Di Antonio Pezzuto, ex Dirigente della Banca d’Italia
- Premessa
Il whistleblowing [1] è un istituto di origine anglosassone che disciplina la condotta di quelle persone che, all’interno del proprio ambito operativo, rivelano una possibile frode o un pericolo o un serio rischio e decidono di segnalarlo.
Negli Stati Uniti la disciplina sul whistleblowing affonda le radici nel lontano 1863 quando fu emanato il False Claims Act o Lincoln Law per ridurre i comportamenti fraudolenti posti in essere ai danni del governo dai fornitori di materiale bellico durante la guerra di secessione, prevedendo una ricompensa per il denunciante. A partire dagli anni Ottanta del secolo scorso, la disciplina è stata integrata da altri interventi normativi, tra cui si segnala: i) il Whistleblower Protection Act del 1989, volto alla tutela dei dipendenti pubblici che segnalano illeciti di cui abbiano conoscenza nei relativi settori di attività ; ii) il Sarbanes-Oxley Act (SOX) del 1989, approvato in seguito ai gravi scandali societari che hanno colpito il Paese agli inizi del nuovo millennio, che ha introdotto specifiche norme a presidio dell’accuratezza e dell’affidabilità delle informazioni contabili e finanziarie, una serie di garanzie a tutela del denunciante che subisce atti di ritorsione dal suo datore di lavoro, nonché l’obbligo per le società quotate di dotarsi di strutture interne di controllo e di linee dedicate per la denuncia di irregolarità ; e iii) il Dodd-Frank Act del 2010, emanato in seguito alla grave crisi del mercato dei mutui subprime da cui il sistema finanziario era uscito fortemente scosso, che, modificando il SOX, ha previsto elevati standard di garanzia dell’anonimato del soggetto segnalante, rafforzato la tutela del denunciante contro possibili atti di retaliation sul luogo di lavoro, introdotto incentivi economici per i segnalanti[2].
Nel Regno Unito il whistleblowing è disciplinato dal Public Interest Disclosure Act del 1998 che ha introdotto nuove norme all’interno dell’Employment Rights Act del 1996, garantendo un’ampia protezione dalle ritorsioni per i dipendenti pubblici e privati, collaboratori, appaltatori, stagisti, ufficiali di polizia, lavoratori domestici e ogni professionista del Servizio sanitario nazionale, che denunciano irregolarità rilevanti, anche presunte, riferibili a reati, violazioni della legge civile, errori giudiziari, pericoli per la salute e la sicurezza sui luoghi di lavoro. La legge non riconosce un incentivo premiale a favore del denunciante, ma prevede un’ampia tutela contro eventuali misure sanzionatorie disposte dal datore di lavoro. In questo caso, il dipendente può ottenere il risarcimento del danno subito e la reintegrazione nel posto di lavoro. Nel 2015 la Financial Conduct Authority (FCA), l’autorità di regolamentazione deputata alla tutela degli investitori, alla vigilanza sui mercati e alla promozione della concorrenza, ha imposto agli intermediari bancari, finanziari e assicurativi di predisporre una specifica policy che consenta ai propri dipendenti di effettuare segnalazioni interne su eventuali illeciti e preveda l’obbligo di informare la FCA in caso di sconfitta in una controversia giudiziaria con un whistleblower nonché di presentare, almeno annualmente, una relazione sul whistleblowing al consiglio di amministrazione[3].
Al di fuori degli Stati Uniti e del Regno Unito, il whistleblowing è compiutamente disciplinato soltanto in alcuni paesi tra i quali Francia, Svizzera, Canada, Giappone e Australia. In ambito sovranazionale, si segnalano: i) la Convenzione civile di Strasburgo sulla corruzione del 1999, che, all’art. 9, richiede una protezione adeguata per i dipendenti i quali, in buona fede, denuncino fatti di corruzione; e ii) la Convenzione ONU di Merida del 2003, che, all’art. 33, richiede agli Stati contraenti di prevedere meccanismi di tutela per le persone che, in buona fede e sulla base di ragionevoli sospetti, segnalino fatti illeciti. Particolare rilievo assumono poi le Raccomandazioni del Working Group on Bribery, incaricato del monitoraggio sull’attuazione della Convenzione OCSE del 1997 sulla lotta alla corruzione degli impiegati pubblici nelle operazioni economiche internazionali e le Raccomandazioni del GRECO (Group d’Etats contre la corruption) e del G 20 Anti-corruption Working Group costituito in ambito OCSE.
- La disciplina nazionale sul whistleblowing
In Italia la prima disciplina sul whistleblowing è stata introdotta con la legge 190/2012 (c.d. legge “Severino”), che ha inserito l’art. 54-bis nel corpo del Testo unico del pubblico impiego (d.lgs. 165/2001), prevedendo un regime di speciale tutela del dipendente pubblico che segnala all’Autorità giudiziaria o alla Corte dei Conti o ancora all’Autorità nazionale anticorruzione (ANAC) ovvero riferisce al proprio superiore gerarchico condotte illecite di cui è venuto a conoscenza in ragione del rapporto di lavoro, “al fine di incentivare i medesimi dipendenti a denunciare gli illeciti rilevanti partecipando all’emersione dei fenomeni di corruzione e di mala gestio”[4]. La disciplina è stata integrata dal decreto legge 90/2014, convertito nella legge 114/2014, che ha modificato l’art. 54-bis, introducendo l’ANAC quale soggetto destinatario delle segnalazioni e stabilendo che l’Autorità possa ricevere notizie e denunce di illeciti, anche nelle forme previste dall’art. 54-bis del d.lgs. 165/2001. Da allora, l’ANAC è chiamata a gestire non solo le segnalazioni provenienti dal suo interno, ma anche quelle derivanti da altre amministrazioni pubbliche.
