Il management buy-out.
Le considerazioni finora svolte riguardo ai rapporti tra le acquisizioni effettuate con la tecnica del leveraged buy-out e il divieto di assistenza finanziaria posto dall’art 2358 c.c. trovano quale limite applicativo il comma III della medesima norma. Questi statuisce come “le disposizioni dei due commi precedenti non si applicano alle operazioni effettuate per favorire l’acquisto di azioni da parte dei dipendenti della società o di quelli di società controllanti o controllate.”46 Ulteriore condizione di validità viene individuata nell’utilizzo di somme o prestazioni di garanzia che siano contenute nei limiti degli utili distribuibili e delle riserve disponibili secondo le risultanze dell’ultimo bilancio regolarmente approvato47. Le attività di management buy-out, ovvero le acquisizioni sviluppate dagli amministratori48 della Target che si vogliono rendere proprietari dell’impresa che gestiscono, sarebbero quindi da giudicarsi lecite.49 Si ritiene, infatti, che essendo la finalità dell’esenzione quella di favorire la partecipazione ed il coinvolgimento dei dipendenti alla gestione dell’organismo presso cui prestano la loro opera, non si possano escludere dall’ottica di favore quelle “acquisizioni societarie da parte di quel settore qualificato di lavoratori subordinati”50 rappresentato dai managers della società 51. In questo caso pur trattandosi di un’acquisizione garantita da elementi patrimoniali della società acquisita, la meritevolezza dell’attività sarebbe da ricollegare alla possibilità di sviluppo economico dell’impresa stante le conoscenze gestionali e le spinte motivazionali degli acquirenti. La circostanza per cui l’acquisto venga gestito tramite la costituzione di una società intermediaria quale la Newco e che il finanziamento necessario sia fornito da soggetti terzi quali le banche commerciali, non limita l’applicabilità dell’esenzione.52 L’intera operazione contrattuale risulta, infatti, preordinata a favorire l’acquisto delle azioni da parte dei dipendenti della società .53 La qualificazione del rapporto di lavoro intercorrente tra la società e suoi amministratori è tuttavia difficilmente inquadrabile nella categoria dei contratti di lavoro subordinato a cui il comma III dell’ art 2358 c.c. fa riferimento. La stessa Corte di Cassazione pur individuando la competenza del giudice del lavoro in relazione alle controversie sul contratto di lavoro di un’ amministratore, poiché l’esercizio dell’attività è continuato, coordinato e prevalentemente personale, afferma tuttavia che la natura di tale rapporto è del tutto diversa da quella del lavoro subordinato.54 La direttiva comunitaria utilizzava, per individuare i destinatari dell’esenzione, il termine atecnico di “personale” rilasciando ai singoli legislatori nazionali la definizione dell’operatività della fattispecie. La scelta di far riferimento esclusivamente ai dipendenti della società deve quindi essere intesa come espressione della volontà del legislatore italiano di restringere la portata del disposto.
Se si volesse poi accogliere comunque un’ accezione ampia del termine di “dipendenza” utilizzato nella fattispecie, sorgerebbero allora dei problemi di raccordo con l’ art 2624 c.c. che sanziona penalmente l’attività di “amministratori, direttori generali, sindaci e liquidatori che sotto qualsiasi forma contraggano prestiti o si facciano accordare garanzie per debiti propri, dalla società per cui prestano la propria opera.” Gli amministratori di Target infatti potrebbero abusare della loro posizione per ottenere garanzie dirette ai finanziatori dalla stessa società che gestiscono. La condotta descritta dall’ art 2624 c.c. risulterebbe perfettamente integrata dal momento che la norma, quale reato di pericolo presunto,55 non richiede alcun tipo di valutazione sulla potenzialità lesiva dell’ azione rispetto al capitale sociale. Se l’esenzione definita dal comma III dell’ art 2358 c.c. potesse operare realmente nei confronti degli amministratori si vanificherebbero le ragioni di tutela sottese alla creazione del divieto ex art 2624 c.c. “introducendo una vera e propria scriminante a tale figura di reato.”56 Si creano a questo punto evidenti problemi connessi alla sfera di operatività delle due norme: i prestiti contratti o le garanzie spuntate dagli amministratori con la propria società al fine di acquistarne le azioni rappresentano un fatto riconducibile sia alla previsione dell’ art 2358 c.c. che a quella dell’ art 2624 c.c. ponendo il problema di un possibile concorso apparente di norme. La condotta definita dal combinato disposto dell’ art 2358 e 2630 comma I n 2 c.c. punisce gli amministratori che in qualità di rappresentanti della società concedono prestiti a terzi per l’acquisto di azioni proprie, mentre l’ art 2624 c.c. incrimina gli amministratori che ricevono prestiti dalla società . La finalità delle norme sembrerebbe quindi orientata a colpire due condotte tra loro distinte sebbene logicamente collegate in quanto momenti necessari di un’unica operazione (concessione di prestito) Se si aggiunge che l’ obiettivo di tutela delle discipline si rivolge a due distinti beni giuridici, da un lato il capitale sociale per l’ art 2358 c.c. e dall’ altro il patrimonio sociale per l’art 2624 c.c., non si vede come una fattispecie possa assorbire l’altra. Gli amministratori saranno quindi soggetti sia all’una che all’ altra sanzione.57
Alla luce di queste considerazioni risulta, quindi, sicuramente lecita la manovra definita come employee buy-out, dove i promotori dell’ operazione sono soggetti vincolati da un rapporto contrattuale di tipo subordinato, mentre dubbi persistono sulla praticabilità di una estensione dell’ esenzione dal comma III dell’ art 2358 c.c. anche agli amministratori della società .
4.1 Il management buy-out: continua
La situazione in cui vengono a trovarsi gli amministratori della società Target durante un’operazione di management buy-out risulta particolarmente delicata e complessa. Una volta terminata l’acquisizione delle azioni della Target questi infatti si trovano a ricoprire contemporaneamente il ruolo di amministratori della società bersaglio e della società veicolo, dando luogo ad una chiara ipotesi di conflitto di interessi. Il conflitto risulta ancor più evidente nel caso in cui si debba procedere ad una fusione con concambio di azioni: in qualità di amministratori della Newco essi avranno interesse a spuntare il prezzo minore, mentre quali amministratori di Target dovrebbero cercare di determinare il valore di concambio a loro vantaggio.58 Un ulteriore ipotesi di conflitto può presentarsi nel caso in cui la delibera consiliare abbia ad oggetto la concessione di prestiti o di garanzie ad un prestanome degli amministratori promotori del buy-out, fatto verrebbe a ricadere anche nell’ambito di operatività della norma di cui all’ art 2624 c.c.59
L’art 2631 c.c. sanziona con un multa, da lire quattrocentomila fino a quattromilioni, il comportamento di quegli amministratori che, pur avendo in una data operazione un interesse in conto proprio o di terzi in conflitto con quello della società , non si astengono dal partecipare alla deliberazione del consiglio o del comitato esecutivo. Nel caso in cui dall’ operazione sia sorto un pregiudizio alla società questo opera quale aggravante del delitto introducendo, accanto alla pena pecuniaria, fino a tre anni di reclusione.
Il conflitto a cui la norma fa riferimento deve essere suscettibile di valutazione patrimoniale60 ed essere effettivo61 e presente,62 come nel caso in cui l’amministratore si ponga “in una posizione antagonistica rispetto all’ente, quale controparte contrattuale.”63 La fattispecie si presenta indubbiamente come un reato di pericolo e tale affermazione è avvallata dalla previsione del comma II dell’ articolo in esame, il quale considera la verificazione di un danno alla società quale circostanza aggravante. Si tratta a questo punto di individuare correttamente la portata del disposto determinando la soglia a cui si arresta la protezione accordata dal legislatore al patrimonio della società .64 Se si accoglie, infatti, la natura di reato di pericolo presunto dell’ art 2631 la punibilità delle condotte dovrebbe essere affermata anche nel caso in cui dalla delibera derivino dei vantaggi alla società .65 Laddove si accettasse invece una lettura in chiave sostanziale, collocando la fattispecie tra i reati di pericolo concreto, la condotta dell’amministratore andrebbe vagliata caso per caso in relazione alla situazione fattuale. Non si vede come l’art 2631 c.c. possa trovare applicazione se, ad esempio, l’amministratore abbia palesato la propria situazione di conflitto agli altri membri del consiglio di amministrazione ed inoltre la decisione da adottare risulti vantaggiosa per la società . Sia la dottrina66 che la giurisprudenza della Cassazione non sono ancora giunte ad una definizione unitaria del problema, mostrando notevoli oscillazioni tra l’una e l’altra interpretazione.67
Nelle operazioni di management buy-out la possibilità che l’attività degli amministratori non ricada sotto la scure dell’art 2631 c.c. è legata ad un’interpretazione della fattispecie in chiave di pericolo concreto. Qualora infatti l’attività di buy-out sia stata promossa di comune accordo da tutti gli amministratori della Target, l’intero consiglio di amministrazione si troverebbe in una situazione di conflitto con gli interessi della società e tutte le delibere assunte successivamente al completamento dell’acquisizione, in particolare quelle necessarie alla fusione, potrebbero essere annullabili (art 2391 c.c.), essendo impossibile la contemporanea astensione di tutti gli interessati dalla votazione.
5. Il leveraged buy-out e l’art 2358 c.c. al vaglio dei giudici italiani
La magistratura civile di merito che si è dovuta occupare di giudizi aventi ad oggetto un’operazione di leveraged buy-out ha fatto sue le considerazioni di quella dottrina orientata verso una sostanziale liceità delle acquisizioni realizzate in tali forme. Fin dalle prime pronunce68 si è affermato come il leveraged buy-out che si realizza attraverso un procedimento di fusione non violi né direttamente né indirettamente il divieto posto dall’ art 2358 c.c. Nel caso Farmitalia, ad esempio, è possibile evidenziare come il percorso logico seguito dai giudici prenda le mosse dalla considerazione dell’impossibilità di stabilire alcun collegamento negoziale tra i finanziatori dell’operazione e la società bersaglio. La decisione di concedere il finanziamento alla Newco deriva esclusivamente dalla fiducia suscitata nelle banche da favorevoli previsioni di riuscita dell’intera attività . La consapevolezza, inoltre, che il pagamento del debito sarebbe avvenuto tramite l’utilizzo del patrimonio dell’acquisita non diviene elemento sufficiente per configurare la fusione come un negozio in frode alla legge, integrante quindi una violazione indiretta dell’ art 2358 c.c. Si afferma anzi, in modo quasi paradossale rispetto alle asserzioni di alcuni autori,69 che gli strumenti di tutela indicati dal legislatore per i creditori sociali e i soci di minoranza sono il mezzo ideale per impedire abusi ed aggiramenti della disposizione.70 Tale affermazione non legittima l’esclusione della possibilità di concretizzare un negozio in frode alla legge quando la tecnica in esame venga utilizzata allo specifico scopo di aggirare il divieto di assistenza finanziaria dell’art.2358 c.c. Il tribunale di Milano con sentenza 13 maggio 199971 afferma in massima che il leveraged buy-out non sia di per sé illecito e può essere usato per finalità meritevoli di tutela e individua, quale indice della presenza di una operazione in frode alla legge, la insussistenza di valide ragioni economiche per il realizzarsi dell’operazione. I giudici giungono all’ asserzione che se il leveraged buy-out ha una valida sostanza economica, é automaticamente escluso che l’operazione violi indirettamente l’ art. 2358 c.c., sebbene sussista un pregiudizio economico per la società acquisita. L’aggravamento del debito di Target in seguito della fusione è definito quale risultato tipico del leveraged buy-out. La lesione della struttura patrimoniale della società acquisita perde, però, di significato di fronte ad un’operazione correttamente pianificata, ed eseguita al fine di uno sviluppo economico delle società partecipanti, in quanto incompatibile con la volontà di aggirare il disposto dell’ art 2358 c.c.72 La pronuncia ha il merito di statuire come l’illiceità del leveraged buy-out vada verificata caso per caso ma, contemporaneamente, pecca nell’identificare come discrimine tra attività consentite e vietate la predisposizione di un progetto finanziario equilibrato rispetto alla situazione patrimoniale concreta.73
Tralasciando le critiche inerenti all’ ininfluenza della ragionevolezza economica del leveraged buy-out sul giudizio relativo alla violazione dell’ art 2358 c.c.,74 si deve evidenziare come ancora una volta la liceità dell’acquisizione si giochi sotto il profilo dell’esistenza o meno di un negozio in frode alla legge. Dal punto di vista penale, la rilevanza di un’operazione di leveraged buy-out che pure sia inquadrabile come negozio in frode alla legge appare tutt’altro che certa. Come è stato giustamente sostenuto dal G.I.P. presso il tribunale di Brescia in data 1 giugno 1993,75 “si porrebbe il problema di verificare se l’attività ermeneutica che conduce al negozio in frode alla legge sfoci in un’analogia in malam partem penalmente vietata, per cui in caso di risposta positiva si potrebbe verificare il caso di una condotta civilisticamente illecita ma non penalmente vietata.”76 I positivi riscontri giurisprudenziali fin qui citati a sostegno della sostanziale legittimità di un leveraged buy-out con fusione non possono condurre all’accettazione della indiscutibile liceità delle operazioni di buy-out, indipendentemente dalle forme da queste assunte. Esempio emblematico è dato a questo proposito dalla sentenza del tribunale di Ivrea del 12 agosto 1995, avente ad oggetto un’ipotesi di sfruttamento dell’effetto di “leva finanziaria”, senza ricorrere ad una fusione tra le imprese partecipanti.77 Società Target dell’operazione era rappresentata dalla Manifatture Cuorgnè, controllata all’epoca per l’80% dalla società Black Lyon. La società Teseo s.r.l. acquistò dalla venditrice Black Lyon il pacchetto di controllo della Manifatture Cuorgnè, pagando una prima tranche del prezzo attraverso un finanziamento ottenuto dal Monte dei Paschi di Siena (di seguito MPS) attraverso Centro Finanziaria, società finanziaria controllata da MPS. Successivamente all’acquisto della Manifatture Cuorgnè, questa ottenne da MPS, con un contratto di anticipazione bancaria con garanzia ipotecaria, un finanziamento che venne fatto transitare tramite società compiacenti fino ad essere accreditato a Teseo s.r.l. Quest’ultima utilizzò le somme ricevute per restituire il primo finanziamento a Centro Finanziaria e per completare il pagamento delle azioni a Black Lyon. In questa attività definita dal tribunale come di leveraged buy-out si è giustamente ravvisata una violazione del divieto di assistenza finanziaria ex art 2358 c.c., sia pure attraverso l’adozione di uno schema interpositorio, in quanto il prestito giunto alla Teseo s.r.l. proveniva dalla Manifatture Cuorgnè. L’interpretazione adottata dell’art 2358 c.c. lo pone come un “divieto inderogabile” che “comporta l’invalidità di ogni operazione che comunque eseguita tenda a conseguire risultati analoghi” ed è posto “in via generale per l’acquisto delle azioni ed è pertanto riferibile tanto ai prestiti erogati in funzione di un acquisto successivo, quanto a quelli in funzione di un acquisto precedente, essendo comunque strumentali rispetto all’acquisto stesso.”78 I detrattori delle attività di leveraged buy-out79 hanno immediatamente salutato questa sentenza come “il primo precedente italiano chiaramente orientato nel senso dell’illiceità ” dell’operazione in sé, ponendola come base per un’estensione dell’illiceità anche alle fattispecie di buy-out con fusione. Non si può evitare di sottolineare come non solo perfino la dottrina più “liberale” verso le operazioni di buy-out abbia sempre ammesso l’incompatibilità di alcune sue forme con il nostro ordinamento, ma anche che l’estendibilità degli assunti di tale pronuncia si delinea come impossibile. La giusta incriminazione dei comportamenti tenuti dalla Manifatture Cuorgnè e da Teseo s.r.l. deriva dalla sussistenza di un comportamento attivo da parte della società bersaglio ( che si è prodigata per procurare i fondi necessari alla Newco), atteggiamento che non è dato rinvenire nei leveraged buy-out con fusione. Risulta parimenti affrettato il giudizio di non importabilità dell’istituto del leveraged buy-out in Italia dato dalla Cassazione in una recente pronuncia.80 Nel caso di specie, l’acquisizione di una serie di società facenti parte di uno stesso gruppo era stata condotta a termine attraverso pagamenti effettuati con cambiali avallate dalle stesse società cedenti le azioni. L’ utilizzo del patrimonio della società acquisenda quale mezzo per ripianare il debito contratto per l’operazione risulta evidente, ma parimenti evidente è anche la collaborazione attiva della società obiettivo. Nei leveraged buy-out condotti a termine senza la fusione delle società coinvolte, alla luce dei casi sopra esposti, diviene arduo non rinvenire una violazione del divieto di assistenza finanziaria, ma per le forme di acquisizione con fusione la possibilità di rintracciare una violazione sussiste solo, laddove sia possibile ricostruire l’esistenza di un accordo tra veicolo e bersaglio anteriore alla fusione tra i due soggetti, oppure una serie di comportamenti attivi rinvenibili in capo alla società Target.
6. Concorso di persone negli illeciti leveraged buy-out.
Il reato ex art. 2630 comma I, n.2 c.c. si presenta come una fattispecie propria, ove gli autori sono indicati nelle persone degli amministratori delle società di capitali. Nei casi in cui l’operazione di leveraged buy-out porti ad una effettiva violazione dell’art 2358 c.c., qualora, ad esempio, sia possibile rinvenire l’esistenza di una prestazione di garanzia sin dall’origine da parte della Target o questa si attivi per fornire a Newco i mezzi necessari per saldare il debito verso i finanziatori, anche successivamente al perfezionamento dell’acquisto, gli illeciti sanzionati sono posti a carico degli amministratori delle società coinvolte. I soggetti attivi punibili in un caso di leveraged buy-out illecito sono necessariamente rappresentati da una pluralità di persone che concorrono alla realizzazione del fatto, stante la strutturazione dell’intera operazione che vede coinvolte due società distinte. Si può affermare, infatti, che anche nell’ipotesi in cui al termine dell’acquisizione gli amministratori della società bersaglio, come spesso avviene, siano esautorati dal loro incarico e sostituiti con altri graditi ai promotori, questi dovranno comunque essere chiamati a rispondere in qualità di concorrenti.81 Il caso delle Manifatture Cuorgnè82 evidenzia inoltre come il novero dei soggetti coinvolti in una attività di buy-out non sia restringibile ai soli amministratori delle società veicolo e bersaglio. Non si deve dimenticare, difatti, il contributo essenziale prestato dalle banche o da società finanziarie, o meglio dai loro legali rappresentanti o dipendenti, per giungere al completamento dell’acquisizione. Il concorso di persone come disciplinato dall’art 110 c.p., comporta il sorgere della responsabilità penale in capo a tutti coloro che abbiano svolto una attività funzionale alla realizzazione dello scopo illecito, attività che può consistere in un contributo necessario allo svolgimento della condotta o in un’azione agevolatrice della stessa.83 Nel caso di specie, la violazione dell’art 2358 c.c. non può che ricadere anche sui funzionari della banca o della finanziaria che abbiano erogato il prestito alla Newco se si dimostra che questi abbiano consapevolmente accettato le garanzie provenienti dalla società acquisita.84 Perfino una lettera di patronage, che dalla stessa dottrina civilistica non viene considerata integrante una forma di garanzia in senso tecnico,85 indirizzata ai finanziatori potrebbe divenire non solo prova della collusione tra società veicolo e società bersaglio al fine di aggirare i divieti posti dall’art 2358 c.c., ma anche dimostrazione di conoscenza da parte dei finanziatori di tale progetto. Come stabilito dal Tribunale di Ivrea nel caso delle Manifatture Cuorgnè, il contratto di finanziamento stipulato da un’azienda di credito con una società per azioni è nullo qualora la banca sia consapevole della destinazione del prestito al finanziamento dell’acquisto di azioni proprie della società anticipata.86 Consapevolezza che dal punto di vista penale qualifica i funzionari dell’istituto di credito come concorrenti nella realizzazione del fatto di reato,87 dato che appare scontata la rilevanza causale del finanziamento concesso, senza il quale l’operazione sarebbe impossibile.
