Di Ernesto Sparano e Gianluca Scoleri, Avvocati in Napoli
La pronunzia del 13.1.2021 n. 450 della Cassazione (sesta sezione, Presidente Scaldaferri e Relatore Mercolino), non massimata, merita particolare attenzione per i principi di diritto che se ne ricavano in tema di i) principio di acquisizione della prova; ii) principio di vicinanza della prova; iii) ammissibilità della richiesta ex art. 210 cpc anche in relazione all’art. 119 TUB.
Tuttavia, i fatti di causa vengono sommariamente evidenziati e, quindi, va necessariamente esaminata la sentenza del Tribunale di Sondrio del 24.7.2017 per comprendere la fattispecie e le decisioni del Giudice del merito prima e della Corte di legittimità poi.
L’attore chiedeva, sulla base di una perizia di parte[1], la ripetizione di somme non dovute alla banca, la rideterminazione del “dare ed avere” tra le parti ed il ricalcolo sull’intero rapporto secondo legge senza anatocismo; in via istruttoria chiedeva disporsi l’ordine di esibizione ex art. 210 cpc a carico della banca degli estratti conto per tutto il periodo del rapporto contrattuale.
Il Tribunale ammetteva la richiesta ex art. 210 cpc e la banca depositava in giudizio tutti gli estratti conto. Successivamente veniva espletata una CTU contabile.
La banca convenuta concludeva per il rigetto della domanda e chiedeva “dato atto e confermato la nullità /inammissibilità /irritualità dell’ordine di esibizione … dichiarare l’inutilizzabilità e nullità della consulenza tecnica esperita”.
Il Giudice, precisato brevemente che “la causa è stata istruita a mezzo delle produzioni documentali delle parti e di c.t.u.”, nel contesto della materia da decidere, si soffermava preliminarmente ad esaminare la legittimità del provvedimento con il quale era stato disposto l’ordine di esibizione ex art. 210 cpc dal precedente giudicante.
Premetteva che “l’ordine di esibizione non può supplire alle carenze probatorie della parte istante (Cass. Civ. 9.6.2010 n. 13878, Cass. Civ. 8.8.2006 n. 17948). Conseguentemente si è ritenuto che l’esibizione ex art. 210 c.p.c. di un documento di una parte o di un terzo non può essere ordinata allorquando l’interessato può di propria iniziativa acquisirne una copia o produrla in causa (cfr. Cass. Civ. 6.10.2005 n. 19475, Cass. Civ. 10.1.2003 n. 149, Cass. Civ. 12.6.2012 n. 9522). I documenti oggetto della richiesta devono inoltre essere specificamente individuati dalla parte istante e la relativa acquisizione deve essere ritenuta necessaria dal giudice (Cass. Civ. 22.2.2003 n. 2772, Cass. Civ. 11.7.2003 n. 10916)”.
La giurisprudenza citata fornisce solo principi di ordine generale e va, quindi, verificata la sua pertinenza al caso di specie.
Invero, è pacifico che l’ordine di esibizione non possa supplire a carenze probatorie[2].
Una recente pronunzia della Cassazione (la n. 18152 del 31.8.2020) conferma che l’ordine di esibizione è rimesso al potere discrezionale del giudice di merito e richiede che la prova del fatto da dimostrare non sia acquisibile “aliunde”.
Di conseguenza, il Tribunale era onerato della sola verifica che la parte non era in grado di acquisire la documentazione in modo diverso.
Il Tribunale di Sondrio prosegue, nello specifico, mettendo in relazione l’art. 210 cpc con l’art. 119 del TUB ed osserva che “tali principi sono stati declinati, con precipuo riferimento al contenzioso bancario, nel senso di ritenere ammissibile l’ordine di esibizione ex 210 c.p.c. soltanto nel caso in cui risulti che la parte abbia previamente esercitato il diritto di accesso cosi come previsto dall’art. 119 tub in relazione ai medesimi documenti di cui, nel giudizio, chiede l’esibizione, sul presupposto del rifiuto/silenzio della banca. Atteso che l’art. 119 tub riconosce in capo al correntista un diritto sostanziale di accesso alla documentazione contabile, ivi compresi, per quanto qui di interesse, gli estratti conto, si deve ritenere che, sul piano processuale, l’esibizione ex art. 210 c.p.c. presupponga il preventivo, infruttuoso, esercizio di tale diritto, poiché solo in tal modo può ritenersi che la documentazione non è nella disponibilità della parte istante e l’ordine di esibizione non presenta pertanto carattere esplorativo (cfr ex plurimis Tribunale Pescara 4.10.2007, Tribunale Roma 1.6.2010, Tribunale Modena 16.3.2016).
