Di Federico Bellini
9 febbraio 2015
Se fosse necessario un elemento di appoggio alla teoria volontaristica, sarebbe forse sufficiente una visione prospettica del negozio giuridico (1). Dalla stasi, dall’immobilità si passa all’azione attraverso la manifestazione di volontà : nec otium, appunto. È la volontà che imprime una direzione teleologica all’atto, trasformando il negozio in un oggetto teleonomico, ossia dotato di un progetto (2).
Il severo antinormativismo di Betti (3) si oppone in qualche misura alla rigorosa visione dello Stato come motore e limite di pressoché tutte le azioni umane che percorre l’opera di Santi Romano.
Massimizzando all’estremo, Betti incarna il principio determinante anglosassone dell’assetto sociale, ove tutto è permesso salvo ciò che è espressamente vietato.
Romano esprime una visione precettiva del negozio giuridico. Il traffico giuridico in questa ottica possiede un senso unicamente se esaminato ed apprezzato nei termini di una dipendenza (derivazione) dalla suprema potestà statuale.
In sostanza, e sempre per ridurre in linguaggio didascalico, secondo Betti il diritto si aggiunge, conferendogli taluni elementi di vantaggio, a conclusioni operative poste in essere nell’ambito di un aggregato sociale, mentre per Romano qualsiasi elemento emergente dall’interscambio fra consociati assume specificità (può assumere specificità ) solo se inquadrato in un sistema precettizio di genesi statuale.
Considerato da questo punto di vista, il negozio giuridico nella concezione di Betti e automorfo, in quella di Romano è eteromorfo.
Un elemento di riflessione potrebbe essere indotto dall’idea di tipicità del negozio. Autonomo nella costruzione bettiana, eteronomo in quella di Romano. Detto altrimenti, la determinazione di quale sia l’elemento in grado di tipicizzare un agere umano qualificandolo come negozio giuridico è forse il clou dell’indagine istologica sul pensiero dei due Maestri.
Si potrebbe immaginare che nell’ambito della teoria bettiana dei piani separati, la volontà dei singoli assume valore costitutivo della struttura negoziale, mentre il profilo della giuridicità si aggiunge per attribuire autorevolezza alle conclusioni operative cui giunge il privato.
Ma la tipicità assume un ulteriore aspetto di rilievo. Essa, consentendo il riconoscimento del risultato di un’attività umana nei termini della giuridicità positiva, ne permette la “consacrazione” e quindi la concessione della protezione giuridica.
Quanto detto potrebbe apparire come una flessione verso la teoria precettiva romaniana ma, al contrario, costituisce, ad avviso di chi scrive, la logica conclusione della visione bettiana dell’intervento normativo sul negozio ossia, appunto, quello di dotarlo non di una tipicità , che già ontologicamente possiede, ma di un’autorevolezza che ad un livello funzionale di genesi esterna, si concretizza nella possibilità di trovare protezione da parte dell’ordinamento.
Ad illuminazione dell’intensità della visione precettiva di Santi Romano ritengo possa utilmente soccorrere il seguente passo (4): “Quando si compie un atto giuridico, gli effetti che ne conseguono possono essere di due specie, a seconda che dipendano direttamente e immediatamente da tale atto, si intende nei limiti consentiti dalla legge, oppure dalla stessa legge. Questa seconda ipotesi si verifica quando i rapporti costituiti, positivamente o negativamente, dall’atto sono regolati dalla legge, e l’atto non è che la condizione necessaria e sufficiente perché quelle conseguenze si producano; in altri termini, esse non derivano propriamente dall’atto, ma dal fatto che un certo atto è stato compiuto, il quale quindi viene in considerazione come fattispecie prevista dalla legge perché le sue disposizioni trovino applicazione”.
In definitiva sembra di poter desumere che, ad avviso dell’Autore, il negozio giuridico sia, nel suo momento genetico, costituito da un magma informe, che assume struttura giuridica e quindi rilevanza in ragione di una sorta di imprimatur conferitogli dal legislatore attraverso una disposizione normativa. Detto altrimenti, il potere di rivestire di forma giuridica, ossia – ed in ciò sta il nucleo della vicenda – di conferire un assetto strutturale giuridicamente efficace in vista della sua funzionalità , all’atto negoziale appartiene istituzionalmente alla legge e soltanto ad essa.
L’approccio di Betti alla teoria del negozio giuridico appare dichiaratamente disancorata dal “dogma della volontà ” e quindi in sostanziale contrapposizione alla visione precettiva di Romano.
L’espressione “fattispecie” è di matrice bettiana (5) e, trattando della fattispecie e dei suoi effetti, l’Autore afferma che queste due realtà non sono concepibili al di fuori del diritto, nel senso che soltanto una norma può attribuire ad un fatto rilevanza giuridica. Per inciso questa affermazione appare nella più pura luce della concezione kelseniana del sistema normativo.
E probabilmente qui sta il momento saliente della diversa visione della posizione del negozio giuridico da parte dei due Autori: Betti concepisce l’atto negoziale come un’entità sorta per soddisfare interessi economico – sociali su un differente piano rispetto alla giuridicità positiva. È peraltro quest’ultima che può conferire “autorevolezza” ossia validità , efficacia e protezione a tale entità .