La sanzione penale potrebbe inoltre estendersi anche ad altri soggetti qualificabili come concorrenti. Si fa riferimento in particolare a quella parte del personale delle società partecipanti, ad esempio direttori generali o tecnici, che abbiano collaborato attivamente alla progettazione dell’operazione. L’applicabilità della pena sarà sempre subordinata alla consapevolezza del tipo di attività che si andava pianificando, mentre la sua gravità parametrata all’entità del contributo offerto.88
7. Conclusioni
Lo studio della compatibilità delle operazioni di leveraged buy-out con le disposizioni del nostro ordinamento, in particolare con il divieto in capo alle società di capitali di fornire prestiti o garanzie per l’ acquisto delle proprie azioni sancito all’art 2358 c.c., ha evidenziato come non si possa giungere ad un giudizio definitivo ed univoco rispetto alla rilevanza penale di tale condotta. Senza dubbio alcune forme di sfruttamento della leva finanziaria possono portare ad una violazione diretta del disposto ex art 2358 c.c., ma la palese illiceità di alcune species non può influenzare in modo negativo la visione dell’intero genus. Nel quadro d’insieme delineato si può assumere come provato che le forme di leveraged buy-out realizzate tramite fusione incontrano l’approvazione di larga parte della dottrina e della giurisprudenza che afferma come non vi sia violazione dell’ art 2358 c.c. Tale affermazione, però, può essere condivisa senza dubbio solo in seguito ad un’attenta analisi dai comportamenti tenuti e dagli atti compiuti da parte dei soggetti partecipanti all’operazione. Questo perché una partecipazione diretta ed attiva della Target alla progettazione del leveraged buy-out, e soprattutto al reperimento dei fondi necessari per risanare il debito di Newco, porterebbe a far ritenere illecite anche le forme conclusesi con la fusione.
L’esistenza, nell’acquisizione, di concreti interessi economici non implicanti una lesione del capitale della società bersaglio, comporta la necessità di applicare un controllo “flessibile” sullo svolgimento della manovra.89 Tale elasticità di approccio deve condurre all’accertamento dell’esistenza di una concreta lesione del capitale sociale, mentre la prova della sussistenza degli elementi del reato ex art 2630 c.c., in particolare la configurabilità del dolo in capo agli amministratori delle società coinvolte nella manovra, deve essere certa ed inconfutabile e non presunta in relazione agli effetti conseguiti con un leveraged buy-out. Se invece se volesse accogliere l’ipotesi formulata da parte della dottrina civilistica in relazione alla configurabilità del negozio in frode alla legge, non si potrebbe comunque ritenere ammissibile un’ automatica trasposizione di tale interpretazione in sede penale. Il principio di legalità che governa la materia non permette di sopperire alle carenze di formulazione della norma con indebiti ampliamenti della fattispecie riconnessi ai risultati dell’ analisi economica degli effetti del leveraged buy-out.90
Si deve aggiungere, infine, come la formulazione delle norme a difesa del capitale sociale sia il risultato di una stratificazione di riforme miranti ad un aggiornamento continuo in un ambito, come quello della disciplina societaria, in costante evoluzione. L’applicazione di sanzioni di carattere penale è funzionale ad una tutela incisiva di beni ed interessi che coinvolgono una pluralità indistinta di soggetti (soci, creditori, terzi in rapporto con l’impresa) ma non si deve tramutare in una barriera allo sviluppo di nuovi sistemi gestori. Esigenze di riforma sono state e sono tuttora sentite da larga parte della dottrina sebbene siano rimaste ancora inascoltate dal legislatore.91 Pur potendo apparire come una soluzione semplicistica, indubbiamente una riforma chiarificatrice della disciplina civile e penale in ambito societario può divenire il metodo migliore attraverso cui ottenere una efficace ed efficiente tutela degli interessi coinvolti, lasciando, contemporaneamente, il giusto spazio allo sviluppo di nuove tecniche gestorie e di investimento dei capitali.
CAPITOLO IV
DICHIARAZIONE D’INSOLVENZA A SEGUITO DI LEVERAGED BUY-OUT
Sommario:1.Insuccesso di un leveraged buy-out e sue conseguenze. 2.Il pagamento del debito di Newco come attività distrattiva. 3.Le attività di leveraged buy-out: operazioni dolose?. 4.Dichiarazione di fallimento e reati societari.
1. Insuccesso di un leveraged buy-out e sue conseguenze
Si è potuto osservare, nel corso di questo lavoro, come le attività di leveraged buy-out possano concludersi con successo solo se attuate a seguito di un’approfondita pianificazione delle singole fasi.1 Gli indubbi benefici economici associabili allo sfruttamento dell’ “effetto di leva finanziaria” e che connotano l’operazione possono trovare la loro contropartita nell’ipotesi di dar vita ad un dissesto irreparabile per le società partecipanti. L’entità dei debiti assunti da Newco per l’acquisizione della società obiettivo deve essere calcolato, infatti, non solo in funzione delle liquidità necessarie e sufficienti per l’acquisto delle azioni, ma, soprattutto, alla luce della capacità di indebitamento della Target.2 La miglior allocazione di mezzi e strutture e l’innalzamento dei flussi di cassa conseguibili con un leveraged buy-out possono dimostrarsi elementi non adeguati a ripianare, sia a medio che a lungo termine, le perdite patrimoniali subite dalla Target. Nel caso in cui la compatibilità dell’assetto patrimoniale della società bersaglio con la manovra in oggetto non sia stata valutata correttamente, e la redditività della stessa sia stata pregiudicata in modo irreversibile, il leveraged buy-out può portare al fallimento delle società coinvolte nell’ operazione. La dichiarazione d’insolvenza può intervenire sia nelle acquisizioni che terminano con la fusione di Newco e Target, che nelle forme di buy-out non implicanti tale compenetrazione di patrimoni. Entrambe queste forme di realizzazione del buy-out, una volta dichiarato il fallimento delle società partecipanti, potrebbero essere ricondotte a fattispecie tipiche integranti alcune figure di reato fallimentare descritte nel R.D. 267/1942. All’ art 223 del R.D. 267/1942 sono sanzionati, invero, i fatti di bancarotta fraudolenta commessi da persone diverse dall’imprenditore individuale, in particolare, amministratori, direttori generali, sindaci e liquidatori di imprese dichiarate fallite. L’applicabilità dei cosiddetti fatti di bancarotta impropria3 ai casi di insolvenza derivata a seguito di un leveraged buy-out è stata evidenziata sia della dottrina4 che dalla giurisprudenza che ha avuto modo di pronunciarsi su tali vicende.5 Il primo profilo di analisi riguarda la possibilità di configurare come distrattive, in base al comma I dell’ art 223 l. fall., le manovre effettuate dagli amministratori della Target al fine di ripianare il debito di Newco, soprattutto se il leveraged buy-out si conclude senza la fusione tra le due società .
Le scelte compiute dagli amministratori nelle varie fasi dell’ acquisizione potrebbero essere compatibili anche con le ipotesi di cui al comma II, n.2 dell’ art 223 l. fall. che punisce i soggetti indicati nel caso che “abbiano cagionato con dolo o per effetto di operazioni dolose il fallimento della società “.
Laddove si giungesse, invece, all’incriminazione dell’intera manovra di acquisizione in quanto contrastante con le disposizione poste a tutela del capitale sociale (art 2357 e 2358 c.c.) sorgerebbero, in caso d’ insolvenza, profili di responsabilità penale in base al comma II, n.1 dell’ art 223 l. fall. che rinvia direttamente al disposto del comma I art 2630 c.c.
2. Il pagamento del debito di Newco come attività distrattiva
Il primo problema da analizzare nel caso in cui al compimento dell’ operazione di leveraged buy-out faccia seguito il fallimento di Newco e Target, oppure della società risultante dalla fusione tra esse, è quello che si pone rispetto alla disposizione di cui al comma I dell’ art 223 l.fall. Tale norma, tramite rinvio, estende l’incriminazione per i fatti di bancarotta stabiliti dall’ art 216 l.fall. per l’imprenditore individuale, agli amministratori, direttori generali, sindaci e liquidatori delle società dichiarate fallite, dando vita alle fattispecie comunemente definite come bancarotta fraudolenta impropria. Nelle acquisizioni tramite leva finanziaria si potrebbe obiettare che gli amministratori di Target, destinando il patrimonio della propria società a ripianare i debiti contratti da Newco, compiano delle manovre qualificabili come distrattive, in quanto eseguite per finalità estranee ed incompatibili con quelle della società da loro gestita.6 La configurabilità di una bancarotta fraudolenta per distrazione assume contorni distinti a seconda delle modalità con cui il leveraged buy-out é stato realizzato. Nel caso in cui l’operazione si concluda con la fusione tra Newco e Target l’ipotesi di distrazione di beni dal patrimonio di quest’ultima può essere esclusa, poiché il trasferimento di attività avviene a seguito della fusione stessa.7 Si deve evidenziare, infatti, che al momento in cui viene deliberata la fusione da parte di Target, la società è ancora patrimonialmente integra. Questo implica che le disposizioni prese sul patrimonio che abbiano condotto al fallimento della società , ma che sono state deliberate in un momento in cui questa non versava in uno stato di dissesto, meglio rientrerebbero nell’ipotesi del comma II, n. 2 art 223 l.fall.8 La fusione potrebbe essere vista come integrante la condotta di distrazione solo laddove fosse dimostrabile che gli amministratori di Target abbiano agito per sottrarre il patrimonio aziendale alla garanzia dei creditori prevedendo già il futuro fallimento.9 In assenza di questo presupposto si deve rilevare come, dopo la fusione, la società risultante dell’operazione fallisce poiché costretta a saldare un proprio debito con patrimonio di propria spettanza che si rivela insufficiente, mentre la configurabilità¡ della distrazione presupporrebbe il fallimento della sola Target.10
Controverso è, invece, il caso in cui la fusione tra le società non avvenga ed il debito di Newco verso le banche sia ripianato tramite fondi reperiti dalla società obiettivo.11 La definizione corretta del concetto di distrazione assume, quindi, un rilievo fondamentale. Sia la dottrina che la giurisprudenza fanno riferimento, a tal proposito, a due distinti orientamenti interpretativi a seconda che si consideri distrazione l’estromissione di un bene dal patrimonio12 oppure la destinazione di un bene ad uno scopo diverso da quello dovuto.13 La distrazione è condotta a forma libera, la cui definizione è soggetta ad una costante evoluzione giurisprudenziale.14 In entrambe le accezioni indicate, però, si esclude generalmente la sussistenza del reato se la fuoriuscita di un cespite dal patrimonio della società sia stata accompagnata dall’ingresso, in qualsiasi forma, di un equivalente economico. Si può affermare, infatti, come, in quest’ipotesi, non vi sia alcun depauperamento delle garanzie su cui fanno affidamento i creditori sociali, garanzie che rappresentano l’oggetto di tutela della bancarotta patrimoniale.15 La giurisprudenza16 ha sottolineato, infatti, come per integrare l’elemento materiale della bancarotta fraudolenta per distrazione, sia necessario che i beni siano usciti dal patrimonio aziendale per scopi incompatibili con gli interessi della società e senza un’effettiva contropartita, non risultando sufficiente la sola destinazione a finalità estranee agli obiettivi di impresa per concretare un pregiudizio per i creditori. Si deve quindi verificare, nel caso in cui la Target per ripianare il debito di Newco utilizzi, direttamente od indirettamente,17 il proprio patrimonio, se sussista un corrispettivo adeguato e a quale logica di corretta gestione aziendale tale manovra possa richiamarsi. Le attività di leveraged buy-out, come già evidenziato, non possono dirsi preordinate all’esclusiva finalità di pagare il prezzo dell’acquisizione con i mezzi offerti dalla società acquisita, dal momento che gli obiettivi strategici coinvolti sono indubbiamente più ampi. Analizzando i rapporti giuridico economici intercorrenti tra le due società , si potrebbe affermare che il beneficio tratto della Target sia da rinvenirsi nella sopravvivenza della Newco. Si deve rammentare, infatti, come quest’ultima possegga il controllo totalitario dei titoli, o del pacchetto di maggioranza, della società obiettivo18 ed al contempo si trovi in una situazione di indebitamento al limite dell’insolvenza a causa dei debiti contratti per acquistare quelle azioni.19 Si noti, in aggiunta, che le operazioni di leveraged buy-out realizzate nel panorama societario italiano si sono generalmente sviluppate tra società facenti capo al medesimo gruppo e rispondevano alla necessità di smobilizzare capitali e mezzi da aziende non più competitive, in previsione di una rivitalizzazione delle medesime e della creazione di nuove sinergie intragruppo.20 Applicando la “teoria dei vantaggi compensativi”21 per cui la scelta pregiudizievole per una società può risultare controbilanciata dai positivi riscontri economici, a medio e lungo termine per il gruppo a cui questa appartiene, le attività realizzate dagli amministratori della Target potrebbero rientrare in una logica di corretta gestione patrimoniale. Nonostante una recente inversione di tendenza22 la giurisprudenza sia penale che civile ha, però, sempre guardato al collegamento societario come ad un fenomeno squisitamente economico, privo (o quasi) di risvolti giuridici.23 Le società facenti parte di un gruppo sono state quindi sempre considerate come un’insieme di singole società , dotate di autonoma personalità giuridica, e di autonoma consistenza economica da considerare separatamente nei casi di bancarotta.24 Tale assunto prende le mosse dalla considerazione che l’oggetto di tutela della fattispecie è la garanzia patrimoniale su cui i creditori delle singole imprese possono fare affidamento, garanzia che assume connotati distinti a seconda della società di riferimento. Il trasferimento di capitali o di altre attività anche fra società collegate deve essere, quindi, comunque giustificato da un “corretto rapporto obbligatorio assistito da contropartita e da garanzie idonee.”25 Le manovre finanziarie realizzate dagli amministratori della Target potrebbero non integrare il requisito richiesto.
Si deve rilevare, però, come nelle attività di leveraged buy-out senza fusione, se può dirsi perfezionato l’elemento materiale della bancarotta impropria ex art 223, comma I, l.fall. permangono dubbi in relazione della sussistenza dell’ elemento soggettivo. Il completo rinvio effettuato dall’ art 223, comma I, l.fall. all’ art 216 n.1 l.fall. comporta la necessità di individuare in capo agli amministratori della società fallita il medesimo elemento psichico dettato per l’imprenditore individuale. Stante la formulazione della norma sono sorti numerosi contrasti in dottrina sulla portata del contributo soggettivo richiesto.26 In particolare ci si è domandati se “lo scopo di recare pregiudizio ai creditori” (dolo specifico) riferito dal legislatore all’ipotesi di esposizione o di riconoscimento di passività inesistenti, sia estendibile anche alle altre condotte indicate. La dottrina prevalente,27 per ragioni di omogeneità del disposto e per differenziarlo dalle ipotesi di bancarotta semplice, afferma che tutte le condotte indicate devono essere sorrette dalla finalità di recare una lesione alle ragioni dei creditori. Altri autori28 dichiarano che l’offesa alle garanzie dei creditori non implica in modo ineluttabile una condotta volutamente diretta a realizzare tale pregiudizio, bensì che sia sufficiente l’accettazione del relativo rischio da parte del soggetto agente, ammettendo quindi anche casi di dolo eventuale o indiretto. La giurisprudenza della Cassazione sostiene, invece, secondo un indirizzo da tempo consolidato, che, per i fatti non ricompresi nelle ipotesi di esposizione o riconoscimento di passività inesistenti, siano sufficienti la rappresentazione e la volontà del fatto, ossia il dolo generico.29 La punibilità degli amministratori viene così a basarsi sulla semplice volontarietà della manovra che integra gli estremi materiali della distrazione. Alcuni autori30 sostengono che, ricostruendo i fatti di distrazione in chiave di pericolo concreto, non vi può essere dolo, neppure generico, se le caratteristiche oggettive della condotta non si riflettono “nella consapevolezza dell’agente: cioè se questi non prevede, al di là della diminuzione dell’attivo che costituisce il risultato immediato della condotta, un conseguente indebolimento della garanzia col connesso pericolo di un pregiudizio dei creditori.”31 La necessità di individuare in capo agli amministratori della società dichiarate fallite il fine di concretare un pregiudizio per i creditori o di prevedere tale danno come conseguenza dell’ attività di leveraged buy-out è un elemento di difficile prova, in quanto gli obiettivi strategici dell’operazione, di norma sono ben lungi dal contemplare anche solo il pericolo di una diminuzione del patrimonio delle società coinvolte e di conseguenza della garanzia dei loro creditori.