A completamento della disciplina nazionale in materia di whistleblowing vanno segnalate le linee guida dell’ANAC, pubblicate nell’aprile 2015, con le quali sono state illustrate le procedure per la gestione delle segnalazioni, in forma non anonima, di fatti o vicende illecite e fornite indicazioni in ordine a vari aspetti delle disposizioni introdotte dalla legge, quali le misure che le amministrazioni pubbliche devono approntare per tutelare la riservatezza dell’identità dei dipendenti che segnalano condotte illecite, l’ambito di applicazione soggettivo della normativa e l’oggetto della denuncia.
Riserve sono state, tuttavia, espresse sulla norma che disciplina l’istituto del whistleblowing nel settore pubblico. Secondo l’OCSE, la disposizione di legge è inadeguata e presenta molte lacune poiché non fornisce una definizione chiara degli illeciti né specifica le azioni che costituiscono violazione né spiega che cosa si intende per “misure discriminatorie”. Inoltre, non indica i canali per la trasmissione delle segnalazioni né prevede linee telefoniche di assistenza per i denuncianti, diversamente da quanto accade in altri paesi OCSE[5]. Nella “Relazione dell’Unione sulla lotta alla corruzione”, pubblicata nel febbraio 2014, la Commissione europea affermava che le disposizioni sulla tutela del dipendente pubblico che segnala illeciti “hanno un carattere piuttosto generico e non esaustivo, poiché non coprono tutti gli aspetti della segnalazione o tutti i tipi di tutela da concedere in queste circostanze”. Non è inoltre contemplato il whistleblowing nel settore privato. Di qui l’invito a rafforzare l’azione di prevenzione e contrasto al fenomeno della corruzione, “anche attraverso la piena funzionalità del dispositivo di tutela dei segnalanti previsto nel settore pubblico, nonché mediante la sua trasposizione nel settore privato”[6].
Al termine di un lungo e travagliato iter legislativo, il 30 novembre 2017 è stata approvata la legge 179/2017 recante “Disposizioni per la tutela degli autori di segnalazioni di reati o irregolarità di cui sono venuti a conoscenza nell’ambito di un rapporto di lavoro pubblico o privato”. La legge in parola introduce quindi un sistema binario, prevedendo una tutela sia per i lavoratori del settore pubblico sia per i lavoratori del settore privato. Il provvedimento mira a incentivare la collaborazione dei lavoratori per favorire l’emersione di pratiche illegali realizzate all’interno di enti pubblici e privati.
L’articolato normativo si compone di tre articoli: l’art. 1 riscrive integralmente l’art. 54-bis del d.lgs. 165/2001; l’art. 2 prevede specifiche misure a tutela del dei whistleblowers nel settore privato, aggiungendo tre nuovi commi all’interno dell’art. 6 del d.lgs. n. 165; l’art. 3 integra la disciplina dell’obbligo di segreto d’ufficio, aziendale, professionale, scientifico e industriale[7].
L’art. 1 stabilisce che il dipendente che, nell’interesse della pubblica amministrazione, segnala al Responsabile della prevenzione della corruzione dell’ente o all’ANAC o ancora alla Magistratura ordinaria o contabile le condotte illecite di cui è venuto a conoscenza in ragione del suo rapporto di lavoro, non può essere soggetto a sanzioni, demansionato, licenziato, trasferito o sottoposto ad altre misure organizzative che abbiano un effetto negativo sulle sue condizioni di lavoro (comma 1). La protezione contro atti di ritorsione o discriminatori è stata estesa anche ai dipendenti di enti pubblici economici, ai dipendenti di enti di diritto privato sottoposti a controllo pubblico ai sensi dell’art. 2359 c.c., nonché ai lavoratori e ai collaboratori delle imprese fornitrici di beni o sevizi e che realizzano opere in favore della pubblica amministrazione (comma 2). Restano esclusi i dipendenti di enti privati a semplice partecipazione pubblica, comunque tenuti, ai sensi dell’art. 2, a modificare i modelli organizzativi 231/01.
Si conferma il divieto di rivelare l’identità del whistleblower. In particolare, nell’ambito del procedimento penale, il nome del segnalante è coperto dal segreto nei limiti e nei modi di cui all’art. 329 del codice di procedura penale[8]; nell’ambito del procedimento dinanzi alla Corte dei conti, l’identità del segnalante non può essere rivelata fino alla chiusura della fase istruttoria; nell’ambito del procedimento disciplinare, l’identità del segnalante non può essere rivelata ove la contestazione dell’addebito disciplinare sia fondata su accertamenti distinti e ulteriori rispetto alla segnalazione, anche se conseguenti alla stessa. Qualora la contestazione sia fondata, in tutto o in parte, sulla segnalazione e la conoscenza dell’identità del segnalante sia indispensabile per la difesa dell’incolpato, la segnalazione sarà utilizzabile ai fini del procedimento disciplinare solo in presenza del consenso del segnalante alla rivelazione della sua identità (comma 3).
Si stabilisce che i contenuti della segnalazione presentata dal lavoratore siano sottratti alla possibilità di accesso agli atti prevista dall’art. 1, comma 4, della legge 241/1990 (comma 4).
Si attribuisce all’ANAC, sentito il Garante per la protezione dei dati personali, il compito di elaborare linee guida sulle procedure per la presentazione e la gestione delle segnalazioni. Le guidelines prevedono l’utilizzo di modalità anche informatiche e promuovono il ricorso a strumenti di crittografia per garantire la riservatezza dell’identità del segnalante (comma 5).