Forse estremizzando, si può ritenere che, al contrario, per Romano nulla ha rilevanza all’infuori dell’universo di un sistema ordinamentale e che il predicato della giusposività non tanto conferisca qualcosa ad un’entità comunque esistente, ma la crei. In sostanza la vicenda può essere osservata nei termini di una consecuzione logica. L’atto negoziale per Betti ex se esiste nella sfera economico – sociale ma non può produrre effetti ed è privo di protezione fino a che non ottiene il riconoscimento della giuridicità . Forse in questo senso si può tentare di riconciliare l’antinormativismo di Betti con la visione della vicenda del negozio giuridico come percepita da Romano (6), che sembra risolversi in un circuito tautologico: il negozio è giuridico in tanto in quanto sia “riconosciuto” da una norma di un ordinamento giuridico.
In realtà sembra possibile reperire la genesi concettuale del negozio giuridico in un momento storico ben antecedente alle prime formazioni disciplinari. Così come si può affermare che condizione essenziale del sorgere di qualsiasi sistema ordinamentale sia la misura della densità della popolazione, così il medesimo elemento costitutivo pregiudiziale vale anche per qualsiasi manifestazione negoziale, con l’avvertenza che è sorta prima l’attività economica che, nelle sue linee emblematiche concepisce lo scambio di beni come mezzo di soddisfazione di reciproci bisogni, e solo successivamente è stato creato un sistema regolamentare in grado di dare ordine a tale attività . Del resto si può dare una regola solo a ciò che già esiste.
E se crediamo di aver correttamente intesa la linea di pensiero di Emilio Betti, questa è la proposizione che la sottende, concisamente riassunta da Irti (7) nella formula “il negozio nasce in una sfera anteriore al diritto dello Stato”.
NOTE:
1) Kelsen (H. KELSEN, LA DOTTRINA PURA DEL DIRITTO, trad. it. di Mario G. Losano, Torino, Einaudi, 1975, 3ª, 287 scrive “il negozio giuridico è una fattispecie produttrice di norme. Nella terminologia tradizionale, la parola “negozio giuridico” designa tanto l’atto che produce la norma quanto la norma prodotta dall’atto.” Mi sembra che, se vogliamo attenerci ad una visione meramente lessicale – negozio = nec otium –, il negozio giuridico emerga come qualcosa di dinamico, come un atto dettato dalla volontà umana che produce una ripercussione nel mondo del diritto positivo. Ma che il produttore (il negozio) si possa identificare con il prodotto (la norma) è vicenda che potrebbe destare perplessità . Del resto è lo stesso Autore che, affermando che “il negozio giuridico più tipico è il contratto”, (KELSEN ibid), parrebbe consentire su ciò. Ragioniamo secondo logica e secondo il ius receptum. Il contratto “crea” norme che disciplinano il comportamento delle parti (F. CORDERO, RITI E SAPIENZA DEL DIRITTO, Roma – Bari, Laterza, 1981, 199 “nell’autonomia privata due qualunque producono diritto”). Ma il contratto, a sua volta, è “regolato” (qui sinonimo di “creato”) da norme giuridiche: ce lo ricorda, se fosse necessario, l’art. 1324 cod. civ. (“ ”¦ le norme che regolano i contratti ”¦”). Ma è questo avvolgimento a spirale chiusa fra “creatore” e “creatura” che non sembra convincente. In definitiva, a mio avviso, il negozio giuridico produce norme (inter partes) ma non è lui stesso una norma, e le norme da lui prodotte conducono a determinati comportamenti tenuti dalle parti (che le parti devono tenere in ossequio a tali norme).
2) N. IRTI, DESTINI DELL’OGGETTIVITA’. STUDI SUL NEGOZIO GIURIDICO, Milano, Giuffrè, 2011, 17 “Il negozio giuridico ha da avere uno scopo, e dunque la volontà lo sceglie, lo persegue, lo fallisce o raggiunge.” E più oltre (id., 30) nota come sia necessario “riconoscere nella volontà del singolo – nella volontà come tale – un principio creativo, una potenza che segua la nascita e il destino dei rapporti giuridici”.
3) E. BETTI, TEORIA GENERALE DEL NEGOZIO GIURIDICO, Torino, UTET, 1955, 2ª (2ª rist.) passim.
4) S. ROMANO, FRAMMENTI DI UN DIZIONARIO GIURIDICO, Milano, Giuffrè, 1983 (rist.), 12 sg.
5) In parallelo i penalisti parlano di Tatbestand per indicare la fattispecie di reato.
6) Sembra di poter scorgere una equiparazione con la distinzione operata dal giurista boemo riguardo agli atti illeciti. “Un atto non implica una sanzione perché sia illecito ma è illecito in quanto implichi una sanzione” (H. KELSEN, REINE RECHTSLEHRE, Wien, Deuticke, 1960, II, 117).
7) IRTI, op. cit., 59.
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Federico Bellini, “Brevi appunti su antinormativismo e visione precettiva nei riflessi del negozio giuridico”, Magistra Banca e Finanza, 9 febbraio 2015, ISSN 2039-7410, https://www.tidona.com/brevi-appunti-su-antinormativismo-e-visione-precettiva-nei-riflessi-del-negozio-giuridico/.
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