3. Le attività di leveraged buy-out: operazioni dolose?
Lo stato di insolvenza cagionato dal forte indebitamento a cui sia stata sottoposta la società Target, nell’ipotesi in cui essa sia strutturalmente inadeguata ad assorbire l’entità del debito, potrebbe essere ricondotto all’ art 223, comma II, n.2 l.fall. che sanziona la condotta degli amministratori che “hanno cagionato con dolo o per effetto di operazioni dolose il fallimento della società .” La maggior pertinenza di questa fattispecie rispetto all’ipotesi di bancarotta fraudolenta per distrazione deve essere evidenziata in particolare per i casi di leveraged buy-out con fusione. La società “vittima” del fallimento in questo caso è rappresentata dall’organismo risultante dalla compenetrazione dei patrimoni di Target e Newco. La norma in esame indica due distinte condotte criminose32 la cui interpretazione è stata oggetto di rilevante dibattito in dottrina.33 In relazione all’ espressione “con dolo” 34 si è ritenuto di potervi associare i casi di intenzionale causazione del dissesto da cui derivi il fallimento.35 Nella prima fattispecie sono ricomprese, quindi, le ipotesi in cui il fallimento è direttamente voluto, costituendo l’obiettivo finale della condotta, nonché le ipotesi di dolo eventuale in cui il soggetto si è soltanto rappresentato la possibilità del verificarsi della stato di insolvenza, quale conseguenza della propria attività , ed abbia agito accettandone il rischio.36 Maggiori difficoltà si sono presentate, invece, per la successiva espressione, “per effetto di operazioni dolose”, a cui sarebbero riferite tutte quelle azioni,37 anche non illecite,38 che siano in rapporto di causa/effetto con il fallimento, ma che non risultino finalizzate, neppure indirettamente, a provocarlo.39 Viene correlato, quindi, al concetto di operazione dolosa “qualsiasi comportamento del titolare del potere sociale che, concretandosi in un abuso o in un’infedeltà delle funzioni o nella violazione di doveri derivanti dalla sua qualità , cagioni lo stato di decozione della società con pregiudizio della medesima, dei soci e di ogni terzo interessato.”40 Si sostiene che in questa seconda ipotesi si configura una fattispecie a responsabilità oggettiva in cui l’evento fallimento41 è posto a carico del soggetto agente in forza del solo nesso di causalità tra le operazioni dolose ed il dissesto.42 La giurisprudenza è ormai anch’essa orientata nel senso di un’attribuzione oggettiva del fallimento, ribadendo, però, contemporaneamente, la necessità che l’azione sia posta in essere con dolo.43 È sufficiente provare, quindi, che l’amministratore abbia voluto consapevolmente di tenere quel comportamento che, per natura e caratteristiche intrinseche, possa rappresentare un’operazione dolosa.44
La condotta è integrata da ogni atto o complesso di atti che si concreti in un abuso o infedeltà 45 nell’esercizio della carica ricoperta o da un atto intrinsecamente pericoloso per la salute economico-finanziaria della società .46 Si ritiene configurabile come operazione dolosa, in quanto violazione dell’obbligo di fedeltà che incombe sugli amministratori nei confronti dell’ente che gestiscono, il caso in cui questi usino a proprio vantaggio, diretto o indiretto, i beni di pertinenza della società . Parimenti rientranti nel disposto ex art 223 l.fall. comma II, n 2, sono le alienazioni effettuate senza possibilità di reintegrare in tutto o in parte il patrimonio sociale, perché in esse si ritiene del pari raffigurabile una violazione dell’obbligo, imposto agli amministratori dall’art 2394 c.c., di non creare volontariamente una situazione economico-finanziaria tale da rendere inevitabile il fallimento.47 Le operazioni dolose possono consistere, inoltre, nei reati societari non espressamente richiamati dall’ art 223, comma I l.fall.,48 così come in fatti non integranti gli estremi di un illecito penale, potendo far riferimento a condotte prive di ogni rilievo penale.49 In particolare la Cassazione ha ritenuto rientrante nel concetto di operazioni dolose il reato societario di cui all’art 2624 c.c., inerente agli illeciti rapporti patrimoniali tra la società ed i suoi amministratori, suscettibile di trovar applicazione nei casi di management buy-out.50 La commissione di una serie di atti che pur presentino le caratteristiche descritte non è ancora sufficiente per integrare il reato di cui all’art 223 comma II, n 2 l.fall. ai fini del quale è altresì necessario che tra la stessa operazione ed il fallimento della società , inteso nel suo aspetto sostanziale di stato di insolvenza, sia sussistente un rapporto di causa/effetto: lo stato materiale di dissesto deve essersi verificato in forza del comportamento doloso del soggetto qualificato, nel senso che deve costituirne l’unica causa o aver contribuito in modo eziologicamente rilevante, a determinarlo. Risulta pertanto manifesto come nelle operazioni di leveraged buy-out nelle quali l’indebitamento a cui è stata sottoposta la Target sia stato tale da causare l’insolvenza della società derivante dalla fusione, la fattispecie di bancarotta fraudolenta destinata a trovare applicazione sia quella di cui all’ art 223, comma II, n 2 l.fall.51 La contestazione risulterà fondata ogniqualvolta sia possibile evidenziare la violazione da parte degli amministratori degli obblighi di prudenza e diligenza nella gestione della società e nei quali gli stessi abbiano operato in modo tale da mettere a repentaglio la solvibilità della società stessa per perseguire finalità estranee ed incompatibili con il benessere dell’azienda, procurando a sé o ad altri un indebito profitto a danno della società o dei creditori.52 Ciò si potrà verificare nei casi in cui l’operazione di leveraged buy-out ideata e posta in essere non rispondesse ad alcuna logica di corretta gestione del patrimonio aziendale, perché nata e realizzata per fini puramente speculativi, in assenza di vantaggi idonei a controbilanciare l’esposizione economica generata nonché delle condizioni di base e dei requisiti che la società Target deve presentare affinché l’intera manovra abbia successo.53 Laddove non sia possibile addebitare agli amministratori una condotta dolosa, ma l’insolvenza sia imputabile a decisioni e valutazioni che possono qualificarsi esclusivamente come negligenti,54 allora la disciplina applicabile non sarà più quella della bancarotta fraudolenta ex art 223, comma II, n 2, l.fall. bensì quelle dettate dall’art 224 l.fall. comma I, che rinvia all’art 217 l.fall. per l’ipotesi di bancarotta semplice derivata dalla consumazione di una notevole parte del patrimonio sociale in operazioni di pura sorte o manifestamente imprudenti,55 oppure all’art 224, n 2, l.fall. che punisce gli amministratori che abbiano “concorso a cagionare od aggravare il dissesto della società con inosservanza degli obblighi ad essi imposti dalla legge.”56
4. Dichiarazione di fallimento e reati societari
In base all’art 223 comma II n.2 l.fall sono puniti gli amministratori, i sindaci, i direttori generali e i liquidatori delle società dichiarate fallite, nel caso in cui abbiano commesso alcuno dei fatti contenuti nelle norme successivamente richiamate, rappresentanti un catalogo di alcuni illeciti societari. Tra le discipline a cui si effettua il rinvio si fa riferimento anche all’art 2630, comma I c.c.: sorge da qui la possibilità di incriminare le manovre di leveraged buy-out alla luce del suddetto disposto fallimentare.Il sorgere di tale responsabilità penale è subordinato alla configurabilità dell’operazione come un complesso di atti che violano le norme a tutela del capitale, a loro volta richiamate all’ interno dell’art 2630, comma I c.c. Riportando brevemente le conclusioni già raggiunte nei capitoli precedenti sul giudizio di liceità delle operazioni di buy-out in rapporto ai divieti posti dall’art 2357 e 2358 c.c., si deve dire che in relazione alla fattispecie di acquisto di azioni proprie non sorgono dubbi di illegittimità , mentre per le disposizioni ex art 2358 c.c. il giudizio varia sensibilmente in relazione alle singole operazioni realizzate. Sia la giurisprudenza di merito57 che la Corte di Cassazione58 hanno avuto la possibilità di esprimersi, con una condanna, su dichiarazioni di insolvenza a seguito di un leveraged buy-out rivelatosi disastroso. In entrambi i casi per le peculiarità 59 con cui l’intera manovra venne portata a termine le attività sono state considerate come realizzate in violazione del disposto dell’ art 2358 c.c. Si deve sottolineare però come in sede fallimentare sia stata giudicata insussistente l’imputazione di bancarotta per la violazione del divieto di accordare prestiti o garanzie per l’acquisto di azioni proprie in quanto sussistente quella di bancarotta per distrazione. Nel caso oggetto di esame da parte del Tribunale di Ivrea si è stabilito che il debito contratto per l’acquisto della Target era stato ripianato con una manovra giudicabile come distrattiva.60
La disciplina dettata dall’ art 223 comma II,n 1, si sviluppa richiamando, in sede fallimentare, una serie di reati societari già regolati in maniera compiuta nel codice civile.61 Si dà , quindi, la possibilità al giudice di procedere all’incriminazione in base al solo accertamento della commissione dell’illecito richiamato e della sussistenza della dichiarazione d’ insolvenza della società .62 Non risulta, infatti, necessaria la presenza di un nesso eziologico tra la condotta dei soggetti agenti ed il fallimento della società .63 Una volta appurata la commissione dell’illecito societario ci si deve chiedere se, in caso di intervento della dichiarazione di fallimento, l’attività di leveraged buy-out possa essere ricondotta esclusivamente alle previsioni dall’ art 223 comma II, n 1 o se possa sussistere concorso con le altre condotte di bancarotta impropria sanzionate nel medesimo articolo. In particolare, come evidenziato dalla richiamata giurisprudenza di merito, si fa riferimento alla possibilità da parte degli amministratori di rispondere di bancarotta fraudolenta per distrazione e di bancarotta a seguito della violazione ex art 2358 c.c., in combinato disposto con l’ art 2630 c.c. Nel caso sopra esposto la medesima condotta di sovvenzionamento tenuta dalla Target è stata valutata come integrante il divieto di concessione di prestiti per acquisto di azioni proprie, in sede civile, e considerata come distrazione del patrimonio, in sede fallimentare. In questo caso, poiché una medesima azione si presta a ricadere sotto una pluralità di previsioni legali si può far riferimento al concorso apparente di norme, risolvibile tramite la sussunzione dell’intera condotta sotto le forme della bancarotta per distrazione. È altresì verificabile il caso in cui il reato societario e l’ attività distrattiva prendano vita in epoche diverse e da azioni tra loro distinte. L’ intervento della dichiarazione di fallimento può essere allora visto come elemento unificante le condotte poste in essere, stante l’applicabilità dell’ art 219, n 1, l.fall. Viene qui prevista quale circostanza aggravante degli illeciti bancarotta la commissione di più fatti tra quelli che indicati agli art 216, 217, 218 l.fall. Pur nel silenzio della legge sia la dottrina che la giurisprudenza ritengono, infatti, possibile estendere l’applicazione dell’art 219 n 1 anche ai casi, non richiamati, definiti dall’ art 223 l.fall.64 Gli amministratori risponderanno, quindi, di un unico reato di bancarotta fraudolenta aggravato in base all’art 219 l.fall.65 L’applicabilità di tale norma elimina il problema della configurazione del reato continuato66 a cui si potrebbe fare riferimento nel caso in cui siano commessi più illeciti nello svolgimento di un leveraged buy-out.67
Ci si interroga, infine, se il campo di operatività del principio del ne bis in idem (art 649 c.p.p.) ponga uno sbarramento di fronte all’ipotesi di un’ulteriore giudizio, nell’evenienza in cui il reato societario sia stato già giudicato a tale titolo prima del sopraggiungere della dichiarazione di insolvenza. La risposta al quesito assume contorni diversi a seconda delle conseguenze che si fanno scaturire dal fallimento in presenza di un reato societario. Per la dottrina che ritiene che la sentenza dichiarativa di fallimento è una semplice circostanza aggravante dell’illecito societario, un secondo giudizio si presenta come inammissibile, trattandosi in sostanza di decidere sul medesimo fatto.68 Per quegli autori69 che promuovono la tesi della modificazione del titolo di reato, da illecito societario a bancarotta fraudolenta a seguito del fallimento, la soluzione dipende dall’interpretazione del principio del ne bis in idem. Secondo la concezione normativa di tale principio, infatti, il precedente giudicato per il reato societario non impedirebbe un nuovo giudizio per la bancarotta impropria, trattandosi di illeciti che tutelano beni giuridici diversi, ma il giudice nell’ irrogare la pena per il reato fallimentare dovrebbe detrarre quella già inflitta per l’illecito societario.70 Più corretta e condivisibile appare, in realtà , l’interpretazione di altra dottrina71 che sostiene come lo sbarramento posto dall’ art 649 c.p.p. sia invalicabile, stante l’identità di fatto storico da cui nascono le diverse incriminazioni.72
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1 Cfr. SANDRI, Il leveraged buy-out negli Stati Uniti, in Il Risparmio, 1987, I, p. 23
2 Cfr. MUCCI, Si diffonde negli Stati Uniti il leveraged buy-out, in Bancaria, 1988, p.35
3Per un approfondimento comparatistico cfr. MORELLO, Il problema della frode alla legge rivisitato, in Fusioni, concentrazioni e trasformazioni tra autonomia e controllo, Milano, 1995, p.334; MONTALENTI, Il leveraged buy-out, Milano, 1991, p.67; MADS, EC financial market regulation and company law, Sweet & Maxwell ,1993,p.133.
4 Il leveraged buy-out è stato definito da COTTINO, in Le società , Diritto commerciale, vol. I, II, Padova, 1999, p.324 come “una tra le più audaci operazioni di arrembaggio alle fortune altrui che siano state inventate dalla fertile fantasia degli operatori nordamericani”
5Lo sfruttamento della leva finanziaria, come particolare caratteristica delle operazioni di leveraged buy-out, è analiticamente descritta da VENDER, Il leveraged buy-out, in Trattato di finanza aziendale, a cura di Pivato, Milano, 1987, p.1107. Il leveraged buy-out si distingue “dalle altre acquisizioni finanziate con debito (leveraged acquisition) in quanto lo stesso è assunto (e nella maggioranza dei casi anche garantito) dall’impresa acquisita e non dal soggetto acquirente” così ROSA, Il management buy-out in Italia, in Fin .mar. e prod., 1999, 3, p.113
6 Cfr. BIZZARRO, Leveraged operativo e redditività , in Amm. & Fin. 1987, 5, p.275. Il problema della determinazione del livello ottimale di leverage da utilizzare nell’acquisizione è uno degli argomenti più dibattuti di finanza aziendale, stante le conseguenze disastrose riconducibili ad un calcolo errato.
7 Cfr. CALVELLO, Leveraged buy-out, in Contratto e Impresa, 1990, p.1225
8 Cfr. MORANO, Il leveraged buy-out: aspetti finanziari ,giuridici e contrattuali, Milano, 1989, p.56
9 Cfr. VENDER, Il leveraged buy-out:una tecnica finanziaria per acquisire la proprietà di un’azienda, in Fin. mar. e prod., 1986, 1, p.23
10 Cfr. MORANO, Liceità o illiceità del leveraged buy-out, in Le Società ,1992, p.885. Le società che presentano le caratteristiche indicate sono rappresentate generalmente da quelle operanti nel settore manifatturiero.
11 Cfr. CANTONI, Il leveraged buy-out come forma tecnica di acquisizione.Aspetti reali e finanziari, in Fin .mar. e prod., 1989, 3, p.62
12 Nel caso in cui la società Target sia una società in crisi il panorama che si prospetta ai promotori del leveraged buy-out è opposto rispetto alle ordinarie attività . Questo in quanto ” l’effetto di leva è già ampiamente sfruttato dall’azienda Target…le capacità operative sono compromesse a tal punto che sono i creditori che dirigono ormai l’impresa” così, GERVASONI, in Fusioni e acquisizioni.Aspetti strategici, finanziari e organizzativi, a cura di MILTON L. ROCK, Milano,1990, p.321
13 Cfr. MARTINENGO, Rischio da leveraged: finanziamento esterno ed interno, in Pol. Econ. 1986, p.243
14 Cfr. GERVASONI, op. cit. p.321
15La presenza di soggetti esperti conoscitori del diritto vigente sono necessari per FRIGNANI,( Il levereged buy-out nel diritto italiano, in Giur. Comm. 1989, I, p.419) al fine di valutare la liceità dell’operazione nel suo complesso e di adottare le opportune “precauzioni operative”. MARASCO,( Lbo e Mbo: operazioni lecite, operazioni in frode e funzioni del notaio, in Notariato, 1996, p.182) sostiene che “il notaio sia l’unico operatore del diritto che può trovarsi ad intervenire in tutte le singole fasi di un LBO”
16Cfr. FAZZALARI, Lbo e ristrutturazione aziendale: novità operative ed analisi economico finanziarie, in Dir. Fall., I, 1995, p. 578. Alcuni autori sostengono che il leveraged buy-out oltre ad essere un’operazione potenzialmente pericolosa per la stabilità economica della società è particolarmente svantaggiosa per alcune categorie di soggetti, in primo luogo i lavoratori. Solitamente sono infatti i lavoratori della società le prime “vittime” delle ristrutturazioni aziendali successive ad un buy-out, colpiti da licenziamenti o da riduzioni di salario, cfr sul punto CRESPI, Il leveraged buy-out, in Problemi di gestione dell’impresa. Raccolta di studi e ricerche, Università Cattolica del Sacro Cuore, Milano, 1990, 9, p.49. Il leveraged buy-out è stato indicato anche quale modalità per la privatizzazione di società a capitale pubblico, cfr. ROSA, op. cit. p.321
17 Cfr. SANDRI, op. cit. p. 23
18 Cfr. BERNORI e COLACICCO, I leveraged buy-out realizzati mediante un’operazione di fusione inversa, in Riv. dott. comm., 1996, p.273
19 Cfr. SINGER, Assetti proprietari e leveraged management buy-out, in Fin. mar. e prod., 1995, 1, p.79. Il management buy-out permette la totale partecipazione dei dirigenti al capitale d’impresa facendo coincidere la proprietà e il controllo del capitale nelle mani dei medesimi soggetti. In scala minore, simili risultati possono essere raggiunti tramite erogazione di stock options ai dirigenti della società , cfr. GUALTIERI, Dirigenti e Capitali d’impresa, Bologna,1993, p.10
20Cfr. PENCARELLI, Leveraged buy-out e processi di successione nelle imprese familiari, in Economia & Management, 1993, 5, p.73
21 Cfr. MARABINI, I problemi sempre attuali del leveraged buyout, in Dir. del comm. int., 1996, p.165
22 PARDOLESI, LBO: una novità a tinte forti (o fosche?), in Giur. Comm., 1989, I, p.402
23 Tra i fiscal buy-out possono essere ricompresi i cosiddetti self buy-out: si tratta dell’ acquisto di azioni proprie effettuato direttamente o indirettamente dalla società in modo tale da “indebitare maggiormente l’azienda (solitamente molto capitalizzata) recuperando parte del capitale investito e con effetti fiscali particolarmente interessanti.” GERVASONI, op. cit. p.260
24 Il legislatore francese ha previsto una serie di agevolazioni fiscali a partire dal 1984 con la legge 84/578 per le operazioni promosse dai dirigenti o dipendenti dell’impresa obiettivo per garantire la continuità dell’impresa o la ripresa delle attività da una crisi in corso, cfr. MORELLO, op. cit. p.176
25 Solo raramente viene utilizzata una società già operativa.
26 Cfr. a cura di GRASSINI e BONA, Il LBO: un istituto da diffondere in Italia ?, Bologna, 1989, p.301
27 I junk bonds o titoli spazzatura sono titoli obbligazionari che offrono un rendimento notevolmente superiori rispetto alle altre obbligazioni, ma che sono emessi in occasione di operazioni ad alto rischio di fallimento, per cui la possibilità di recuperare i capitali investiti risulta particolarmente bassa, in proposito cfr. SANDRI, op. cit. p. 29
28 Cfr. ACCINNI, Profili penali nelle operazioni di leveraged buy-out, Milano,1996 p.100
29 Cfr. ROSSETTI, Leveraged, redditività e valore del capitale azionario, in Amm. & Fin. 1988, p.156
30 Cfr. GALLEA, Il leveraged buy-out nelle fasi recessive, in Amm. & Fin. 1993, p.5
31 Le caratteristiche del contratto sale and lease back, richiamano alla mente le cosiddette vendite a scopo di garanzia, sollevando sia in dottrina che in giurisprudenza seri problemi di validità per una sua possibile contrarietà al divieto di patto commissorio (art 2744 c.c.) cfr. LUMINOSO, Gli strumenti: contratti bancari, di credito e parabancari, in Manuale di diritto commerciale, a cura di Bonocore, Torino, 1999, p.731. Nel senso del contratto di sale and lease back come metodo per aggirare il divieto di patto commissorio cfr. Cassazione, 3 giugno 1983, n.3800 in Giur. It. 1985, p.1221 e 9 giugno 1986, n.3815, in Giur. It. 1987, p.445. Recenti tendenze della Suprema Corte hanno ammesso aperture verso la liceità del contratto di sale and lease back,ormai commercialmente tipico, sostenendo che il contratto esprimerebbe uno “specifico assetto di interessi meritevoli di tutela”. La contrarietà del contratto al divieto di cui all’ art 2744 c.c. potrebbe quindi aversi solo nel caso in cui la fattispecie concreta presenti una o più anomalia nell’individuazione del bene o nella determinazione del prezzo, cfr in particolare Cassazione, 8 maggio 1998, n.4612, in Giur. It. 1999, II, p.1001 che conferma le linee già emerse in Cass. n.10805/1995 in Giur. It. 1985, II, p.742 e Cass. n.6663/1997 in Giur. It. 1998, I, p.325
32 Cfr. ACCINNI, op. cit. p.24 e PEDRAZZI, voce Società Commerciali,disciplina penale, in Digesto delle discipline penalistiche, Torino, 1997, p.347. Tale modalità di acquisizione è stata utilizzata nel caso delle Manifatture di Cuorgnè, cfr.Tribunale di Ivrea, 12 agosto 1995, in Giur.It., 1996, I, sez. II, p.195 con nota di MONTALENTI, I giudici italiani e il leveraged buy-out, tra responsabilità della capogruppo e divieto di assistenza finanziaria.