Nella qualità di autorità preposta all’applicazione di sanzioni amministrative, l’ANAC può applicare all’ente, se responsabile, una sanzione pecuniaria che oscilla tra i 5.000 e i 30.000 euro. È invece prevista una sanzione molto più elevata, compresa tra 10.000 e 50.000 euro, a carico del responsabile che non effettua le attività di verifica e di analisi delle segnalazioni ricevute (comma 6).
L’onere di dimostrare che le misure discriminatorie o ritorsive adottate nei confronti del segnalante sono giustificate da ragioni estranee alle segnalazioni è a carico dell’amministrazione pubblica o dell’ente (comma 7).
La nuova disciplina prevede che il dipendente sia reintegrato nel posto di lavoro in caso di licenziamento per motivi legati ad una segnalazione (comma 8). Poiché la norma fa espresso riferimento all’art. 2 del d.lgs. 23/2015 (c.d. Jobs Act), pare ragionevole ritenere che, oltre alla reintegrazione nel posto di lavoro, il dipendente segnalante abbia diritto anche al risarcimento dei danni subiti e al versamento dei contributi previdenziali e assistenziali dovuti dalla data di licenziamento a quella di reintegrazione. Le suddette tutele non sono garantite nei casi in cui sia accertata, anche con sentenza di primo grado, la responsabilità penale del segnalante per i reati di calunnia, diffamazione o altri reati simili commessi con la denuncia o quando sia accertata la sua responsabilità civile per dolo o colpa grave (comma 9).
Come anticipato, la legge 179/2017 introduce alcune modifiche al d.lgs. 231/2001, con riguardo alla tutela del dipendente o collaboratore che segnali illeciti nel settore privato o che riconosca violazioni relative al Modello di Organizzazione, Gestione e Controllo (MOG)[9] dell’ente, di cui sia venuto a conoscenza in ragione del suo ufficio. Al riguardo, giova sottolineare che il legislatore aveva già parzialmente introdotto la disciplina sul whistleblowing in specifici ambiti privati, tra cui il settore finanziario. Ci si riferisce in particolare al:
- lgs.72/2015 che, nel recepire la Direttiva 2013/36/UE (c.d. CRD IV), ha introdotto nel corpo del TUB e del TUF, rispettivamente, gli articoli 52-bis e 52-ter e gli articoli 8-bis e 8-ter. Tali norme impongono alle banche e agli intermediari finanziari di dotarsi di specifiche disposizioni per la segnalazione di eventuali violazioni normative da parte del personale bancario;
- lgs. 90/2017 che, nel recepire la Direttiva 2015/849/UE (c.d. IV Direttiva Antiriciclaggio), ha modificato l’art. 48 del d.lgs. 231/2007, prevedendo che i destinatari della disciplina siano tenuti ad adottare procedure di segnalazione al proprio interno, da parte dei dipendenti, di violazioni, potenziali o effettive, delle norme in materia di prevenzione del riciclaggio e finanziamento del terrorismo;
- lgs. 179/2017 che, nel recepire la Direttiva 2014/65/UE C.d. MiFID II), ha introdotto nel TUF gli articoli 4-undecies e 4-duodecies: la prima disposizione richiede agli intermediari bancari e finanziari nonché alle imprese di assicurazione di dotarsi di procedure specifiche per la segnalazione al proprio interno, da parte del personale, di atti o fatti che possono configurare violazioni delle norme che disciplinano l’attività svolta; la seconda disposizione descrive la procedura che i predetti soggetti devono seguire per effettuare le segnalazioni all’Autorità di vigilanza.
L’art. 2 della legge in commento inserisce all’art. 6 del d.lgs. 231/2001, dopo il comma 2, tre nuovi commi, richiedendo che i MOG adottati prevedano: i) adeguati canali informativi che, garantendo la riservatezza dell’identità del segnalante, consentano ai soggetti che occupano posizioni apicali e a quelli a loro subordinati di presentare segnalazioni circostanziate di condotte illecite o di violazioni del MOG (comma 2-bis, lett. a); ii) almeno un canale alternativo che consenta l’utilizzo di modalità informatiche per la segnalazione salvaguardando la riservatezza (comma 2-bis, lett. b); iii) il divieto di atti di ritorsione o discriminatori nei confronti della persona segnalante per motivi collegati, direttamente o indirettamente, alla segnalazione (comma 2-bis, lett. c); e iv) adeguate sanzioni nei confronti di chi viola le misure di tutela del segnalante, nonché nei confronti di chi effettua, con dolo o colpa grave, segnalazioni che si rivelano infondate (comma 2-bis, lett. d). Si dispone altresì che l’adozione di misure discriminatorie nei confronti del segnalante possa essere denunciata all’Ispettorato nazionale del lavoro, per quanto di sua competenza, oltre che dal segnalante, anche dall’organizzazione sindacale da lui indicata (comma 2-ter). Viene prevista, infine, la nullità delle misure ritorsive o discriminatorie, compresi il licenziamento e il mutamento di mansioni, assunte nei confronti del segnalante in una fase successiva alla denuncia. Nel caso di controversie legate all’irrogazione di sanzioni disciplinari o all’adozione di ulteriori misure organizzative con effetti negativi sulle condizioni di lavoro del segnalante (demansionamenti, licenziamenti e trasferimenti), il datore di lavoro ha l’onere di provare, in sede procedimentale, che esse sono fondate su ragioni estranee alla segnalazione stessa (comma 2-quater).
L’art. 3 della legge de qua prevede che il perseguimento, da parte del dipendente pubblico o privato, dell’interesse all’integrità delle amministrazioni, pubbliche o private, nonché alla prevenzione e alla repressione delle malversazioni, costituisce giusta causa di rivelazione del segreto d’ufficio (art. 326 c.p.), del segreto professionale (art. 622 c.p.), del segreto scientifico e industriale (art. art. 623 c.p.), nonché di violazione dell’obbligo di fedeltà al datore di lavoro di cui all’art. 2105 c.c. (comma 1). Tale previsione non opera, invece, nel caso del segreto professionale, laddove cioè il soggetto acquisisca la notizia nell’espletamento di un rapporto di consulenza professionale o di assistenza con l’ente, l’impresa o la persona fisica interessata (comma 2). Da ultimo, si introduce una deroga alla sussistenza della giusta causa nei casi in cui notizie e documenti, che sono portati a conoscenza dell’organo deputato a riceverli, siano oggetto di segreto aziendale, professionale o d’ufficio (comma 3).
La legge in commento è un primo passo importante nella lotta alla corruzione, che nel nostro Paese ha raggiunto dimensioni preoccupanti[10]. Il provvedimento legislativo rafforza gli strumenti a tutela dei segnalanti rispetto al precedente quadro normativo, poiché prevede il reintegro per il segnalante licenziato e la nullità degli atti discriminatori adottati nei suoi confronti, fissa il principio dell’inversione dell’onere della prova, stabilisce sanzioni a carico dei Responsabili per la prevenzione della corruzione, amplia la protezione dell’identità del segnalante, estende la tutela anche ai fornitori e collaboratori della pubblica amministrazione, introduce prime forme di tutela per i dipendenti del settore privato. Alcune lacune sono, tuttavia, presenti nella nuova disciplina. Anzitutto, non è stato previsto un fondo per la copertura delle spese relative all’assistenza legale del whistleblower. In secondo luogo, mentre per il settore pubblico la norma ribadisce che i destinatari delle segnalazioni sono il Responsabile della prevenzione della corruzione e della trasparenza o l’ANAC, oltre all’Autorità giudiziaria ordinaria e contabile, per il settore privato non è indicato esplicitamente il soggetto destinatario delle segnalazioni[11]. In terzo luogo, la normativa non è rivolta a tutte le imprese, bensì solo a quelle che abbiano adottato un modello 231. Infine, non sono previsti incentivi economici per invogliare chi è a conoscenza di fatti o irregolarità a presentare una denuncia.
- Il whistleblowing in Italia
La normativa che disciplina l’istituto del whistleblowing ha tardato ad affermarsi nel nostro Paese. Tale ritardo appare riconducibile in generale a un vecchio retaggio culturale secondo cui chi denuncia è un delatore o una spia e, in particolare, al fatto che i pubblici dipendenti non percepiscono il suo utilizzo come strumento di prevenzione della corruzione, non vogliono creare problemi ai colleghi che potrebbero essere coinvolti in pratiche illecite, sono diffidenti sulla possibilità che il sistema possa garantire loro una efficace tutela contro il rischio di ritorsioni da parte dei datori di lavoro[12].
Nel giugno di quest’anno l’ANAC ha presentato il terzo rapporto annuale sul whistleblowing, che raccoglie i dati pervenuti all’Autorità tramite le segnalazioni ricevute e le interviste sottoposte a 37 amministrazioni significative. Dalla lettura del documento emergono notizie e dati molto interessanti sull’evoluzione del fenomeno, con particolare riguardo al numero delle segnalazioni ricevute, alla provenienza geografica dell’amministrazione da cui è pervenuta la segnalazione, alla qualifica del segnalante, all’oggetto delle segnalazioni e all’ente di appartenenza del soggetto segnalante.
L’analisi della serie storica dei dati statistici, che abbraccia il quadriennio 2014-17, fa registrare un significativo aumento del numero di segnalazioni ricevute dall’ANAC. Complessivamente, nel periodo considerato sono pervenute all’Autorità oltre 650 segnalazioni, di cui più della metà (364) solo nel 2017. Il numero delle segnalazioni è destinato ad aumentare ulteriormente nel 2018, considerato che nei primi cinque mesi dell’anno sono già pervenute all’ANAC 334 segnalazioni. Nonostante l’aumento delle segnalazioni, l’ANAC indica però alcune criticità , quali la scarsa fiducia nell’istituto del whistleblowing e la l’insufficiente qualità delle segnalazioni. L’Autorità ha anche evidenziato un “utilizzo improprio dell’istituto, con segnalazioni riferite a materie non di (stretta) competenza (casi personali, provvedimenti disciplinari ritenuti ingiusti, mancate progressioni di carriera, procedure concorsuali illegittime, mobbing, ecc.).
Con riferimento alla provenienza geografica, il 44,8% delle denunce proviene dal Sud, il 31 dal Nord e il 23,6 dal Centro. Quanto alla qualifica del soggetto segnalante, la maggior parte delle denunce viene effettuata dai dipendenti pubblici (circa il 66% nel 2017 e il 56% nei primi cinque mesi del 2018). Seguono il dirigente pubblico (14,8%) e gli anonimi (7,7%). Quest’ultimo dato è in calo rispetto al 2017, a dimostrazione della fiducia riposta nella nuova normativa che garantisce una maggiore tutela della riservatezza dell’identità del segnalante. Per quel che concerne l’oggetto delle segnalazioni, ossia la tipologia di condotta illecita, nel 2017 prevalgono corruzione e cattiva amministrazione con il 20,8%, cui seguono demansionamento e trasferimenti illegittimi con il 18,8% e appalti illegittimi con il 16,7%. Relativamente all’ente di appartenenza del segnalante, la maggior parte delle denunce pervenute nel 2017 riguarda enti territoriali con il 46% e altre amministrazioni (ministeri, autorità portuali, ecc.) con il 20%. I dati relativi ai primi cinque mesi del 2018 confermano tale tendenza.