33 Cfr. DI SABATO, Il manuale delle società , Torino, 1999, p.278
34 Le possibilità di realizzare un leveraged buy-out che abbia per oggetto acquisizioni (takeovers) ostili in Italia sono fortemente limitate dalla realtà del mercato finanziario italiano: ciò è dovuto al fatto che ” la quasi totalità delle aziende italiane con azioni quotate…quotano solo titoli “di minoranza” in quanto l’azionista principale, che spesso coincide con il gestore, controlla direttamente o attraverso patti di sindacato, la società ” , così, GALLEA, op. cit. p.5
35 Cfr. MONTALENTI, op. cit. p.55
36 Cfr. TINTI, I profili penali del lbo e la responsabilità degli istituti bancari, in Fisco,1997, p.7409
37 Parte della dottrina non dubita che in presenza di una fusione tramite incorporazione della controllante nella controllata si possa far riferimento ad una violazione dell’art 2358 c.c. in proposito cfr. BERNONI, op. cit. p.273 e PREITE, I merger leveraged buy-out e gli art 2357-2358 c.c., in Giur. Comm., 1993, II, p.104; in senso contrario si è però dichiarato il Tribunale di Milano nella sentenza Trenno, 13 maggio 1999, in Le Società , 1, 2000,p 75 con commento di SPOLIDORO, Incorporazione della controllante nella controllata e leveraged buy-out, p.79
38 Cfr. GAMBINO, Intervento da AA.VV., Studio sul LBO in Italia, Roma 1990, in Dir. Fall., 1990 , p.649
39 Cfr. VENDER, op. cit. p.23
40 L’aumento del livello del debito della società Target implica per i creditori una diminuzione delle garanzie precedentemente esistenti per la soddisfazione del loro credito, mentre per i soci una svalutazione del valore della loro partecipazione.
41 Tra gli economisti americani si è giunto ad affermare che “nessuna società è così grande da poter essere immune da una scalata tramite leveraged buy-out” cfr. SANDRI, op. cit. p. 102
42 Cfr. CREMONESI, Intervento, da AA.VV., Studio sul LBO in Italia, Roma 1990, in Dir. Fall., 1990 , p.649
43 Cfr CALVELLO, op. cit. p.1225
44 Cfr. MAZZARELLI, Bilancio,società e contratti, Milano, 1998, p.267
45 La fusione con concambio si attua ogniqualvolta Newco non acquisti il 100% delle azioni della Target, per cui ai soci di minoranza restanti sia necessario offrire un numero di azioni della Newco atte a rappresentare il valore della loro partecipazione in Target
46 Per patrimonio netto si intende la differenza tra l’attivo e il passivo della società
47 Cfr. COLOMBO, Il bilancio di esercizio, in Trattato delle società per azioni, a cura di Colombo e Portale, vol. VII, Torino, 1994, p.543
48 Cfr. GALLO, Limiti e caratteristiche degli acquisti con prevalente finalità fiscale,in Acquisizioni di società e di pacchetti azionari di riferimento, a cura di Monelli e De Andrè, Milano, 1990, p.342, e JANNUZZI, Intervento, da AA.VV., Studio sul LBO in Italia, Roma 1990, in Dir. Fall., 1990 , p.649
49 art. 27, comma I, legge n. 724/1994,in Corriere trib., 1995, 3, p.164
50 DI STASO in Fusioni e acquisizioni. Aspetti strategici, finanziari e organizzativi, a cura di Milton L. Rock, Milano,1990, p.304
51 Trib. Reg. Genova, sez.VII, 3 giugno 1997, n.71, in Corriere trib., 1998, p.178
52Cfr. CALVELLO, op. cit. p.1225
53 Cfr. MARASCO, op. cit. p.182
54Cfr. STEVANATO e LUPI, op. cit. p.164
55 Il valore raggiunto dai tassi d’interesse risulta un elemento di particolare importanza nella determinazione dell’entità dell’indebitamento raggiungibile nei confronti delle banche.
56 Cfr. MORELLO, op. cit. p. 221
57 Trib. Penale di Milano, 18 settembre 1992, in Foro It., 1993, II, p.168, ed in Giur.comm.1993, I, p.84
58Cfr. PARDOLESI, op. cit. p.402; FRIGNANI, op. cit. p.419 GOMELLINI, Le operazioni di leveraged buy-out di fronte al diritto italiano delle società , in Riv. dir. Comm., 1989, I, p.161
59 TINTI, op. cit., p.7409
60Cfr NAPOLEONI, I reati societari, vol. I: La tutela penale del capitale sociale, Milano, 1991, p.522
61 Cfr. PALOMBI, Diritto penale dell’economia e dell’impresa, vol. I, Torino, 1996, p.410
62 Cfr. DI PIETROPAOLO, Intervento da AA.VV., Studio sul LBO in Italia, Roma 1990, in Dir. Fall., 1990 , p.649
1 Cfr. CARBONETTI, Acquisto di azioni proprie, Milano, 1988, p.345 e LIZZA, L’acquisto di azioni proprie nell’economia dell’impresa, Milano, 1983, p.122. MUSCO in Le società per azioni nella disciplina penalistica, in Trattato delle società per azioni, a cura di Colombo e Portale, vol. IX, Torino, 1991, p.409 evidenzia come “l’acquisto di azioni proprie può perseguire una pluralità di obiettivi, anche tra di loro eterogenei, se non addirittura antagonistici.”
2 Si può leggere nella Relazione del Ministro di Grazia e Giustizia e dei Culti che accompagna il progetto del Codice di Commercio del Regno d’Italia (Relazione Mancini) che “… in alcuni casi l’acquisto delle azioni sociali può essere utile ed opportuno”. Nella Relazione al codice civile del 1942 l’acquisto di azioni proprie viene, inoltre, definito “una sana forma di investimento.”
3 “Se mi è concesso un paragone una società che impiegasse il capitale per acquistare la metà delle azioni proprie in circolazione opererebbe come chi vendesse mezzo locale per acquistare un grande specchio da mettere alla parete del locale dimezzato: il locale parrebbe grazie allo specchio di dimensioni immutate” da COLOMBO, La “riserva” azioni, in Riserve e fondi nel bilancio di esercizio, 1986,p.142
4Cfr. NAPOLEONI, I reati societari, vol.I: La tutela penale del capitale sociale, Milano, 1991, p.439 e BRUNETTI, Trattato del diritto delle società , vol I, Milano,1948, p.131 il quale afferma che il rinvio formulato in tal fatta comportava il richiamo del solo comma II art.2357 c.c. (corrispondente oggi all’art.2357-ter c.c.) essendo questo il solo rivolto direttamente agli amministratori.
5 Direttiva n. 77/91 del 13.12.1976 in G.U.C.E. n. L-26 del 31.01.1977 recepita con legge delega 08.08.1985 n. 412 a cui è seguito il d.p.r. 10.02.1986, n.30 sulla base del progetto della commissione ministeriale presieduta da D’Alessandro, pubblicato in Giur. Comm., 1984, I, p. 986 ss.
6 Cfr. PEDRAZZI, Il diritto penale societario dopo la ricezione della II direttiva CEE, in Leg. Pen., 1987, p.49
7 Cfr. CONTI, Diritto penale commerciale, vol I, Torino,1981, p.115
8 Alcuni autori sostengono l’impossibilità di operare in materia di diritto penale societario attraverso la formulazione diretta di una norma priva di rinvii a discipline extrapenali. Questa modalità di formulazione, infatti, risulta necessaria a causa delle particolari esigenze di tutela sussistenti in campo economico, in cui i beni giuridici sono rappresentati da particolari elementi selezionati nell’ ampio novero di una materia tecnica quale il diritto societario. Tali beni devono essere sì protetti ma senza che l’intervento penale alteri in modo negativo la libertà di sviluppo dei processi economici, così GRASSO, Profili penalistici nella normativa di attuazione della II direttiva CEE in materia societaria, in Foro Italiano, 1986, V, p.322
9 A ben vedere la diminuzione che sicuramente può verificarsi a seguito di tali operazioni è rappresentata da una diminuzione del patrimonio, entità distinta dal capitale rappresentante l’insieme delle attività e passività della società . Un nocumento sul patrimonio non si riverbera in maniera automatica in una lesione del capitale, cfr CAMPOBASSO, Diritto commerciale, vol. II:Diritto delle società , Torino, 1998, p.348
10 Cfr. FOFFANI, Profili penalistici dell’acquisto di azioni proprie da parte della società emittente dopo il d.p.r. 10 febbraio 1986, n.30, in Giur. Comm., 1987, II, p. 471
11 Per tutti cfr. STORTONI, Fallimento di una riforma penale e impossibilità di un nuovo codice penale nel presente momento storico, in Quest. Crim., 1981, p.276
12 Cfr CARBONETTI, op. cit.,p.267 e PARTESOTTI, Le operazioni sulle azioni, in Trattato delle società per azioni a cura di Colombo e Portale, vol. II, Torino, 1991. L’elencazione esaustiva di solo alcuni casi in cui l’acquisto di azioni può essere effettuato dalla società emittente avrebbe limitato in modo eccessivo le manovre realizzabili dalle società , impedendo il realizzarsi anche di attività utili per lo sviluppo dell’impresa.
13 Cfr. PEDRAZZI, op. cit. p.49
14 Cfr. GALGANO, Trattato di diritto civile e commerciale, Milano, 1996, p.310. Il capitale sociale è una posta contabile fissa, che si differenzia nettamente dal patrimonio, il cui minimo è stabilito per legge in relazione al tipo di società costituita. Il capitale rappresenta anche la misura della partecipazione di ciascun socio quanto a diritti patrimoniali (utili e perdite) ed amministrativi (voto), cfr. DI SABATO, Manuale delle società , Torino, 1996, p.287
15 Per utile distribuibile si intende quella parte di utile netto che non sia soggetta ad alcun vincolo di destinazione di qualsiasi natura e che pertanto la società è libera di distribuire. Per riserve disponibili si devono intendere tutte le riserve facoltative costituite senza una destinazione specifica nonché l’eventuale riserva costituita proprio al fine di acquistare azioni proprie, cfr. CAMPOBASSO, op. cit. , p.266
16 Cfr. PALOMBI, Diritto penale dell’economia e dell’impresa, vol. I, Padova, 1996, , e LA MONICA, Diritto penale commerciale, vol I: I reati societari e bancari, Milano, 1995, p.345. MUSCO, op. cit. p.410 sostiene che “un acquisto di azioni fatto non con utili distribuibili e riserve disponibili si risolve inevitabilmente in una restituzione dei conferimenti, e cioè in un annacquamento del capitale sociale e conseguentemente in un pregiudizio per le ragioni dei creditori” Equipara quindi le ragioni di tutela dell’ art 2357 c.c. con quelle poste a fondamento della fattispecie di cui all’ art 2623, n.2, c.c. nel cui ambito di applicazione rientrerebbero, in assenza di previsioni del legislatore, gli acquisti incriminati dall’ art 2630 comma I, n 2, c.c.
17Cfr. PEDRAZZI, op. cit. p.55
18Cfr. FOFFANI , op. cit.,p.133 e GRASSO, op. cit. p.1256 Altri autori ancora fanno discendere il divieto dalla necessità di evitare che il debito che la società contrae con sé stessa rispetto ai conferimenti non ancora versati si possa estinguere per confusione, cfr. NOBILI, Osservazioni sul tema dell’acquisto di azioni proprie, in Riv.Soc., 1987, II, p.760
19Cfr. SCARLATO, I reati societari, Padova, 1997, p.221 si riferisce al capitale sociale come bene prossimo intermedio, mentre CONTI, op. cit. p.223., afferma direttamente l’impossibilità di individuare nei reati societari un solo bene giuridico oggetto di tutela sebbene avverta di non rinunciare alla sua individuazione come miglior mezzo per una corretta interpretazione della normativa.
20 Cfr. ELLERO, I reati societari e bancari, Padova, 1998, p.310
21 Cfr. ELLERO, op. cit. p.311
22 Non si affronta il problema di un’ eventuale qualificazione del reato come illecito di pericolo concreto in quanto tale figura non appare compatibile con le condotte descritte e le finalità di tutela perseguite. Si muove dall’assunto che per reati di pericolo concreto ci si riferisce ad illeciti “per la sussistenza dei quali il pericolo deve effettivamente esistere, costituendo elemento tipico espresso” così MANTOVANI, Diritto penale, Padova, 1994, p.225. Si tratta di fattispecie che permettono di verificare già al momento della realizzazione del fatto la sussistenza o meno delle condizioni per il verificarsi dell’ evento lesivo. Nel caso di acquisto di azioni da parte della società emittente l’evento lesivo, rappresentato dall’annacquamento del capitale sociale, non è elemento di facile verificazione al momento del perfezionamento della condotta. Basti pensare, infatti, ai casi in cui la manovra sia posta in essere con finalità di incremento del patrimonio aziendale tramite manovre di tipo speculativo (ad esempio l’ acquisto di proprie azioni finalizzato all’immediata rivendita, cosiddetto trading di azioni proprie) e cause successive all’acquisto comportino una lesione del capitale. In tali casi, sposando la tesi del reato di pericolo concreto, non si potrebbe tutelare in maniera efficace l’eventuale nocumento al capitale dovuto a manovre riconducibili ad un livello di “rischio imprenditoriale” non superiore alla media, aprendo una difficoltosa indagine sul nesso di causalità e le concause esistenti. Alcuni autori (per tutti cfr. FIANDACA e MUSCO, Diritto penale, parte generale, Bologna 1999, p.175) hanno evidenziato il carattere di relatività della contrapposizione tra pericolo astratto e pericolo concreto che dipende “dai criteri di accertamento adottati per verificarne l’esistenza, dalla collocazione che il pericolo riceve nella struttura del tipo delittuoso”. ANTOLISEI, Manuale di diritto penale, parte generale, Milano, 1997, p. 260 sostiene che ” il concetto di pericolo astratto è inammissibile, perché se il pericolo è probabilità di un evento temuto, non si può concepire una species di pericolo in cui questa probabilità manchi. Il pericolo di conseguenza è sempre concreto”
23 n.3 “per effetto di successione universale o di fusione” n.4 ” in occasione di esecuzione forzata per un credito della società ”
24 sentenza di archiviazione del G.I.P. presso il Tribunale di Brescia, 1 giugno 1993, in Riv. Soc., I, 1996,p.563. Per un’analisi del rapporto tra il delitto di acquisto di azioni proprie ex art 2357 comma I c.c. e il delitto di falso in bilancio di cui all’ art 2621 c.c. cfr. SEMINARA, Disposizioni penali in materia di società e consorzi, in Giur. Comm., I, 1991, p.325
25 I reati di pericolo presunto rischiano di reprimere la mera disobbedienza nel caso in cui il giudizio fondato sull’esperienza posto alla base dell’incriminazione si riveli falso allo stato degli atti, in argomento cfr. GALLO, I reati di pericolo, in Foro Pen. 1969, p.1
26 La Corte di Cassazione ha più volte affermato che le fattispecie di pericolo presunto o astratto ” non sono incompatibili in linea di principio con il dettato costituzionale” rientrando nella discrezionalità del legislatore la scelta dei settori in cui il ricorso a tali strutture di reato appare più utile: fondamentale è che la scelta non risulti irrazionale o arbitraria, ma sia frutto di apprezzamenti rigorosi fondati sull’esperienza, cfr. Cass. N. 333/1991, in Cass. Pen. 1992 p.1762 e cfr. anche PARODI GIUSINO, I reati di pericolo presunto tra dogmatica e politica criminale, Milano, 1990, p.277. MANTOVANI, op. cit. p.233 sostiene che la salvaguardia del principio di offensività può realizzarsi tramite la conversione dei reati di pericolo presunto in reati di pericolo concreto o in reati di pericolo relativamente presunto ossia dando “la possibilità di prova contraria all’imputato, potendo l’inversione di onere della prova coesistere con il principio di presunzione di non colpevolezza.”
27 Tribunale civile di Milano, 14 maggio,1992, in Foro it, 1992, I, c.2829, e in Giur. Comm. 1992, II,988; Tribunale penale di Milano 18 settembre 1992, in Foro it.1993, II 168, e in Giur. Comm. 1993, I, p.84
28 Tribunale penale di Milano 18 settembre 1992, in Giur. Comm. 1993, I,p.84
29 Accanto al profilo di indagine sviluppato dal Tribunale ambrosiano non si può dimenticare la possibilità di inquadrare il caso di specie nell’ipotesi di concorso di persone nella violazione del precetto di cui al comma I art 2357 c.c. Si potrebbe, infatti, profilare l’eventualità di perseguire gli amministratori della Newco quali concorrenti con gli amministratori di Target nell’acquisto di azioni proprie, oltre i limiti degli utili disponibili e delle riserve disponibili.