Nell’ambito delle amministrazioni centrali spicca il dato relativo all’Agenzia delle entrate: 56 segnalazioni (di cui 43 anonime) concernenti principalmente comportamenti non conformi ai doveri d’ufficio, accesso indebito ai sistemi informativi, attività incompatibile con lo status di dipendente dell’Agenzia e irregolarità nel comportamento dei superiori (vessazioni, favoritismi, ecc.). Delle segnalazioni pervenute 23 si sono concluse con l’archiviazione, 4 con una segnalazione al Direttore regionale e 11 sono state inviate all’Autorità competente (Magistratura, Corte dei Conti, ecc.). Tra le regioni è la Sardegna a far registrare il numero più elevato di segnalazioni: 21 (di cui 3 anonime), che hanno avuto per oggetto soprattutto episodi di mobbing, minacce, maltrattamenti e sottrazione di password. Tra i comuni al primo posto si colloca Palermo con 21 segnalazioni ricevute (di cui 3 anonime) che hanno riguardato in misura prevalente criticità di carattere organizzativo, anomalie nella gestione dei processi di lavoro, cattiva amministrazione e incompatibilità di incarichi.
Il 90% delle segnalazioni all’ANAC riguarda episodi che si sono verificati nel settore pubblico. Il basso numero delle segnalazioni provenienti dal settore privato appare riconducibile al fatto che quest’ultimo “risente ancora di una certa reticenza”, sia per la presenza di un sistema di tutele che offre minori garanzie al dipendente privato, “sia perché nel settore privato i processi decisionali da attivare sono di difficile individuazione, sia perché il dipendente privato ha una minore consapevolezza circa la propria legittimazione ad agire”[13].
- La proposta di direttiva della Commissione europea
I gravi scandali societari avvenuti negli ultimi anni (ad esempio, Dieselgate e Panama Pampers) hanno reso manifesto come le attività illecite poste in essere all’interno di imprese pubbliche o private possano arrecare grave pregiudizio al pubblico interesse. In molti casi, questi scandali sono venuti alla luce grazie alle segnalazioni effettuate da persone che sono state poi oggetto di intimidazioni o vessazioni da parte dei loro datori di lavoro. Per tale motivo, la Commissione europea ritiene che assicurare un’adeguata protezione all’informatore sia un “elemento fondamentale per prevenire illeciti e difendere l’interesse pubblico”[14].
La normativa di protezione per gli informatori nell’UE è attualmente frammentata e disomogenea: solo dieci Stati membri garantiscono che gli informatori siano pienamente tutelati; nei restanti paesi la protezione concessa è parziale e si applica solo a specifici settori o categorie di dipendenti, con la conseguenza che i potenziali whistleblowers sono esposti al rischio di possibili atti di ritorsione. Non solo. La mancanza di protezione efficace degli informatori può ripercuotersi negativamente sulla libertà di espressione e sulla libertà dei media, sancite dall’art. 11 della “Carta dei diritti fondamentali dell’UE”.
Secondo l’indagine speciale Eurobarometer 2017 sulla corruzione, circa un europeo su tre ritiene che la riluttanza dei cittadini nel denunciare episodi di corruzione possa essere imputabile al fatto che non viene garantita adeguata protezione a chi li segnala. E ancora: uno studio del 2017 realizzato per conto della Commissione europea ha stimato, per gli appalti pubblici, una perdita di potenziali benefici derivante dalla mancanza di protezione, tra i 6 e i 10 miliardi di euro all’anno.
Per rimediare all’eterogeneità delle norme che disciplinano la protezione degli informatori, il Parlamento europeo ha più volte sollecitato la Commissione a presentare una proposta legislativa orizzontale volta a garantite un livello più elevato di tutela per gli informatori nell’Unione. In accoglimento del suddetto invito, la Commissione ha presentato il 23 aprile 2018 una proposta di direttiva sulla protezione di chi segnala fatti e/o comportamenti illeciti che violano il diritto europeo e a cui assistono o di cui vengono a conoscenza in ragione del loro rapporto di lavoro (COM (2018) 218 final).
La presentazione della proposta è stata preceduta da un’ampia attività di consultazione svolta dalla Commissione nel corso del 2017, da cui sono emersi i seguenti risultati: i) la quasi totalità dei partecipanti ha convenuto sulla necessità di proteggere gli informatori; ii) il 96 per cento si è dichiarato favorevole all’introduzione nel diritto dell’Unione di norme minime giuridicamente vincolanti in materia di tutela degli informatori; iii) i settori principali in cui è necessario proteggere gli informatori sono la lotta alle frodi e alla corruzione, la lotta all’evasione e all’elusione fiscali, la tutela dell’ambiente, la protezione della salute e della sicurezza pubblica.
La proposta di direttiva consta di 23 articoli compendiati in cinque Capi riguardanti, rispettivamente, ambito di applicazione e definizioni (artt. 1-3), comunicazione interna e seguito dato alle segnalazioni (artt. 4-5), segnalazione esterna e relativo seguito (artt. 6-12), protezione delle persone segnalanti e delle persone coinvolte (artt. 13-18), disposizioni finali (artt. 19-23).
Capo I
L’art. 1 individua i settori strategici che necessitano di protezione (appalti pubblici; servizi finanziari, prevenzione del riciclaggio e del finanziamento del terrorismo; sicurezza dei prodotti; sicurezza dei trasporti; tutela dell’ambiente; sicurezza nucleare; sicurezza degli alimenti e dei mangimi e salute e benessere degli animali; salute pubblica; protezione dei consumatori; tutela della vita privata e protezione dei dati personali e sicurezza delle reti e dei sistemi informativi), mentre l’art. 2 definisce il campo di applicazione soggettivo della direttiva. Il perimetro applicativo comprende le persone aventi la qualifica di “lavoratore” ai sensi dell’art. 45 del TFUE; le persone aventi la qualifica di “lavoratore autonomo” ai sensi dell’art. 49 del TFUE; gli azionisti e i membri dell’organo direttivo di un’impresa, compresi i membri senza incarichi esecutivi, i volontari e i tirocinanti non retribuiti; qualsiasi persona che lavora sotto la supervisione e la direzione di appaltatori, subappaltatori e fornitori; persone segnalanti il cui rapporto di lavoro non è ancora iniziato nei casi in cui le informazioni riguardanti una violazione sono state acquisite durante il processo di selezione o altre fasi della trattiva precontrattuale. In altri termini, la protezione andrebbe concessa al maggior numero possibile di categorie di persone che, cittadini europei o di paesi terzi, per le loro attività professionali, “hanno un accesso privilegiato a informazioni sulle violazioni che è nell’interesse pubblico segnalare e che sono a rischio di ritorsioni in caso di segnalazione” (Considerando n. 25).
Capo II
L’art. 4 impone agli Stati membri l’obbligo di garantire che entità giuridiche per i settori privato e pubblico istituiscano canali di comunicazione interna e procedure per ricevere e dare seguito alle segnalazioni Destinatari della normativa, per il settore privato, sono le società con 500 o più dipendenti o con fatturato pari o superiore a 10 milioni di euro annui, le società che operano nel settore dei servizi finanziari o che, per la loro attività , siano esposte al rischio di riciclaggio o finanziamento del terrorismo. Per il settore pubblico, i destinatari della disciplina sono la pubblica amministrazione (statale, regionale e comunale con più di 10.000 abitanti) e gli enti di diritto pubblico. Ad eccezione delle imprese operanti nel settore dei servizi finanziari, sono esentate dall’obbligo di creare canali dedicati le microimprese e le imprese di piccole dimensioni.
L’art. 5 dispone che i canali di comunicazione garantiscano la riservatezza dell’identità del soggetto segnalante e che la persona o l’ufficio competente a ricevere la segnalazione segua diligentemente l’iter del rapporto e informi, entro tre mesi, il soggetto segnalante sul seguito dato ai fatti segnalati.
Capo III
L’art. 6, comma 1, impone agli Stati membri l’obbligo di designare le autorità competenti a ricevere e gestire le segnalazioni. L’incarico può essere conferito a organismi di regolamentazione o di vigilanza nei settori interessati o a organismi anticorruzione. In ogni caso, le autorità designate devono disporre delle necessarie capacità e competenze per valutare la sussistenza dei fatti segnalati e porre rimedio alle pretese violazioni, anche tramite accertamenti, l’azione penale o un’azione mirata al recupero dei fondi o altri mezzi adeguati (Considerando n. 34). L’art. 2, comma 2, richiede alle autorità designate di istituire canali di comunicazione esterna indipendenti e autonomi, che garantiscano sicurezza e riservatezza sull’identità del soggetto segnalante, di dare seguito alle segnalazioni ricevute, di fornire riscontro, entro un ragionevole lasso di tempo[15], alle persone segnalanti sulle misure previste o adottate e di trasmettere le informazioni contenute nella segnalazione agli organi competenti dell’Unione, se del caso, per ulteriori indagini ove previsto dal diritto nazionale o dell’Unione.
L’art. 7 stabilisce una serie di requisiti minimi, elencati di seguito, per la progettazione dei canali di comunicazione esterna: separazione dai canali di comunicazione generali dell’autorità competente; garanzia di completezza, integrità e riservatezza delle informazioni; memorizzazione delle informazioni su supporti durevole.
L’art. 8 richiede alle autorità competenti di dotarsi di personale con un’adeguata formazione professionale, che fornisca alle persone coinvolte informazioni sulle procedure per la segnalazione, riceva le segnalazioni e dia loro seguito, mantenga i contatti con l’informatore per tenerlo costantemente al corrente degli sviluppi e dell’esito delle indagini.
L’art. 9 fissa una serie di requisiti che devono soddisfare le procedure applicabili alle segnalazioni esterne (dalle modalità con cui l’autorità competente può richiedere al segnalante chiarimenti sulle informazioni fornite, ai i termini per dare riscontro alla persona segnalante, al il regime di riservatezza applicabile alle segnalazioni).
L’art. 10 dispone che le autorità competenti divulghino pubblicamente e rendano facilmente accessibile e fruibili le informazioni riguardanti i canali di comunicazione disponibili e le procedure previste per ricevere e dare seguito alle segnalazioni.
L’art. 11 impone alle autorità competenti di conservare la documentazione relativa a ogni segnalazione ricevuta, di consentirne la consultazione nella propria sede e di poter utilizzare, se del caso, le informazioni comunicate come elemento di prova ai fini dell’applicazione della legge.
L’art. 12 richiede alle autorità competenti di riesaminare periodicamente (almeno una volta ogni due anni) le procedure utilizzate per ricevere e dare seguito alle segnalazioni.
Capo IV
Il Capo in epigrafe fissa norme minime in materia di protezione dei soggetti segnalanti e delle persone coinvolte nei fatti segnalati.