30 Cfr. Cass. 17 aprile 1962, in Giur. It. 1963, p.1002; Cass. 3 novembre 1970, in Giur. It. 1971, p.106; Cas.5 febbraio 1983, in Giur. It. 1983, II,p.255; Cass.30 giugno 1987 in Giur. It. 1987, II, p.246.
31 Cfr CARBONETTI op. cit.,p.321
32 Cfr. NOBILI op. cit. p. 762; per una rassegna sulla compatibilità con le varie tipologie di negozi giuridici esperibili cfr. CARBONETTI op. cit. p.328
33 Cfr. Tribunale di Milano, 30 giugno 1992, in Foro It., 1993, p.268
34 Contra MIRTO, Il diritto penale delle società , Padova, 1964, p.159 che sostiene come il numero di azioni acquistate debba essere tale da determinare una larvata o indiretta riduzione del capitale sociale.
35 Il sistema del codice prevedeva che le azioni potessero essere nominative o al portatore, a scelta del socio. Nella pratica esigenze fiscali impedirono fin dal principio che questo regime trovasse applicazione e venne sostituito con un generale regime di nominatività¡ con la sola eccezione delle azioni di risparmio emesse invece al portatore, cfr. D’ALESSANDRO in AA.VV. Diritto commerciale, Bologna, 1995, p.270
36 Cfr BIGIAVI, Il trasferimento dei titoli di credito, in Riv. trim. dir. e proc. civ.,1950, p38
37 Cfr. SCODITTI, Il caso Farmitalia fra lbo e acquisto di azioni per interposta persona, in Foro It.,1993, II, p.168
38 Per i titoli al portatore l’effetto traslativo si produce con la consegna mentre per i titoli all’ordine vi deve essere una serie continua di girate e per i titoli nominativi la doppia iscrizione, sul titolo e sul registro dell’emittente. La mancata osservanza di queste regole determina non più un fenomeno di acquisto a titolo originario, ma soltanto una cessione di credito in via derivativa, con conseguente opponibilità¡ di tutte le eccezioni relative al precedente titolare.
39 Cfr. GALGANO, Sulla circolazione dei titoli di credito, in Contratto e impresa, 1987, p.382
40 Prima del compimento del transfert l’acquirente non è titolare di alcun diritto reale sulle azioni oggetto del trasferimento, ma ha conseguito soltanto un diritto di credito nei confronti dell’alienante all’esecuzione delle formalità costitutive, cfr. COTTINO, Diritto commerciale, Padova, 1999, p.342
41 per una più dettagliata analisi cfr. SCODITTI, op. cit., p.168
42 Cfr. sentenza di archiviazione del G.I.P. presso il Tribunale di Brescia, 1 giugno 1993, in Riv. Soc., I, 1996,p.563
43 Il Tribunale di Marsala con decreto del 24 febbraio 1994, in Le Società , 1994, p.957 sostiene che “al fine del perfezionamento della fattispecie traslativa di azioni sono necessari, in deroga a quanto previsto dall’ art 1376 c.c., la consegna dei titoli e l’esecuzione del cosiddetto transfert: in mancanza l’accordo produce effetti meramente obbligatori” Il trasferimento consensuale di titoli azionari non è quindi opponibile alla società se non dopo la consegna dei titoli stessi.
44 Cfr. NAPOLEONI, op. cit. p.438. Se invece si fa riferimento alla consumazione all’atto della conclusione del contratto di acquisto, il tentativo dovrà essere spostato ad un momento precedente, rappresentato ad esempio dalla stipula di un contratto preliminare, così SAMORàŒ, Violazione di obblighi, in Trattato di diritto penale dell’impresa a cura di Mazzacuva, Milano, 1996, p.329
45 La Commissione D’Alessandro spiegò che “al fine di non provocare complessi problemi sistematici ed applicativi si è in proposito utilizzata, con gli opportuni adattamenti, la formula del primo comma dell’ art. 17, l. 216/74”. SABATELLI, in Alcuni profili della disciplina dell’acquisto di azioni proprie: le condizioni di legittimità dell’acquisizione, in AA.VV. Problemi in tema di formazione del capitale e operazioni sulle azioni proprie, Napoli, 1993, p. 113, critica la formula usata dal legislatore e mutuata dal progetto della Commissione D’Alessandro sostenendo la maggior chiarezza del disposto comunitario.
46 Si deve ricordare come la disciplina in vigore prima della novellazione non conteneva previsioni in relazione agli acquisti effettuabili per interposta persona, da qui la convinzione di alcuni autori della totale illegittimità degli acquisti indiretti, cfr CARBONETTI, op. cit., p. 91 e NOBILI, op. cit., p. 112. COLOMBO, NOBILI e LIGUORI sono gli autori di un progetto di attuazione della II Direttiva in cui l’art. 2357 escludeva espressamente l’acquisto tramite interposto. Il loro progetto può leggersi in Riv. Soc., 1978, p. 1687
47 Il soggetto interposto può essere rappresentato in primo luogo da un società fiduciaria.Le società fiduciarie sono quelle società che professionalmente esercitano l’attività di intestazione e amministrazione fiduciaria di beni ai sensi della legge 23 novembre 1939, n. 1966 e successive modificazioni. Ciò non toglie che possa considerarsi interposto la persona fisica o giuridica che, non in forma professionale e quindi non ai sensi della l. 1966/1939, agisce come fiduciario della società .
48 Cfr. GALGANO, Diritto Privato, Padova, 1998, p.221
49Cfr. Tribunale di Milano 18 settembre 1992, in Giur. Comm., 1993, II, p. 84 e PARTESOTTI, op. cit., p. 409
50 La norma stabilisce che le azioni della società detenute tramite soggetti terzi debbano essere segnalate nel bilancio della società .
51 Cfr NOBILI op. cit. p.766
52 Così PREITE nella nota a T. Milano 18-9-1992, cit., I merger leverage buy-outs e gli artt. 2357 e 2358 c.c., in Giur. Comm., 1993, II, p. 104 ss., p. 113. PARTESOTTI, op. cit., p. 409 afferma che vi deve essere “da un canto la destinazione dei risultati pratico-economici al soggetto per conto del quale l’agente interposto opera, dall’altro la spendita del proprio nome da parte dell’interposto, e infine un momento di collegamento tra l’agire dell’interposto coi terzi e la sfera giuridica dell’interponente”
53 Cfr. ACCINNI, Profili penali nelle operazioni di leveraged buy-out, Milano, 1996, p.144. Dello stesso parere SBISà, Della società per azioni, art 2325-2409, in Commentario Scialoja-Branca a cura di Galgano, Roma, 1997, p. 390 che sostiene che l’interposizione sussiste quando le azioni “siano state acquistate per conto della società con l’obbligo di trasferirle alla società stessa quando questa lo richieda”
54 Cfr. SCOGNAMIGLIO, L’ acquisto di azioni della controllante nel decreto legislativo 1994, n.315, in Riv. Dir. Civ. 1995, p.49
55 Le forme generali previste sono rappresentate dal controllo di tipo azionario, che può essere di diritto (una società controlla un’ altra quando dispone della maggioranza dei voti esercitabili nell’assemblea ordinaria) o di fatto (la percentuale di azioni possedute da una società è sufficiente a realizzare un’ influenza dominante nell’assemblea ordinaria dell’altra), e dal controllo contrattuale (particolari vincoli giuridici legano l’ esistenza e sopravvivenza di un organismo societario alla vita di un’ altra società ). La nozione di controllo viene ripresa e modificata anche da diverse discipline di settore comportando la necessità di interrogarsi sull’effetto nei confronti della disciplina codicistica. In particolare l’ art 1, comma VIII, l. 416/ 1981, sulla disciplina delle imprese editrici afferma la sussistenza di un rapporto di controllo in base a collegamenti di carattere finanziario ed organizzativo, tali da consentire la comunicazione degli utili o delle perdite o l’ esercizio dei poteri imprenditoriali propri di ciascun soggetto in funzione di uno scopo comune. cfr. PIRAS, in AA.VV. Diritto Commerciale, Bologna, 1995, p.421
56 Gli acquisti reciproci di azioni o quote possono comportare una diminuzione parziale o totale del capitale nominale di ciascuna società , dal momento che parte del patrimonio non coincide più con un bene reale bensì con il valore dei titoli dell’ altra società . Le ragioni di tutela riguardano anche la necessità che gli amministratori non possano utilizzare i voti esercitabili dalla controllata al fine di influenzare indebitamente l’assemblea. Si evidenzia quindi una totale omogeneità di ratio tra le finalità perseguite con la disciplina dell’ art 2357 c.c. e quella dell’ art 2359-bis c.c.
57 Cfr. MORANO, Acquisto di azioni della società controllante, in Le Società , 1993, p.455
58 Fino all’entrata in vigore del d.p.r. 30/’86, che pose rimedio alle lacune preesistenti, la violazione dell’ art 2359-bis c.c. era richiamata all’interno del comma II dell’ art 2630 c.c. In origine il comma I, n 2, dell’ art 2630 rinviava all’ art 2359 che stabiliva l’illiceità di investimenti diretti all’acquisto di azioni della società controllante. Con l’avvento della cosiddetta “miniriforma” del diritto societario realizzata dalla legge 216 del 1974, l’articolo 2359 c.c. fu modificato in modo tale da contenere esclusivamente le definizioni dei rapporti di controllo, mentre la disciplina degli acquisti fu collocata nel nuovo art 2359-bis. Tali modifiche non furono accompagnate da una riformulazione dell’art 2360, comma I. Per supplire a questa carenza le violazioni dell’ art 2369-bis furono così inserite nel comma II dell’ art 2630, colpendo le condotte con una pena inferiore rispetto a quelle omogenee definite dall’ art 2357 c.c. Per ulteriori approfondimenti sullo sviluppo storico della fattispecie, cfr. CONTI, Disposizioni penali su società e consorzi, art 2621-2640 c.c., in Commentario Scialoja-Branca, Bologna, 1995, p. 211
59 Si suole parlare in questi casi di corporate buy-out, cfr PARDOLESI, Leveraged buy-out:non è fuori legge, in Corriere giur., 1992, p.1137
60 L’utilizzo di una società già operativa al posto di un guscio vuoto viene consigliata da diversi autori che si sono interessati del fenomeno del leveraged buy-out nel diritto societario italiano. I vantaggi derivanti da questa situazione sono riconnessi al fatto che una società già attiva sul mercato possiede un proprio patrimonio utilizzabile come garanzia verso le banche concedenti i prestiti per le acquisizioni, diminuendo quindi le possibilità di inquadrare l’ acquisizione come un’ operazione rientrante nel disposto dell’ art 2358 c.c.
61 “L’ identificazione del gruppo non coincide con l’individuazione dei rapporti di controllo” nel senso che ai fini della qualificazione giuridica di gruppo è sempre richiesto come requisito essenziale, anche in presenza di rapporti di controllo, l’accertamento in concreto di una linea di gestione e sviluppo unitaria seguita dalla singole imprese del gruppo, così SBISà op. cit. p.399
62 Si ricorda infatti che la nozione di controllo rilevante penalmente ricomprende anche i cosiddetti casi di “controllo a catena” ossia il caso in cui il collegamento con la società che esercita il controllo passi attraverso altra società da questa controllata.
63 Un esempio può essere rappresentato dal caso in cui una società debba difendersi dall’attacco di un’OPA “ostile”. In questi casi una possibile tattica difensiva è rappresentata dall’acquisto di azioni proprie il che permette la diminuzione del numero di azioni disponibile sul mercato ed utili al raider per la scalata. Cfr. CARCANO, Acquisto di azioni proprie come tecnica di difesa dalle scalate, in Riv. Soc., 1992, p.1311
64 La fattispecie di cui all’ art 2359-bis delinea per l’acquisto di azioni della controllante da parte di una società controllata una serie di limiti omogenei a quelli dettati dal legislatore per gli acquisti di azioni realizzati dalla stessa società emittente. Tale parallelismo è giustificato dal fatto che l’operazione produce i medesimi effetti di un’ acquisto diretto dei titoli da parte della controllante, cfr. PEDRAZZI, voce Le società commerciali (disciplina penale), in Digesto delle discipline penalistiche, vol. XIV, Milano, 1998, p.380
65Cfr WEIGMANN, L’autorizzazione dei soci alla capogruppo per le operazioni finanziarie delle società controllate, in Contratto e Impresa, 1988, p.348. L’autore rilevando il parallelismo esistente tra le procedure dettate per l’ acquisto da parte dell’emittente di proprie azioni e quelle definite per gli acquisti promossi dalla controllata su azioni della controllante sostiene che la mancata equiparazione della società controllata al soggetto interposto definito ex art 2357 comma V c.c. creerebbe una lacuna incolmabile nella disciplina posta a salvaguardia del capitale sociale. Ricordando come in altri paesi della Comunità Europea, ad esempio in Germania, tale equiparazione sia stata codificata, sostiene l’applicabilità in via analogica della disciplina dell’interposizione anche alle società controllate. Tra le conseguenze di tale impostazione si deve sottolineare che la delibera di acquisto delle azioni dovrebbe essere presa dalla società controllante e non più dalla società controllata. L’applicazione in via analogica del precetto dell’ art 2357 comma V c.c. risolverebbe esclusivamente i problemi di tutela civilistica data l’impossibilità di operare in maniera analoga anche in campo penale.
66 Cfr. CARBONETTI, op. cit. p.94
67 Cfr. TODARO, Acquisto e sottoscrizione di azioni della controllante da parte della controllata, in Le Società , 1994, p.886. “Il fenomeno dell’incrocio di partecipazioni è indipendente ma contiguo al fenomeno di acquisto di azioni proprie”, così SCOGNAMIGLIO, op. cit. p.50
68 Cfr. SCOTTI CAMUZZI, La società con un unico azionista come fenomeno tipico del gruppo societario, in Riv. Soc., 1986, p.465. Altri casi in cui si potrà affermare l’assimilazione della controllata alla figura dell’interposto possono essere individuati sulla base di “elementi fattuali” che mettano in risalto uno stato di “svuotamento di ogni autonomia decisionale della controllata” così TODARO op. cit. p.887
69 Cfr. PARTESOTTI, op. cit. p.341
70 Sebbene l’operazione così configurata assurga ad elevati livelli di complessità , l’utilizzo di un’ulteriore soggetto interposto della controllata negli acquisti rappresenta una delle migliori possibilità di realizzazione del leveraged buy-out senza incorrere in violazioni della disciplina civilistica. In questo caso è infatti possibile aggirare il limite dell’acquisto non superiore alla decima parte del capitale che è sancito dal comma III dell’art 2357 c.c.
71 Cfr MAROTTA, Rassegna di diritto societario, in Riv. Soc. 1994, p.846; CRESPI, Rassegna di diritto societario, in Riv. Soc. 1994, p.1108
72 Cfr. Tribunale civile di Milano, 14 maggio, 1992, in Foro it, 1992, I, c.2829, in Giur. Comm. 1992, II,988, Tribunale penale di Milano 18 settembre 1992, in Foro it.1993, II 168, in Giur. Comm. 1993, I,p.84
73 Cfr. PREITE, I merger leveraged buy-out e gli art 2357-2358 c.c., in Giur. Comm. 1993, II, p.104
74 Cfr. MORANO, Tutela dei soci di minoranza nel leveraged buy-out, in Le Società , 1990, II, p.11 Il tribunale di Milano in sede civile accolse l’eccezione proposta dai difensori di FICE s.p.a. sulla carenza di interesse da parte dei soci di minoranza alla proposizione dell’azione di nullità della delibera di fusione rilevando l’assenza di una lesione attuale e giuridicamente rilevante ,esistente al momento in cui il procedimento era in corso. Cfr BELVISO e SALVATO, Il leveraged buy-out al vaglio dei giudici italiani, in Riv. dir. imp. , 1993, p.298
75 Il tribunale civile di Milano affrontò i fatti cercando di verificare se l’operazione avesse comportato una violazione del divieto di acquisto di azioni proprie (art 2357c.c.) o del divieto di offrire prestiti e garanzie per l’acquisto di azioni proprie (art 2358 c.c.). In relazione al primo profilo di analisi si deve sottolineare come in sede civile il paradigma normativo sia stato rappresentato esclusivamente dal comma I ex art 2357 c.c., senza alcun riferimento alla possibilità estendere ulteriormente l’analisi anche agli acquisti effettuati per interposta persona. La corte ambrosiana ha poi escluso l’applicabilità della fattispecie di acquisto di azioni proprie al caso di specie in base a considerazioni apparentemente non di diritto ma di fatto: sono state infatti le modalità di pagamento delle azioni Farmitalia da parte di SIFI a convincere il tribunale del rispetto, nel caso di specie, della normativa dettata dal legislatore. Il Tribunale afferma che “non v’è chi non veda che né prima né dopo la fusione vi sia stato da parte della Farmitalia s.p.a. acquisto di azioni proprie e quindi violazione del divieto posto dall’ art 2357 c.c.”; cfr SALVI, Note in punto di leveraged buy-out, in Riv. Dir. Comm.,II, 1993, p. 77
76 Erbamont Industriale non avendo alcun obbligo di ritrasferire i titoli acquistati a Farmitalia s.p.a. potrebbero al più indicata appunto come possessore della partecipazioni per conto di Farmitalia s.p.a.
77 Cfr. MAZZACUVA, I reati societari e la tutela del mercato mobiliare, Milano,1990, p.374
78 Cfr. PREITE, I merger leveraged buy-out e gli art 2357-2358 c.c., in Giur. Comm., 1993, II, p.104 e cfr. ACCINNI, op. cit. p.166
79 Cfr. ACCINNI, op. cit., p.167
80 Cfr. ACCINNI op. cit. p.168 e MARABINI, I problemi sempre attuali del leveraged buy-out, in Dir. del comm. int. 1996, p.165
81 Cfr. GOMELLINI, Le operazioni di leveraged buy-out di fronte al diritto italiano delle società , in Riv. dir. Comm., 1989, I, p.161 che afferma come “con l’incorporazione di target il capitale nominale dell’incorporata viene sostituito dal capitale della società incorporante…” per cui “mutando il parametro di riferimento contabile ed essendo annullate le azioni in cui esso è suddiviso, non si verifica più il fenomeno dell’annacquamento del capitale, cioè l’ingannevole rappresentazione contabile di una situazione patrimoniale diversa da quella reale, che è in effetti dissolta”
82 Cfr. BERNONI e COLACICCO, I leveraged buy-out realizzati mediante un’operazione di fusione inversa, in Riv. dott. comm., 1996, p.273. La tesi di questi autori è stata duramente contestata da MONTALENTI, op. cit. p.98, il quale non vede come sia possibile giungere a due distinte soluzioni sulla liceità della medesima operazione a seconda del modo in cui questa si concluda: non è possibile, come sostengono Bernoni e Colacicco, che il leveraged buy-out sia lecito se terminante con una fusione diretta, ed illecito se la fusione è invece inversa.
83 Tribunale penale di Milano 18 settembre 1992, in Giur. Comm. 1993, I, p.84
84 Cfr. BELVISO, op. cit. p.221 che sostiene come l’operatività del disposto sia limitata ai casi in cui vengano rispettati i limiti quantitativi stabiliti dall’ art 2357 comma I c.c.
85 Ossia l’annullamento delle azioni delle Target nel caso di fusione diretta e l’operare dell’esimente ex art 2357-bis n.3, per la fusione inversa.
86 Cfr nota n.74
87 Cfr. sentenza di archiviazione del G.I.P. presso il Tribunale di Brescia, 1 giugno 1993, in Riv. Soc., I, 1996, p.563
1Nel Regno Unito limiti alla possibilità da parte di una società di sostenere finanziariamente i compratori delle proprie azioni erano già in vigore a partire dal 1948. Questi limiti sono stati modificati nel corso del tempo al fine di poter aiutare lo sviluppo delle attività di buy-out, stabilendo che l’assistenza finanziaria possa essere data se l’attivo netto della società Target non sia ridotto dalle obbligazioni assunte oppure quando gli amministratori rendano una dichiarazione ufficiale della solvibilità della società (calcolata già sulla base dei futuri debiti), cfr. GRIER, UK Company Law, Wiley, 1998, p.227
2 Cfr. CARBONETTI, Acquisto di azioni proprie, Milano, 1988, p.345. Parte della dottrina perseguiva una applicazione restrittiva riferendo il termine “anticipazioni” esclusivamente a quelle in senso tecnico di cui all’art 1846 c.c., altri autori vi ricomprendevano ogni cessione di credito contro pegno della azioni, altri ancora deducevano un divieto generale posto alla società di far credito ai propri soci.
3 La direttiva comunitaria prevedeva all’art 23 che i limiti definiti affinché l’acquisto di azioni proprie risultasse lecito, utili distribuibili e riserve disponibili, potessero essere applicabili anche alla fattispecie di concessione di prestiti e garanzie per l’ acquisto di azioni, così la Direttiva n. 77/91 del 13.12.1976 in G.U.C.E. n. L-26 del 31.01.1977. Il legislatore italiano ha però preferito escludere in modo assoluto ogni possibilità che una società possa concedere assistenza finanziaria per l’ acquisto delle proprie azioni.
4 Cfr. MONTALENTI, Il leveraged buy-out, 1991, Milano, p.87
5 Cfr. CARBONETTI op. cit.,p.350
6 Cfr. CHIEFFI, Il leveraged buy-out nell’ordinamento italiano, in Giur. Comm. 1992, II, p.993
7 Cfr FORTUNATO, Anticipazioni e prestiti o garanzie per l’acquisto di azioni proprie, in La seconda direttiva CEE in materia societaria, a cura di Buttaro e Patroni Griffi, Milano, 1984, p.45
8 Cfr. CARBONETTI, op. cit. p. 278 che afferma che la fattispecie vietata prevista dalla norma si realizza sia nel caso “che la società dia credito ad A con l’intesa che questi finanzi l’acquisto o la sottoscrizione di azioni da parte di B”, sia nel caso in cui “la società finanzi A con l’intesa che questi acquisti da B un bene, allo scopo di fornirgli la liquidità occorrente all’acquisto o sottoscrizione delle azioni.”
9 Cfr. MORANO, Liceità o illiceità del leveraged buy-out, in Le Società ,1992, p.885 e ACCINNI, Concessioni di prestiti e di garanzie nell’acquisto di azioni proprie, in Riv. dir. Soc. 1994, I, p.159 che afferma la superfluità della previsione di utilizzo di interposta persona data l’ assolutezza con cui è posto il divieto
10 CARBONETTI op. cit. p.278
11 Cfr. PORTALE, Divieto di accettare azioni o quote proprie in garanzia e casse di risparmio “riformate”, in Banca borsa, 1989, I, p. 701 e ACCINI op. cit, p.157 il quale afferma che il rapporto tra le disposizioni è “un rapporto di genere a specie”
12 Cfr. PALOMBI, Diritto penale dell’economia e dell’impresa, 1996, I, Torino, p.321 PARDOLESI, LBO: una novità a tinte forti (o fosche?), in Giur. Comm. 1989, I, p.402 GRASSO, Profili penalistici nella normativa di attuazione della II direttiva CEE in materia societaria, in Foro It., 1986, V, c.322
13Cfr. FORTUNATO, op. cit. p.123
14 Art 2357-terc.c. “Gli amministratori non possono disporre delle azioni acquistate a norma dei due articoli precedenti se non previa autorizzazione dell’assemblea, la quale deve stabilire le relative modalità . Finché le azioni restano in proprietà della società , il diritto agli utili e il diritto di opzione sono attribuiti proporzionalmente alle altre azioni. Il diritto di voto è sospeso, ma le azioni sono tuttavia computate nel capitale ai fini del calcolo delle quote richieste per la costituzione e per le deliberazioni dell’assemblea.” L’art 2359-bis c.c. contiene previsioni analoghe per i casi di acquisto di azioni della controllante da parte della controllata
15Cfr. NAPOLEONI, I reati societari, vol. I:La tutela penale del capitale sociale, 1991, Milano, p.522
16 Cfr. FORTUNATO, op. cit. p.322
17 Cfr. GALLESIO PIUMA, Le anticipazioni sulle proprie azioni e i prestiti ai terzi per l’acquisto delle stesse, in Riv. Dir. Comm. ,1972,II, p.131
18 Cfr. MONTALENTI op. cit. p. 221
19 Cfr. NAPOLEONI op. cit. p.524
20 L’acceso dibattito sulle finalità di tutela perseguite dalla fattispecie ha portato alcuni a sostenere che si tratti di una norma priva di bene giuridico. Si è sostenuto come sia singolare il fatto che gli amministratori possano essere chiamati a rispondere penalmente della violazione dell’ art 2358 c.c. “anche se hanno agito nell’interesse della società e senza poi neppure cercare di volgere il fatto in una delle direzioni che la sanzione penale intende colpire”, così SAMORà, Violazione degli obblighi, in Trattato di diritto penale commerciale, a cura di Mazzacuva, Milano, 1995, p.335
21 CHIEFFI, op. cit. p.996
22 L’identità di ratio risulta già nella relazione Mancini al codice di commercio secondo cui “l’impiego di danari sociali nell’acquisto di azioni della società , e le sovvenzioni ed anticipazioni fatte ai soci sulle azioni sociali, sono operazioni che si risolvono in altrettante indebite distrazioni del capitale sociale, cioè della sola garanzia che hanno i creditori della società ”
23 Cfr COTTINO, voce le Società per azioni, in Nuovissimo digesto italiano, vol. XVII, Torino, 1970, p.570, che asserisce come l’art 2358 c.c. sia una “norma ostacolo”, avente quale l’unico scopo quello di impedire la realizzazione di illeciti acquisti di azioni proprie da parte della società emittente.
24 Cfr. FOFFANI, Profili penalistici dell’acquisto di azioni proprie da parte della società emittente dopo il d.p.r. 10 febbraio 1986 n.30, in Giur. Comm. 1987, II, p. 471
25 Cfr. NAPOLEONI op. cit. p. 518 e BETTIOL, Limiti penali alla concessione di prestiti e garanzie in materia di società , in Giur. di merito, 1970, p.372
26 Cfr. ACCINNI, Profili penali nelle operazioni di leveraged buy-out, 1996, Milano, p.223 e DIPIETROPAOLO, Intervento da AA.VV., Studio sul LBO in Italia, Roma 1990, in Dir. Fall., 1990 , p.649
27 Sentenza G.I. Tribunale di Milano, 2 giugno 1989, inedita, citata da ACCINNI in Concessioni di prestiti e di garanzie nell’acquisto di azioni proprie, in Riv. dir. Soc., 1994, I, p.175
28 Cfr ACCINNI, op. cit., p. 178
29 Data l’assolutezza del divieto e l’assenza di alcuna previsione legislativa in proposito, il delitto in oggetto non può essere in alcun modo riferibile alla categoria dei reati di danno.
30 Per un’analisi della categoria dei reati di pericolo presunto confronta le considerazioni svolte nel capitolo precedente
31 Cfr. CALVELLO, Leveraged buy-out, in Contratto e Impresa,1990, p.1225; FRIGNANI, Il levereged buy-out nel diritto italiano, in Giur. Comm. 1989, I, p.419; MORANO, Il leveraged buy-out: aspetti finanziari, giuridici e contrattuali, Milano,1989; PARDOLESI, op. cit.,p.402
32 Cfr. CARBONETTI op. cit. p.298 e MARABINI, I problemi sempre attuali del leveraged buy-out, in Dir. del comm. int. 1996, p.165
33 Cfr. MONTALENTI op. cit. p.112
34 Cfr. GRANDE STEVENS secondo il quale nei leveraged buy-out con fusione non si può prescindere dal valutare la sostanza delle operazioni compiute, giungendo a concludere che il leveraged buy-out è suscettibile di violare gli art 2357-2358 c.c. tutte le volte che il rilevante ammontare del debito produca l’effetto di ridurre l’attivo patrimoniale netto dell’acquisita al di sotto del valore del proprio capitale sociale, da MORELLO, LBO\MBO: un’ intervista a F.G. STEVENS, in Fusioni, concentrazioni e trasformazioni tra autonomia e controllo, Milano, 1995, p.431
35 Cfr. DE SENSI, Brevi note sul leveraged buy-out, in Dir. Fall., 1996, I, p.242 e GOMELLINI, Le operazioni di leveraged buy-out di fronte al diritto italiano delle società , in Riv. dir. Comm., 1989, I, p.161
36 Cfr. MONTALENTI op. cit. p.59, che afferma come la connessione teleologica tra le diverse fasi dell’operazione deriverebbe dalla sussistenza di alcuni indici quali la costituzione della Newco priva di autonome giustificazioni ed esclusivamente preordinata alla futura fusione, l’elemento temporale ovvero la quasi contestualità di prestazione di garanzia ed assunzione del debito, il rapporto tra il prestito e l’acquisto, la possibilità che un patto parasociale tra i soci della Newco o una clausola contrattuale del contratto di finanziamento, avente ad oggetto l’obbligo di deliberare la fusione con la Target dopo il suo acquisto, esplicitino il collegamento negoziale. L’autore paradossalmente non considera come l’eventuale assenza o impossibilità di definire con certezza tali vincoli legittimerebbe l’operazione.
37Cfr DIPIETROPAOLO op. cit. p.167
38 Cfr. GRANDE STEVENS, in Fuori chi bara, intervista a Espansione, 1988, 212, p.48 afferma che la frode alla legge è un istituto che non può trovare applicazione in “procedimenti complessi, dove non esiste un contratto “illecito” e una norma imperativa che il contratto “elude””
39 Cfr. GALGANO, Diritto commerciale, vol. II, Bologna ,1999, p.357
40Cfr. MONTALENTI op. cit.,p. 67
41 Cfr. MORELLO, Il problema della frode alla legge rivisitato, in Fusioni, concentrazioni e trasformazioni tra autonomia e controllo, Milano, 1995, p.321 ; GRANDE STEVENS op. cit. p.50 afferma che sarebbero leciti i leveraged buy-out “che non prevedano la fusione immediata della società obiettivo nella holding de reprise (società acquirente). La holding de reprise deve dunque finanziarsi in modo da poter pagare i debiti contratti direttamente coi propri mezzi o coi dividendi attribuiti dalla società acquisita” In tale caso però l’operazione non si distinguerebbe da un’ordinaria acquisizione di partecipazioni azionarie.
42 Cfr. ACCINNI op. cit. p.122
43 Cfr NAPOLEONI op. cit., p.522
44 Cfr CARBONETTI op. cit.,p. 232
45 Cfr. ACCINNI op. cit.,p.268
46 La deroga era già prevista dallo stesso art 23 della seconda direttiva CEE ed è stata accolta nel nostro ordinamento per ragioni definite nella relazione al progetto D’Alessandro di “carattere sociale” e “di concorrenzialità delle società italiane rispetto a quelle degli altri Stati membri della Comunità ”
47 Tale formula è molto simile a quella riportata dall’ art 2357 c.c. per i casi di acquisto di azioni proprie. La differenza esistente tra le due previsioni è data dal fatto che per l’ art 2368 c.c. si parla di utili distribuibili regolarmente accertati, formula dal alcuni salutata come un miglioramento rispetto alla dicitura dell’ art 2357 c.c. così SAMORà, op. cit. p.339
48 Il termine anglosassone management, divenuto ormai di uso comune anche nella lingua italiana, si riferisce ad un gruppo di uomini a cui sono delegate funzioni amministrative in senso lato. La traduzione più corretta non ricomprende solo gli amministratori ma anche le figure dei direttori generali e dei sindaci, mentre se si fosse voluto fare riferimento solo a gli amministratori il paradigma sarebbe stato rappresentato dal termine directors.
49Cfr. CARBONETTI, op. cit. p.300 nega invece la legittimità dell’acquisto operato da “amministratori che siano al tempo stesso dipendenti e il direttore generale nonché dipendenti della società che siano al tempo stesso amministratori, direttori generali o sindaci di altra società del gruppo ovvero dipendenti di altra società del gruppo che siano al tempo stesso amministratori o sindaci della società offerente. In tale ipotesi viene in considerazione la questione dell’applicabilità dell’art 2624 c.c. il quale vieta, sotto comminatoria di sanzione penale, agli amministratori, direttori generali, sindaci e liquidatori di contrarre prestiti sotto qualsiasi forma, sia direttamente sia per interposta persona, con la società che amministrano o con una società che questa controlla o da cui è controllata o che si fanno prestare da una di tali società garanzie per debiti propri.”
50 Cfr. MONTALENTI, op. cit. p.115
51 Il coinvolgimento nell’operazione dei managers della società viene considerato dagli economisti come una componente importante per la riuscita del leveraged buy-out, per l’insieme di conoscenze in relazione alla struttura patrimoniale della società bersaglio e ai suoi margini di miglioramento.
52 Cfr PARDOLESI, LBO: una novità a tinte forti (o fosche?), in Giur. Comm., 1989, I, p.402, sottolinea come molti autori abbiano la convinzione che il management buy-out sia una pratica “inficiata dal morbo sottile dell’insider trading”
53 Cfr. MARASCO, Lbo e Mbo: operazioni lecite, operazioni in frode e funzioni del notaio, in Notariato,1996, p.182 che afferma come “al fine di non pregiudicare il prestito erogabile o la garanzia suscettibile di prestazione, sarà sufficiente che si tratti di terzi finanziatori, privi di un proprio interesse imprenditoriale all’acquisizione dell’azienda societaria. La loro partecipazione dovrà rimanere in posizione soltanto strumentale ed accessoria, così da realizzare appieno la ratio sottesa alla norma:favorire l’azionariato dei dipendenti”
54Così Cass. 14 dicembre 1994, in Le Società , 1995, p.635.Cfr. anche Cass. 17 dicembre 1991, n 6706 e Cass. 25 maggio 1991, n.5944, in Giur. It.1992, I, c.526
55 La norma in esame non richiede né il verificarsi di un danno né l’esistenza di un pericolo effettivo per la società . Da ciò può derivare un trattamento di rigore eccessivo per fatti che in concreto risultano del tutto innocui, ed è questa una delle ragioni per cui la norma incriminatrice è rimasta pressoché inapplicata, cfr ANTOLISEI, Manuale di diritto penale, leggi complementari, vol. I, Milano, 1999, p.302
56 Cfr FOFFANI, op. cit. p.347
57 Cfr NAPOLEONI, op. cit. p.221
58Già in fase di acquisto delle azioni si evidenziano profili di conflitto tra gli interessi dei promotori del leveraged buy-out e la società obiettivo. Gli amministratori infatti essendo a perfetta conoscenza della situazione patrimoniale della Target si trovano nella posizione di poter fare l’offerta migliore per l’acquisto dei titoli, essendo a conoscenza di quale sia il loro reale valore. Si evidenziano quindi anche possibili condotte suscettibili di analisi alla luce della disciplina sull’ insider trading.
59 La relazione tra la norma incriminatrice dell’art 2631 c.c. e quella dell’art 2624 non si sviluppa “secondo un rapporto di genus ad speciem” bensì “in una specialità cosiddetta reciproca o bilaterale”: con la conseguenza che ogniqualvolta l’amministratore di una società di capitali ottenga da questa la concessione di un prestito o di una garanzia partecipando alla deliberazione del consiglio di amministrazione che la dispone “va ravvisato una ipotesi di concorso apparente di norme” anche in considerazione dell’identità di ratio puniendi “da derimere nel senso della prevalenza dell’art 2624 c.c. in ragione della maggiore severità della pena da questo comminata” così NAPOLEONI I reati societari, vol. II: La tutela del patrimonio sociale, Milano, 1995, p.122
60 La patrimonialità dell’interesse non è elemento condiviso in dottrina in quanto si sostiene che “il conflitto deve avere un’incidenza economica nei confronti della società , non che lo stesso interesse personale attenga alla sfera della patrimoniale”, così GAMBINO, op. cit. p.207
61 Non essendo stati indicati dal legislatore elementi che iuris et de iure permettano di individuare senza dubbio l’esistenza di un conflitto di interessi, il giudice chiamato a disporre in merito dovrà vagliare le concrete contingenze in cui si è sviluppata e svolta l’intera condotta dell’amministratore, cfr SAMORà, op. cit. p.257
62 Il conflitto deve sussistere al momento dell’assunzione della delibera ed in relazione alla situazione allora esistente, senza che si possa tener conto di circostanze precedenti ormai venute meno, o di eventi futuri anche se probabili o non estranei alle valutazioni dell’amministratore, cfr. PEDRAZZI, Manuale di diritto penale dell’impresa, Bologna, 1999, p.301
63 Cass. 4 luglio 1989, in Cass. Pen. 1991, p.1200. La giurisprudenza ha enucleato una serie di casi concreti in cui si può parlare di conflitto tra amministratore e la sua società ( ad es. la delibera consiliare ha ad oggetto la prestazione di garanzie). La ricorrenza di una di queste situazioni paradigmatiche non comporta “l’applicabilità automatica dell’ art 2631 c.c. ma si risolve in una mera ragione di sospetto della sussistenza di una situazione conflittuale, la quale imporrà al giudice un’analisi particolarmente attenta della fattispecie, senza tuttavia potersi escludere che la medesima si concluda nel senso che scagiona l’amministratore”, così NAPOLEONI, op. cit. p.49
64 Il bene giuridico protetto sarebbe rappresentato dal patrimonio della società , considerato sia sotto l’aspetto statico della conservazione dei valori esistenti, sia sotto quello dinamico del loro incremento, sul punto cfr NAPOLEONI, op. cit. p.32; MIRTO, Il diritto penale delle società , Torino, 1964, p.321; SAMORà, op. cit. p.256. Altra corrente di pensiero opina che la norma tuteli l’interesse alla correttezza formale delle deliberazioni consiliari, così ANTOLISEI, op. cit. p.467, MORANO,Il leveraged buy-out: aspetti finanziari, giuridici e contrattuali, Milano, 1989, p.130, CONTI, Disposizioni penali su società e consorzi, art 2621-2640 c.c., in Commentario Scialoja-Branca, Bologna, 1995, p.243
65 L’art 2631 c.c. nasce nelle intenzioni del legislatore con lo scopo di munire di difesa penale le condotte previste dall’ art 2391 c.c. sempre inerenti alle delibere prese dall’amministratore in conflitto di interessi. In quest’ultimo articolo la sanzione civile dell’annullabilità della delibera consiliare presa in un caso di conflitto è subordinata alle condizioni che l’atto possa recar danno alla società e che il voto abbia influito sulla formazione della maggioranza. Tali necessarie premesse non sono invece richieste per l’applicazione della sanzione penale, per cui stando “alla lettera della norma per l’esistenza del reato risulta sufficiente la sussistenza del conflitto di interessi, indipendentemente dal comportamento dell’amministratore.” così ANTOLISEI, op. cit. p.334
66 Per un’interpretazione della fattispecie quale reato di pericolo presunto cfr. ANTOLISEI, op. cit. p.315; CONTI, op. cit. p.391; per una lettura della dottrina che sostiene la qualificazione della norma quale reato di pericolo concreto, cfr. PEDRAZZI, op. cit. p.297, ACCINNI, op. cit. p.107
67 A sostegno della visione del reato come di pericolo concreto cfr. Cass. 25 febbraio 1959, in Foro It., 1960, II, p.9, mentre sulla posizione che sostiene il pericolo presunto, cfr. Cass. 4 luglio 1989, Cass. Pen., 1991, p.307
68 Cfr Tribunale di Milano, 14 maggio 1992, , in Giur. Comm., 1992, II, p.993 con nota di CHIEFFI, Il leveraged buy-out nell’ordinamento italiano e MORANO, Tutela dei soci di minoranza nel leveraged buy-out, in Le Società , 1990, II, p.11
69 Cfr MONTALENTI, op. cit. p.209
70 Le tutele garantite a creditori e soci uscenti possono già essere evidenziate nella complessa fase preparatoria che precede la delibera di fusione. In tale fase gli amministratori delle società partecipanti alla fusione devono redarre il cosiddetto progetto di fusione (art 2501-bis), stilare lo stato patrimoniale delle società (art 2501-ter) e la relazione che illustri le motivazioni giuridico economiche che rendono vantaggiosa la fusione (art 2501-quater).Uno o più esperti per ciascuna società dovranno inoltre redigere una relazione sulla congruità del rapporto di cambio delle azioni determinato dagli amministratori (art 2501-quinques) Nel caso in cui la società incorporante possegga tutte le azioni o quote della incorporata il progetto di fusione risulta semplificato e non è necessaria la relazione né degli amministratori né degli esperti, a dimostrazione che tali istituti sono posti a tutela dei soci. La salvaguardia delle ragioni dei creditori è invece garantita dalla possibilità che questi hanno di opporsi alla fusione entro due mesi dalla delibera di approvazione (art 2503 c.c.)