L’art. 13 illustra le condizioni in base alle quali una persona che effettua una segnalazione può beneficiare di protezione. Nello specifico, si dispone che chi effettua una segnalazione dovrebbe avere solide ragioni per ritenere che le informazioni rese fossero veritiere al momento della segnalazione. A ben vedere, si tratta di una garanzia essenziale contro le segnalazioni dolose o infondate, atta a garantire che le persone che segnalano consapevolmente informazioni false non ottengano protezione. Al contempo, l’autore di una segnalazione dovrebbe beneficiare di protezione se ha ragionevoli motivi di ritenere che le informazioni comunicate rientrassero nel suo ambito di applicazione. Di regola, le persone segnalanti dovrebbero in primis utilizzare i canali di segnalazione interna di cui dispongono rivolgendosi al responsabile interno dell’ente. Se questi canali non funzionano o non funzionano in modo appropriato, il potenziale whistleblower può rivolgersi all’autorità competente e, in ultima istanza, ai mass media ove non venga intrapresa alcune concreta iniziativa dopo la segnalazione attraverso altri canali, o in caso di pericolo imminente o evidente per l’interesse pubblico o danni irreversibili.
L’art. 14 richiede agli Stati membri di adottare le misure necessarie ad evitare ogni forma di ritorsione, diretta o indiretta, nei confronti delle persone segnalanti.
L’art. 15 inibisce qualsiasi forma di ritorsione e definisce una serie di misure che gli Stati membri dovrebbero adottare per garantire la protezione dei soggetti segnalanti, tra cui: i) esonerare i segnalanti da ogni possibile responsabilità connessa alla violazione del divieto di divulgare informazioni imposte per contratto o ex lege; ii) prevedere l’inversione dell’onere della prova nei procedimenti giudiziari in modo che, in caso di ritorsione, spetti alla persona che avvia un’azione nei confronti di un informatore dimostrare che non si sta rivalendo contro il fatto che quest’ultimo abbia effettuato una segnalazione; iii) mettere a disposizione della persona segnalante mezzi di ricorso adeguati contro le ritorsioni, tra i quali provvedimenti provvisori in attesa della conclusione del procedimento giudiziario.
L’art. 16 chiarisce che le persone coinvolte nei fatti segnalati fruiscono pienamente dei diritti previsti dalla “Carta dei diritti fondamentali dell’UE”, tra cui la presunzione d’innocenza, il diritto a un ricorso effettivo e a un giudice imparziale e i diritti alla difesa.
L’art. 17 prevede sanzioni effettive, proporzionate e dissuasive nei confronti di persone fisiche o giuridiche che ostacolano o tentano di ostacolare le segnalazioni di illeciti, adottano misure di ritorsione o promuovono procedimenti vessatori contro le persone segnalanti, violano l’obbligo di riservatezza sull’identità degli informatori. Sono inoltre previste sanzioni contro persone che segnalano o divulgano informazioni dolose o infondate, comprese misure di risarcimento delle persone che hanno subito un danno da tale tipo di segnalazioni.
Capo V
L’art. 19 consente agli Stati membri di mantenere o introdurre norme più favorevoli nei confronti del soggetto segnalante, a condizione che tali norme non interferiscano con le misure di protezione delle persone coinvolte.
L’art. 21 impone agli Stati membri di fornire alla Commissione informazioni sull’attuazione e applicazione della direttiva, sulla base delle quali essa riferirà al Parlamento europeo e al Consiglio dell’UE entro due anni dalla trasposizione della direttiva negli ordinamenti nazionali. Si stabilisce inoltre che, entro sei anni dalla scadenza del termine di recepimento, la Commissione presenti alle suddette Istituzioni una relazione contenente una valutazione dell’impatto della legislazione nazionale di recepimento della direttiva e prenda in considerazione l’eventuale necessità di misure aggiuntive tra cui, se del caso, modifiche dirette ad estendere la platea degli informatori ad altri settori o ad altri atti dell’Unione.
La proposta di direttiva presenta numerosi aspetti positivi, ma anche profili di criticità rilevanti che richiedono opportuni interventi correttivi “affinché il processo legislativo porti a un testo definitivo che rispetti gli standard internazionali” e le migliori best practice[16].
Tra gli aspetti positivi si segnalano, tra gli altri, l’estensione della protezione a dipendenti del settore pubblico e del settore privato, una adeguata tutela contro le ritorsioni, prevedendo anche provvedimenti rilevanti come la riassunzione provvisoria, l’irrogazione di sanzioni per coloro che ostacolano o cercano di ostacolare i segnalanti, la previsione di un’assistenza legale e finanziaria per i whistleblower.
Per quanto riguarda le criticità , si propone tra l’altro di: i) prevedere una protezione più efficace dell’identità dei segnalanti; ii) prendere in considerazione anche le segnalazioni anonime se sufficientemente circostanziate; iii) garantire al whistleblower vittima di ritorsioni l’accesso al risarcimento dei danni subiti, non solo di quelli di natura economica; iv) prevedere l’obbligo di designare una o più autorità responsabili della supervisione e dell’attuazione della disciplina sul whistleblowing, che dovrebbero essere indipendenti e dotate di più ampi poteri e di adeguate risorse per svolgere efficacemente le loro funzioni; v) estendere l’ambito di applicazione oggettivo, in modo da includere tutte le aree di regolamentazione comunitaria, comprese le violazioni dei diritti dei lavoratori; vi) ampliare l’ambito di applicazione soggettivo per ricomprendere anche gli ex lavoratori, i dipendenti delle Istituzioni comunitarie e le persone (fisiche o giuridiche) associate ai whistleblower o sospettate di essere tali; vii) estendere l’obbligo di notifica della ricezione delle segnalazioni anche a quelle effettuate tramite canali interni.