71 Cfr SPOLIDORO commento a sentenza del Tribunale di Milano 13 maggio 1999 in Le Società , 1, 2000,p 75 e decreto su istanza di sospensione del Tribunale di Milano 27 ottobre 1997, in Giur.It. 1998,p.1440
72 Tribunale di Milano, 13 maggio 1999, in Le Società , 1, 2000,p 75 sostiene che il pregiudizio lamentato da soci di minoranza e creditori perdeva di significato di fronte ai positivi risultatati economici (leggi: performance borsistiche) raggiunti dalle società al termine del buy-out. Inoltre le tutela attivabili da tali soggetti (opposizione alla fusione per i creditori, congrua determinazione del valore di concambio per i soci di minoranza) erano sufficienti ad evitare la lesione.
73Cfr. MONTALENTI, Leveraged buy-out:una sentenza chiarificatrice, in Giur. It., novembre 1999, p.2106
74 Cfr SPOLIDORO, op. cit. p. 78, che sostiene l’inammissibilità di una valutazione relativa alla violazione del ex art 2358 c.c. svolta puramente sulla base di considerazioni di tipo economico, in quanto ininfluenti di fronte ad un effettivo aggiramento del disposto, sebbene la violazione risulti non tale da realizzare nocumento ad alcuno dei soggetti che la norma mira a proteggere.
75 Rassegna di diritto societario 1993-1994 , in Rivista delle Società , I, 1996, p.563
76 Contra DIPIETROPAOLO, op. cit. p.674 afferma come non si debba parlare di analogia nei confronti del concetto di frode alla legge “quanto piuttosto di interpretazione estensiva, ammessa anche in diritto penale e per le stesse norme eccezionali.”
77Tribunale di Ivrea, 12 agosto 1995, in Giur.It., 1996, I, sez. II, p.195 con nota di MONTALENTI, I giudici italiani e il leveraged buy-out, tra responsabilità della capogruppo e divieto di assistenza finanziaria.
78 Tribunale di Ivrea, 12 agosto 1995, in Giur.It., 1996, I, sez.II, p.195
79 Cfr. MONTALENTI op. cit. p.198
80 Cassazione penale, sez V, 4 febbraio 2000, inedita
81 Cfr. DIPETROPAOLO op. cit. p.678
82 Vedi quanto detto nel § precedente
83 Cfr. MANTOVANI, Diritto penale, parte generale, Padova, 1994, p.234
84Cfr. TINTI, I profili penali del lbo e la responsabilità degli istituti bancari, in Fisco, 1997, p.7409
85 Cfr GALGANO, Diritto civile, Bologna, 1998, p.443
86 Tribunale di Ivrea, 12 agosto 1995 in Giur. It., 1996, I sez II, p.195
87 Cfr INSOLERA, Codice Penale, parte generale, vol. II, in Giurisprudenza sistematica di diritto penale, a cura di Bricola, Torino, 1996, p.578
88 Cfr. ANTOLISEI, Manuale di diritto penale, parte generale, Milano,1997, p.542
89 Cfr. MARASCO, op. cit., p. 180 e MORANO, Il leveraged buy-out: aspetti finanziari, giuridici e contrattuali, Milano, 1989, p.175, indicano una serie di criteri operativi per realizzare un leveraged buy-out a “prova di sospetto.”
90 “Anche quando il diritto penale riduce apparentemente al minimo i suoi spazi di autonomia, assumendo un ruolo meramente sanzionatorio di precetti civilistici, ai quali viene demandato in toto il compito di definire i contorni del comportamento da sanzionare penalmente…ciò che il diritto penale recepisce è…una norma civile cristallizzata, amputata della sua naturale elasticità e, soprattutto, bloccata nella sua potenzialità di espansione analogica che invece mantiene intatta… nel suo originario ambito di applicazione”. Così PEDRAZZI, op. cit., p. 280
91 Cfr. AA.VV. La riforma delle società : la tutela giudiziaria, in Le società , 2/2000, p.185
1Cfr. le conclusioni raggiunte nel capitolo I
2Cfr. FAZZALARI, Lbo e ristrutturazione aziendale: novità operative ed analisi economico finanziarie, in Dir. Fall., I, 1995, p. 578
3 In relazione ai reati commessi da persone diverse dal fallito, la diversità tra il soggetto attivo del reato fallimentare e il soggetto che viene dichiarato fallito (la società ) ha indotto alcuni autori a parlare di fatti di quasi bancarotta, cfr. LONGHI, Bancarotta ed altri reati in materia commerciale, Milano, 1930, p.176. Il NUVOLONE, voce Il fallimento, reati, in Enciclopedia del Diritto, XVI, Milano,1967,p.490 riserva invece la denominazione di quasi bancarotta ai soli reati previsti dall’art 236 l.fall.
4Cfr. ACCINNI, Profili penali nelle operazioni di leveraged buy-out, Milano, 1996, p.167 e DIPIETROPAOLO, Intervento, da AA.VV., Studio sul LBO in Italia, Roma, 1990, in Dir. Fall. 1990 , p.649, PEDRAZZI, Reati commessi dal fallito e da persone diverse dal fallito, art 216-227 legge fallimentare, in commentario Scialoja-Branca, Bologna, 1995, p.293
5 Cfr. Tribunale d’ Ivrea, 22 dicembre 1994, inedita, in ACCINNI, op. cit. p.168; Cass. 4 febbraio 2000, n.5503, inedita
6 Cfr ACCINNI, op. cit. p.169
7 Cfr CONTI, Diritto penale commerciale, vol. II, I reati fallimentari, Torino, 1991, p. 209
8 Cfr LA MONICA, Diritto penale commerciale, vol. II: I reati fallimentari, Milano, 1995, p.461. L’autore partendo dall’assunto per cui il concetto di distrazione può essere dilatato fino a comprendere in sé qualsiasi fatto di bancarotta, sostiene che il discrimine tra le varie ipotesi dettate dal legislatore, in particolare in rapporto al n.2, comma II, art 223 l. fall., viene individuato in considerazione della congiuntura economica in cui versava la società . Per cui se l’attività è stata realizzata in fase di prosperità patrimoniale sarà inquadrabile come operazione dolosa mentre se la società si trovava già in difficoltà economiche i fatti potranno essere qualificati come distrattivi. Tale tesi si colloca sostanzialmente sulle medesime posizioni del NUVOLONE, Diritto penale del fallimento, Milano, 1955, p.174 e della sua teoria della “zona di rischio penale” che sostiene la rilevanza dei fatti di bancarotta solo se sono stati compiuti in una fase già qualificabile come di insolvenza per la società . Contra l’ANTOLISEI, Manuale di diritto penale, leggi complementari, vol. II, Milano, 1999, p.133, che obietta come nella zona di rischio penale il Nuvolone non faccia rientrare proprio quegli atteggiamenti che hanno dato vita alla precaria condizione economica. A lungo dibattuto in dottrina è il problema della retrodatazione degli effetti del fallimento ovvero quali fatti di bancarotta, compiuti prima della dichiarazione di insolvenza, possano essere puniti in seguito al fallimento, stante la mancata richiesta da parte del legislatore di un collegamento cronologico tra i due avvenimenti. I reati di bancarotta si configurano come reati di pericolo, in quanto rappresentanti una serie di condotte che pongono a rischio gli interessi dei creditori dell’imprenditore individuale o della società . Alcuni autori tra cui l’ANTOLISEI, op. cit. p.141 sostengono di poter porre un discrimine tra condotte penalmente rilevanti e non ricavando indirettamente il limite temporale dall’elemento soggettivo del dolo. Per PEDRAZZI, Manuale di diritto penale dell’impresa, Bologna, 1999, p.80, migliori risultati si raggiungerebbero valutando i fatti di bancarotta come reati di pericolo concreto: la valutazione dell’idoneità lesiva dei comportamenti tenuti dai soggetti agenti dovrà quindi essere effettuata in base alle circostanze in cui tali azioni s’inseriscono. La giurisprudenza della Suprema Corte si orienta, dal canto suo, nell’escludere la necessità o la rilevanza di qualsiasi limite temporale, affermando che una volta intervenuto il fallimento i fatti previsti dal legislatore assumono rilevanza penale in qualunque tempo siano stati commessi, cfr. Cass. 22 aprile 1998,in Cass.Pen.,1999, p.651
9 Cfr Cass. 28 gennaio 1998, in Riv. Trim. Dir. Pen. Econ.,1/1999, p.468. La Suprema Corte richiede la previsione del fallimento e la finalità di trasferire i beni aziendali ad un altro soggetto, normalmente ritenuti non necessari per costituire l’elemento soggettivo della bancarotta per distrazione.
10 Cfr ACCINNI, op. cit. p.170
11 Nel caso della Manifattura di Courgnè la società obiettivo aveva richiesto un prestito bancario pari al valore delle proprie azioni non ancora pagate. Il prestito era poi stato fatto transitare attraverso società compiacenti fino ad entrare nella disponibilità della società acquirente.
12 Cfr. BONELLI, Del fallimento, Milano, 1940, p.365 sostiene che distrarre vuol dire “metter fuori dal patrimonio un’attività che vi appartiene”
13 Cfr DE SEMO, Diritto fallimentare, Padova, 1960, p.231 e cfr Cass. 15 novembre 1986, in Cass. Pen., 1987, p.1647. Altra tesi sostiene che “si avrà distrazione, ai sensi della norma penale fallimentare, allorquando un imprenditore sottrarrà o tenterà di sottrarre un bene alla prevedibile esecuzione fallimentare, ponendo in essere un’attività la quale non concreti occultamento, dissimulazione, distruzione o dissipazione del bene medesimo ed indipendentemente dall’estromissione del bene dal suo patrimonio” così LA MONICA op. cit. p.309
14 Sono stati considerate come integranti fatti di bancarotta per distrazione le più varie azioni sia a titolo oneroso che gratuito, indipendentemente dalla ricuperabilità all’attivo fallimentare dei cespiti distratti o dai vantaggi derivanti dalle obbligazioni assunte, poiché circostanze successive alla consumazione del reato. Cfr Cass. 28 maggio 1982, in Cass. Pen., 1983, p.2095
15 Cfr. CARRERI, I reati di bancarotta, Milano, 1993, p.7 e PEDRAZZI op. cit. p.89. L’identificazione del patrimonio in funzione di garanzia verso i creditori sociali quale bene giuridico tutelato dalla disciplina fallimentare non è concetto unanimemente condiviso. Per PAGLIARO, Il delitto di bancarotta, Palermo, 1957, p.76 che affronta la questione in un’ottica pubblicistica, la bancarotta rientrerebbe nei reati contro l’economia, l’industria e lederebbe un l’ordinato esercizio del commercio. Sia LA MONICA op. cit. p.276 che NUVOLONE op. cit. p.174 sostengono invece la tesi per cui l’interesse leso sarebbe rappresentato dalla protezione della procedura concorsuale e al corretto svolgimento della funzione giurisdizionale. L’ANTOLISEI, op.cit.p.211 propende invece per una visione plurioffensiva dei reati di bancarotta.
16 Cfr. Cass. 19 settembre 1995 in Riv. Trim. Dir. Pen., 4/1996, p.1398 e Cass. 26 giugno 1996, Riv. Trim. Dir. Pen., 3/1996, p.675
17 L’utilizzo diretto del proprio patrimonio tramite la concessione di prestiti alla Newco o di garanzie verso i suoi finanziatori costituirebbe, però, una violazione palese del disposto dell’ art 2358 c.c.
18 Si deve ricordare, inoltre, come in via generale la creazione della Newco quale veicolo per l’acquisizione di Target avvenga da opera di un’ altra società , definita Holding, che ne possiede il controllo. La figura del gruppo societario può quindi essere associata al rapporto trilaterale intercorrente tra Holding-Newco-Target. La prassi giudiziale ha portato ad un’estensione del “formale” concetto di gruppo desumibile dall’art 2359 c.c. includendovi anche i collegamenti informali, Cfr Cass. 22 maggio 1998, n.8472, in Guida normativa, 1998, p.170
19Cfr CARRERI op. cit. p.97 che afferma come il tentativo di salvare una società mediante operazioni dannose o esiziali per un’altra società del gruppo costituirebbe bancarotta per distrazione nel fallimento di quest’ultima.
20 Per il caso Trenno cfr.Tribunale di Milano 13 maggio 1999 in Le Società , 1, 2000,p 75 e decreto su istanza di sospensione del Tribunale di Milano 27 ottobre 1997, in Giur.It. 1998,p.1440; e per il caso Farmitalia, Tribunale civile di Milano, 14 maggio,1992, in Foro It. 1992, I, c.2829, in Giur. Comm. 1992, II,988, Tribunale penale di Milano 18 settembre 1992, in Foro it.1993, II 168, in Giur. Comm. 1993, I,p.84
21 Cfr MONTALENTI, Operazioni intragruppo e vantaggi compensativi: l’evoluzione giurisprudenziale, in Giur. It. 1999, p.2317, sostiene che “coerentemente con la scelta per cui le scelte gestionali non sono sindacabili dal giudice, salva l’ipotesi di manifesta irragionevolezza, il giudizio sulla sussistenza di un vantaggio compensativo non può che essere un giudizio…di ragionevole probabilità di un ristoro (anche futuro, anche su un diverso piano economico, anche non rigidamente proporzionale) del pregiudizio subito.”
22Cfr. Cass. 5 dicembre 1998, n.12325, in Giur.It. 1999, p.2317, si sostiene che “nei gruppi di società , ferma restando l’autonomia giuridica delle singole società controllate, è legittimo l’esercizio di una direzione unitaria da parte della capogruppo, che implica necessariamente un interesse di gruppo, inteso come perseguimento di scopi comuni, anche trascendenti gli obiettivi delle singole società .”
23 Cfr. Cass. 20 novembre 1995, in Riv. Trim. Dir. Pen. Econ., 1996, p.1398, afferma come “in tema di bancarotta fraudolenta, integra l’ipotesi di distrazione il trasferimento di capitali ed attività da una società ad un’altra, senza adeguata contropartita con il conseguente depauperamento patrimoniale, che si risolve in un danno per la massa dei creditori” e Cass. 8 gennaio 1996, in Riv. Trim. Dir. Pen. Ec., 1996, p.1396 sostiene che l’esistenza di un unico soggetto dominus di società controllate e di quella controllante “non incrina il principio dell’autonomia delle diverse persone giuridiche, sia pure economicamente collegate,e non giustifica i conferimenti di beni e di capitali per soddisfare debiti di società controllate, che in mancanza di corrispettivo, svuotano o depauperano l’impresa a detrimento dei creditori”
24 Cfr. ACCINNI, La responsabilità penale degli amministratori nel gruppo di società , in Le Società , 1992,p.1625
25 Cfr. CARRERI op. cit. p.95 Si deve distinguere tra rapporti fisiologici e patologici all’interno dei rapporti tra controllante e controllata: come dimostra Cass. 4 febbraio 2000, n.5503 (inedita) i trasferimenti tra società in rapporto di collegamento/controllo reciproco possono nascondere, sotto la veste di agevolazioni concesse per superare la crisi momentanea di una controllata, operazioni negoziali destinate a simulare una liquidità circolante all’interno del gruppo superiore a quella realmente esistente. Si può dar vita in questo modo ad una condotta distrattiva reiterata: cfr GIULIANI BALESTRINO, La bancarotta e gli altri reati concorsuali, Milano, 1991, p.234 e PEDRAZZI op. cit. p.177 che afferma che i sacrifici imposti ad una singola società possono trovare un’adeguata contropartita non solo in apposita compensazione ma anche in vantaggi valutabili alla stregua di un criterio di razionalità economica
26 La sistemazione data dal legislatore del 1942 ai reati di bancarotta commessi dall’imprenditore dichiarato fallito doveva svilupparsi, secondo l’intenzione iniziale, sulla contrapposizione tra le fattispecie di bancarotta semplice e fraudolenta, contrapposizione intesa sotto il profilo dell’elemento soggettivo, attribuendo alla prime serie di reati le caratteristiche della colpa e alla seconda quelle del dolo. L’infelice formulazione adottata portò immediatamente alcuni autori (cfr PUNZO, Il delitto di bancarotta, Torino, 1953, p.120) a sostenere la natura di illeciti dolosi per i fatti di cui ai nn. 1, 3, 5 e cpv. dell’art 217 l.fall. Il superamento di tale impasse si è raggiunto secondo il NUVOLONE, op. cit. p.250, considerando il fallimento non come l’evento della fattispecie di bancarotta ma come una condizione di punibilità e quindi non investita dall’elemento soggettivo. Per questo l’autore sostiene l’esistenza di un elemento comune a tutte le condotte fraudolente, dato dalla sussistenza di un dolo di frode, inteso come volontà di defraudare i creditori, che ricava ponendo l’accento sul nomen iuris dato dal legislatore, che ha raccolto le diverse figure di reato sotto il medesimo titolo di “bancarotta fraudolenta”.
27 Per tutti cfr. ANTOLISEI, op. cit. p.62
28 Cfr. CONTI op. cit. p.198
29Cfr. Cass. 19 dicembre 1986, in Cass.Pen., 1988, p.1539, e per la giurisprudenza di merito,Trib. Trieste, 27 gennaio 1987, in Riv. Trim. Dir. Pen. Econ., 1988, p.1002. Cass. 27 febbraio 1997 Riv. Trim. Dir. Pen. Econ.,1/1999, p.468 sostiene che il dolo generico è sufficiente a configurare l’elemento psicologico del delitto di bancarotta fraudolenta per distrazione, anche nella sua forma eventuale; non è richiesto il fine specifico di recare pregiudizio ai creditori, ma solo “la consapevolezza della sottrazione di beni alla garanzia della massa creditoria, normalmente implicita nella condotta distrattiva, in quanto conseguenza tipica di essa.” In alcune decisioni si è inoltre precisato per le condotte di distrazione come queste abbiano “in sé la sostanza della frode”, per cui non sia necessario alcun intento specifico di arrecare pregiudizio alle ragioni creditorie, in questo senso anche Cass. 8 aprile 1988, in Giust. Pen. 1989, II, p.340.
30 Cfr PEDRAZZI, op. cit. p.127
31 Alcune decisioni della Suprema Corte precisano, seguendo un indirizzo minoritario, che per la sussistenza del dolo generico sia necessario che il soggetto agente abbia la consapevolezza di compiere atti idonei a provocare un danno, almeno potenziale, ai creditori, così Cass. 20 marzo 1987, in Riv. Trim. Dir. Pen. Econ., 1988, p.938
32Cfr. Cass. 25 aprile 1990, in Riv. Trim. Dir. Pen. Eco. I,1991,p.267 sostiene che la causazione dolosa del fallimento prevista dall’art 223,primo cpv,n.2 della l.fall. comprende due ipotesi distinte e tra loro autonome anche se, dal punto di vista oggettivo, non vi sia sostanziale differenza, rinvenibile esclusivamente dal punto di vista soggettivo.
33 La formula usata dal legislatore (“con dolo o per effetto di operazioni dolose”) non può essere definita che “infelice ed anacronistica”, così ANTOLISEI, op. cit. p.133. Questa infatti risale all’art 704 del codice di commercio del 1865 ed è stata ripetuta praticamente inalterata nelle successive novellazioni senza che il legislatore si sia mai posto problemi di coordinazione con l’art 43 del codice penale che aveva dato una definizione del termine dolo. Per i problemi di coordinazione cfr nota 34.
34 Cfr. MANGANO, La causazione del fallimento, in Riv. Trim. Dir. Pen. Eco. I,1991 p.459 e ANTOLISEI, op. cit. Il punto di partenza per una corretta interpretazione delle fattispecie è rappresentato dall’elemento del dolo. Alcuni autori (cfr LORDI, Il fallimento e le altre procedure concorsuali, Napoli, 1946, p.221 e PROVINCIALI, Manuale di diritto fallimentare, Milano,1964, p.321) hanno affermato come la prima parte della norma faccia riferimento ai casi di dolo diretto, mentre la seconda locuzione si riferirebbe alle ipotesi di dolo eventuale o di pericolo. Si è però osservato (così MANGANO, op. cit. p.461) come la nozione di dolo data dall’art 43 c.p. ricomprenda anche i casi di dolo eventuale per cui far riferimento all’espressione “con dolo” dell’art 223 l.fall. per i soli casi di dolo diretto non sarebbe in armonia con la definizione data dal legislatore all’ art 43 c.p.
35 PEDRAZZI,op. cit., p.122 si interroga sulla finalità perseguita dal legislatore con tale incriminazione poiché i soggetti qualificati sono già punibili per condotte che ledono le ragioni creditorie al comma I art 223 l.fall. In realtà si sottolinea come la previsione sia utile a incriminare tutti quei comportamenti di volontaria e scorretta politica gestionale non associabili alle condotte già tipizzate, quali le condotte omissive nella gestione della società . PAJARDI, Manuale di diritto penale fallimentare, Milano, 1993, p.981 afferma che un fallimento doloso in senso stretto sarebbe ipotizzabile soltanto ove venisse simulato uno stato di insolvenza allo scopo di servirsi del fallimento per sbarazzarsi dei creditori.
36 Cfr CONTI op. cit., p.149
37 L’utilizzo del termine operazione non lascia spazio a comportamenti qualificabili come omissivi, così PEDRAZZI op. cit., p.320
38 Il PUNZO op. cit., p.134 preferisce invece associare al termine operazione dolosa il significato di reati dolosi.
39 Cfr. ANTOLISEI op. cit., p.266 che afferma come per operazioni dolose s’intenderebbe “qualsiasi comportamento delle persone preposte all’amministrazione e al controllo della società che implicando un abuso di poteri o violazione dei doveri inerenti alla loro qualità , rechi pregiudizio ai legittimi interessi dell’ente, dei soci, o dei creditori e sia nel tempo stesso realizzato allo scopo di procurarsi un ingiusto profitto”.
40 Cfr. NUVOLONE op. cit., p.122
41 Risulta chiaro nella formulazione della norma come il fallimento debba essere considerato l’evento materiale del reato ovvero la conseguenza causale della condotta. Valgono in questo caso le considerazioni riferibili in base all’art 41 c.p. in base all’esclusione del nesso causale per il concorso di fattori esterni, cfr LA MONICA op. cit., p.458 . Il richiamo al fallimento viene effettuato in due passaggi della norma in quanto già nel preambolo dell’art 223 si fa riferimento alle società dichiarate fallite: si può dedurre che il fallimento svolga quindi anche funzione di condizione di punibilità della fattispecie. Cfr PEDRAZZI op. cit., p.300
42 Il termine “dolose” deve essere riferito esclusivamente alle operazioni e neppure indirettamente al fallimento perché altrimenti si ricadrebbe nell’ipotesi di causazione dolosa. Il concetto di “doloso” è quindi usato in senso atecnico, così PEDRAZZI op. cit., p.291 ANTOLISEI op. cit., p.135 sostiene che “il nesso causale tra il comportamento del soggetto e il dissesto della società …deve essere provato caso per caso, costituendo l’evento consumativi del delitto. In tal modo la fattispecie si distingue dalla precedente (e cioè quella contemplata al n.1 dello stesso articolo), nella quale…il detto nesso si presume, salva prova contraria.”
43 Cfr. Cass.9 ottobre 1984, in Cass. Pen. ,1986,p.600 si può leggere che “nella seconda ipotesi … non è necessaria una volizione diretta o indiretta del fallimento- inteso come dissesto da cui, inevitabilmente, derivi la dichiarazione giudiziale del fallimento- me è sufficiente che l’agente abbia compiuto quelle operazioni dolose “per effetto” delle quali sia derivato il fallimento quale conseguenza collegata all’azione da un nesso di causalità materiale”, cfr anche Cass. 8 aprile 1988, in Riv. Trim. Dir. Pen. Econ.,1989, p.576. In alcune pronunce della Suprema Corte è possibile però trovare riferimento ad un atteggiamento di “accettazione del rischio” in relazione alla situazione di dissesto, traendo la conclusione che il termine “con dolo” si riferisce ai casi di dolo specifico, mentre la seconda fattispecie fa riferimento ai casi di dolo eventuale, in questo senso Cass. 25 aprile 1990, in Cass.Pen. 1992, p.164
44 Cfr. Cass.17 dicembre 1997, in Riv. Trim. Dir. Pen. Econ. 1999, p.468
45 Si parla di infedeltà allorquando i soggetti qualificati pongono consapevolmente a repentaglio gli interessi della società o dei creditori sociali,per perseguire vantaggi extrasociali o anche per puro animus nocendi, così PEDRAZZI op. cit., p.241. ACCINNI op. cit., p.178 afferma che al fine della configurabilità dell’operazione dolosa sia necessaria la sussistenza di un dolo specifico oppure di danno, costituito dalla finalità di perseguire per sé o per altri un ingiusto profitto in danno alla società o ai creditori, o semplicemente di arrecare un pregiudizio alla società o ai creditori.
46 Cass.17 dicembre 1997, in Riv. Trim. Dir. Pen. Econ. 1999, p.468
47 Cfr. ACCINNI op. cit., p.173
48 Cfr MANGANO op. cit., p.466 che sostiene come anche i reati societari richiamati al n. 1 comma II art 223 l.fall. possono essere fatti rientrare nella definizione di operazioni dolose ma che l’interprete preferisce dare applicazione alla prima fattispecie in quanto richiede solamente l’accertamento del reato e della dichiarazione di fallimento e non esige una indagine sul dolo.
49 Cfr. Cass. 18 aprile 1988, in Cass. Pen.,1989,p. 1559
50 Il disposto dell’ art 2624 c.c. vieta agli amministratori di contrarre prestiti o garanzie sotto qualsiasi forma, anche per interposta persona con la società che gestiscono. Nel caso in cui in una manovra di management buy-out gli amministratori approfittino della loro posizione per dirigere fondi della Target verso la Newco, nella quale ricoprono la medesima qualifica, sarebbe integrata la condotta sanzionata dalla norma indicata La punibilità delle condotte poste in essere in violazione dell’ art 2624 c.c. possono essere punibili in sede fallimentare solo se ricondotte alle ipotesi di operazioni dolose, in quanto il reato su indicato non è stato richiamato insieme alle altre figure di reato societario nel comma II n 1 dell’ art 223 l. fall.
51 Cfr SANDRELLI, Bancarotta fraudolenta per le società di un gruppo: condotte di distrazione e operazioni dolose ex art 223 cpv. n2 l.fall. nelle operazioni intercompany, in Il Fallimento, 1/2000, p.54
52 Si fa riferimento agli amministratori della società derivante dalla fusione tra Target e Newco. Questi soggetti possono essere rappresentati da un gruppo dirigente nuovo insediatosi successivamente al completamento dell’intera operazione di leveraged buy-out e facenti capo ai promotori dell’operazione stessa, oppure essere gli stessi amministratori della Target nei casi di management buy-out. In questa seconda ipotesi la prova dell’abuso o dell’infedeltà nei confronti della società obiettivo risulterà senza dubbio semplificata. In caso di sostituzione degli amministratori dopo la fusione tra le due società , i vecchi amministratori della Target possono comunque essere chiamati a rispondere per concorso nel reato fallimentare sebbene sia fallita la società di nuova costituzione e non quella da loro gestita: così CONTI op. cit., p.209 e App. Torino, 6 luglio 1962, in Giur.It., 1963,II,p.21
53 Le acquisizioni effettuate tramite leveraged buy-out possono essere utilizzate anche per tentare di salvare un’impresa già in crisi, cfr PAZZAGLIA, Intervento, da AA.VV., Studio sul LBO in Italia, Roma, 1990, in Dir. Fall., 1990 , p.649, che afferma come “il leveraged buy-out ha come fondamento anche il cambio dell’imprenditore perché i vecchi azionisti della società destinata all’incorporazione sono sostituiti da una nuova mano. Si tratta di uno strumento… che in casi ben mirati e studiati, potrebbe servire come modo di salvataggio pre-concorsuale dell’impresa”
54 Cfr ACCINNI op. cit., p.170
55 Il n.2 dell’art 217 l.fall. si riferisce al patrimonio dell’imprenditore ma non vi sono dubbi circa il mutamento dell’oggetto di reato, pro il patrimonio dell’ente, nel caso di bancarotta societaria.
56 La dottrina prevalente eguaglia le due formule utilizzate dal legislatore per l’ art 223, comma II,n 2 e per l’art 224 ,n 2, l.fall. sotto il profilo materiale associandovi condotte identiche sotto il profilo dell’azione (inosservanza di obblighi imposti dalla legge agli organi societari) e distinguendo i due reati in base all’elemento soggettivo. La ricostruzione della fattispecie di cui all’art 224 ,n 2, l.fall. si basa sul requisito della colpa specifica. Alcuni sostengono però come il termine cagionare utilizzato dal legislatore all’art 224 ,n 2, l.fall debba essere inteso solo come aggravamento di un dissesto già in corso, così PUNZO, op. cit. p.193
57 Tribunale d’ Ivrea, 22 dicembre 1994,inedita, in ACCINNI, op. cit. p.168, nota 33, la decisione presa in sede civile, Tribunale d’ Ivrea, 12 agosto 1995, è invece pubblicata in Giur.It. 1996, I, sez. II, p.196 con nota di MONTALENTI, I giudici italiani e il leveraged buy-out, tra responsabilità della capogruppo e divieto di assistenza finanziaria.
58 Cass. 4 febbraio 2000, n.5503, inedita
59 Si trattava, nei casi analizzati, di leveraged buy-out senza fusione.
60 Nel caso del fallimento delle Manifatture di Cuorgnè, per ripianare il debito contratto per l’acquisto dei titoli della società obiettivo era stato utilizzato parte di un finanziamento concesso alla Target stessa tramite anticipazione fondiaria e quindi transitato, attraverso la controllante di Newco, alla Newco stessa che poi ha provveduto con quel denaro a corrispondere al venditore delle azioni quanto ancora dovuto e a saldare i debiti verso le banche finanziatrici.
61 I reati richiamati sono quelli di cui agli artt 2621,2622,2623,2628 e 2630, comma I c.c. La scelta operata dal legislatore ha suscitato da sempre grandi perplessità tra gli studiosi non essendo chiara la ratio in base a cui sono state richiamate alcune soltanto figure. L’incoerenza del rinvio ha fatto si che si sollevassero questioni legittimità costituzionale in relazione a tale disposto hanno sempre trovato una risposta negativa, cfr Cass. 27 gennaio 1981, in Il Fallimento, 1981, p.510. Si ritiene comunque che l’elenco delle fattispecie richiamate abbia un carattere tassativo, dovuto al divieto di analogia in malam partem, e che gli illeciti non ricompresi possano essere condotti nell’ ambito del comma II, n 2 art 223 l. fall.
62 Discusso in dottrina è il problema della natura assunta della dichiarazione di fallimento all’interno di questa fattispecie. Per alcuni autori la declatoria fallimentare opererebbe come condizione di maggior punibilità , figura mutuata dalla dottrina tedesca, per cui la funzione del fallimento non è quella di rendere punibili determinate condotte bensì di inasprire la pena per fattispecie già di per sé munite di autonoma sanzione penale, così CONTI op. cit., p.237. Autorevole dottrina sostiene che l’intervento del fallimento opera quale semplice aggravante, potendo quindi essere poi considerata nel giudizio di comparazione delle circostanze ai sensi dell’ art 69 c.p. così ANTOLISEI op. cit., p.302. Più corretta sembra invece la tesi che propende per una mutazione della qualificazione giuridica del reato societario che, al sopraggiungere del fallimento, viene assimilato alle ipotesi di bancarotta fraudolenta. Anche la Cassazione si è allineata a questa tesi (cfr Cass. 26 giugno 1990, Riv.Trim.Dir.Pen.Econ.,I,1991 p.262) considerata in linea con il dettato dell’articolo in esame che rinvia ai “fatti” che integrano i reati di societari. Il fallimento non deve comunque essere investito dal dolo poiché la norma non richiede alcun collegamento causale o psichico tra la condotta e la dichiarazione di insolvenza, perché esso assumerebbe anche in tal caso il ruolo di condizione di punibilità , così PEDRAZZI, op. cit., p.243
63 Cfr. CARRERI op. cit., p.259 contra ANTOLISEI, op. cit., p.126 che sostiene l’esistenza di una presunzione iuris tantum di causazione del fallimento, suscettibile di prova contraria
64 La giurisprudenza della Suprema Corte ha avvallato l’applicazione dell’ art 219 anche alle ipotesi ex art 223 l.fall. in base alla considerazione per cui il legislatore ha inteso seguire un costante parallelismo nella formulazione dei reati commessi dal fallito e quelli commessi da persone diverse dal fallito non trovando quindi una ragione per cui questi ultimi non debbano sottostare alla medesima disciplina, così Cass. 24 giugno 1992, in Riv. Trim. Dir. Pen. Econ. , 1994, p.402
65 Cfr Cass. 8 gennaio 1980, in Giust. Pen. 1981, II, p.576 e ANTOLISEI op. cit., p.302 afferma che l’estensione dell’ art 219 al disposto degli art 223 e 224 l. fall. “non va limitata alle ipotesi comuni contemplate negli art 216 e 217 l.fall., ma va effettuata anche per le ipotesi speciali previste negli artt 223 e 224 l.fall., perché queste ipotesi, nel sistema della legge, sono poste sullo stesso piano delle altre e considerate equivalenti” GOLDONI, in Riv. Trim. Dir. Pen. Econ., 4/1999, p.656 ritiene di poter riconoscere nell’ art 219, comma II, n 1, una pluralità di fatti unificati con la forma del reato complesso.
66 La figura dell’ aggravante dell’ art 219 si rivela in sostanza in una norma di favore, poiché preclude l’operatività della disciplina della continuazione e proprio per questo suscettibile di quell’analogia in bonam partem che ne permette l’estensione ai fatti di bancarotta impropria, senza violare il divieto di analogia in materia penale.
67 La prova del perseguimento di un medesimo disegno criminoso risulta semplificata dal fatto che le varie fasi dell’attività di buy-out non possono che essere viste come un tutto unitario.
68 Cfr MANGANO, Disciplina penale del fallimento, Milano, 1987, p.97
69 Cfr PEDRAZZI op. cit., p.177
70 Cfr GIULIANI BALESTRINO op. cit., p.231
71 Cfr. PEDRAZZI op. cit., p.178
72 Cfr SCALERA, Teoria generale del reato di bancarotta, Milano, 1982, p.94 che sostiene il superamento del limite posto dal ne bis in idem dal fatto che successivamente al cadere del giudicato si verifica un nuovo e più grave evento che modifichi il titolo di reato, come appunto avviene nel caso in cui il fallimento sia dichiarato dopo la definizione del processo sul reato societario.
Studio Legale Tidona, “Aspetti finanziari del leveraged buy-out e problemi di qualificazione giuridica – seconda parte”, Magistra Banca e Finanza, 30 aprile 2006, ISSN 2039-7410, https://www.tidona.com/aspetti-finanziari-del-leveraged-buy-out-e-problemi-di-qualificazione-giuridica-seconda-parte/.
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