[1] Il termine whistleblowing deriva dalla frase “to blow the whristle”, soffiare il fischietto, riferita probabilmente all’arbitro che ferma un’azione di gioco per infrazione.
[2] Camera dei Deputati, La protezione degli autori di segnalazione di reati o irregolarità nell’interesse pubblico negli Stati Uniti, in Note Informative Sintetiche, n. 21/II – 7.10.2015.
[3] Camera dei Deputati, La protezione degli autori di segnalazione di reati o irregolarità nell’interesse pubblico in Francia e nel Regno Unito, in Note Informative Sintetiche, n. 21/I – 7.10.2015.
[4] ANAC, Relazione annuale al Parlamento sul 2015.
[5] OCSE, Rapporto sull’integrità in Italia, 2013.
[6] Confindustria, Audizione del Direttore Generale presso le Commissioni riunite Giustizia e Lavoro, del 28.10.2015.
[7]Per approfondimenti, cfr. Assonime, La disciplina del whistleblowing, Circolare n. 16 del 28.6.2018.
[8] Al riguardo, giova segnalare la sentenza della Corte di Cassazione penale n. 9047 del 27.2.2018, la quale pone in luce i limiti che l’anonimato incontra quando viene a confrontarsi con il diritto di difesa garantito dall’art. 24 della Carta Costituzionale. Detta pronuncia, pur avendo ad oggetto un caso disciplinato dall’art. 54-bis del d.lgs. 165/2001, tiene anche conto delle innovazioni introdotte dalla legge 179/2017 per sottolineare come nel bilanciamento tra la tutela del segnalante e la tutela della difesa del segnalato prevale sempre quest’ultima. Secondo la Suprema Corte, l’anonimato del denunciante – che, in realtà , è solo riserbo sulle generalità , salvo il consenso alla loro divulgazione – opera unicamente in ambito disciplinare. Ne consegue che, in caso di utilizzo della segnalazione in ambito penale, non vi è più spazio per la riservatezza, giacché la scelta del rito accusatorio nel nostro ordinamento penalistico impone di dar prevalenza alle esigenze di garanzia e di genuinità delle acquisizioni probatorie rispetto alla salvaguardia dell’anonimato. La Cassazione afferma poi che siffatto principio trova ancor più tangibile riscontro nella novella introdotta dalla legge 179/2017, ove è espressamente precisato che “nell’ambito del procedimento penale, l’identità del segnalante è coperta dal segreto nei modi e nei limiti previsti dall’art. 329 del codice di procedura penale”. Cfr. Fasano G., Le tutele precarie del whistleblower, in Diritto 24, Il Sole 24 Ore, 5.4.2018. Più in generale, Rugani A., I profili penali del whistleblowing alla luce della legge 30 novembre 2017, n. 179, in www.lalegislazionepenale.eu, 3.6.2018.
[9] Il MOG è l’insieme delle regole e delle procedure organizzative dell’ente volte a prevenire la commissione di reati (ad esempio, quelli contro la P.A., contro la persona e informatici). La legge non obbliga le imprese a dotarsi di un modello interno idoneo a prevenire i reati. Tuttavia, l’adozione di un modello organizzativo siffatto comporta vantaggi per la società o l’ente in termini di esclusione o limitazione della responsabilità dell’ente e di affidabilità nelle relazioni con i partner commerciali.
[10] La Corte dei Conti ha stimato, nel 2011, che i costi diretti totali della corruzione ammontano a 60 miliardi di euro l’anno (pari al 4 per cento del PIL): una cifra enorme laddove si consideri che la corruzione da sola costa all’economia europea 120 miliardi di euro l’anno.
[11] Secondo le linee guida in materia di whistleblowing emanate da Confindustria nel gennaio 2018, nel MOG deve essere chiaramente indicato il soggetto o l’organo cui indirizzare le segnalazioni, che potrebbe identificarsi nell’Organismo di vigilanza di cui all’art. 6, comma 1, lett. b) del d.lgs. 231/2011; in un ente o soggetto esterno di comprovata professionalità , che si occupi di gestire la fase di ricezione delle segnalazioni in coordinamento con l’ente; nel responsabile della funzione di compliance; in un comitato rappresentato da soggetti appartenenti a varie funzioni aziendali; il datore di lavoro nelle PMI.
[12] ANAC, Segnalazioni di illeciti e tutela del dipendente pubblico – L’Italia investe nel whistleblowing importante strumento di prevenzione della corruzione.
[13] ANAC, Relazione annuale al Parlamento sul 2017.
[14] Comunicazione della Commissione al Parlamento europeo, al Consiglio e al Comitato economico e sociale europeo (Rafforzare la protezione degli informatori a livello di Unione europea), Bruxelles, 23.4.2018.
[15]Tale termine non dovrebbe superare i tre mesi ma potrebbe essere esteso a sei mesi, se giustificato dalle circostanze specifiche del caso e in particolare dalla natura e complessità dell’oggetto della segnalazione, che potrebbe richiedere lunghi accertamenti (Considerando n. 50).
[16] Transparency International Italia, Direttiva europea sul whistleblowing, Position Paper n. 1/2018.
Antonio Pezzuto, “Brevi note sulla disciplina del whistleblowing”, Magistra Banca e Finanza, 29 ottobre 2018, ISSN 2039-7410, https://www.tidona.com/brevi-note-sulla-disciplina-del-whistleblowing/.
Per citazioni, sintesi, analisi o contenuti generati anche mediante sistemi di intelligenza artificiale, la forma di attribuzione è quella indicata sopra, con collegamento all’URL originale dell’articolo.