La questione meritava un esame più approfondito della giurisprudenza che avrebbe condotto a diversa soluzione. Infatti, sebbene i Giudici del merito abbiano assunto determinazioni non omogenee, sembra fondata la tesi secondo la quale (vedi Cassazione 30/10/2020, n.24181[3]) il titolare di un conto corrente ha sempre diritto di ottenere dalla banca il rendiconto, anche in sede giudiziaria, fornendo la prova dell’esistenza del rapporto contrattuale.
Il solo presupposto è quindi l’allegazione di aver intrattenuto un rapporto di conto corrente con la banca.
Ritornando alla motivazione della sentenza, è da evidenziare che il Tribunale di Sondrio, dopo un’apparente apertura laddove afferma che “conformemente a quanto di recente affermato dalla Suprema Corte (Cass. Civ. 11.5.2017 n. 11554[4]), che ha ritenuto l’ammissibilità della richiesta ex art. 119 tub presentata successivamente all’instaurazione del giudizio, purché nel rispetto delle preclusioni istruttorie, e a mezzo di qualunque modo si mostri idoneo allo scopo”, tuttavia immediatamente dopo, con un salto logico, ritiene di collegare nuovamente l’istanza di ordine di esibizione ex art. 210 c.p.c. con l’art. 119 TUB, pur avendo cura di “evidenziare la diversità degli istituti e dei relativi ambiti di operatività , il primo strettamente processuale il secondo sostanziale”, per stabilire che “ne deriva che, quand’anche la richiesta ex art. 119 tub venga formulata nei confronti della banca successivamente all’instaurazione del giudizio, la stessa non può comunque ritenersi implicitamente formulata nell’istanza di ordine di esibizione ex art. 210 c.p.c., essendo onere della parte dimostrare che la mancata produzione dei documenti è dipesa dall’indisponibilità degli stessi”.
Conclude quindi, dopo varie indicazioni, che l’ordine di esibizione era stato disposto dal precedente Giudice su errati presupposti ed era pertanto inammissibile, con la conseguenza che la documentazione agli atti non poteva essere utilizzata.
Inoltre il Tribunale osserva che parte della documentazione era già nella disponibilità dell’attore (che tuttavia non la ha depositata), come si evince dalla lettura della CTP, il che rende comunque inammissibile l’ordine di esibizione per carenza di un suo presupposto[5].
L’impostazione del Tribunale è ben chiara: il mancato inoltro della richiesta ex art. 119 TUB comporta la revoca dell’ordinanza con la quale lo stesso Tribunale aveva ordinato alla banca l’esibizione della documentazione.
In mancanza degli estratti conto, “esclusa per i motivi sopra esposti l’ammissibilità dell’ordine di esibizione, la CTU. disposta dal precedente Giudice istruttore non poteva trovare ingresso, difettando i requisiti minimi per procedere all’istruzione della causa”, e pertanto il Tribunale rigettava la domanda attorea per carenza di prova.
Quest’ultima affermazione appare non di facile interpretazione perché il Giudice ha ritenuto di annullare in questo modo tutta la fase di trattazione svolta in precedenza senza però revocare con un’espressa motivazione le precedenti ordinanze emesse dallo stesso Tribunale: l’ordine di esibizione e l’ammissione di una Consulenza Tecnica di Ufficio.
Sul punto è lecito avanzare una perplessità di fondo in quanto si è indotti a ritenere che fosse necessario che il Giudice pronunziasse un’esplicita revoca, motivandola, non solo dell’ordine di esibizione, ma anche dell’ordinanza di ammissione della CTU.
Abbiamo ritenuto necessario esaminare la pronunzia di primo grado per comprendere meglio la fattispecie in oggetto e, quindi, sulla base dei dati acquisiti, si può ora commentare la pronunzia della Suprema Corte e le motivazioni proposte.
La Corte affronta l’aspetto processuale di non facile soluzione, approfondendo e verificando la legittimità dell’ordine di esibizione e, pur esprimendo alcune censure sulla pronunzia di primo grado, giunge comunque al rigetto del ricorso.
Il ricorrente gravava la sentenza impugnata con un primo motivo articolato in tre punti: per aver negato valore probatorio agli estratti conto prodotti dalla banca in ottemperanza all’ordine di esibizione perchè in contrasto con il principio di acquisizione della prova, il quale impone al giudice di valutare comunque tutte le prove versate in atti, anche se prodotte dalla parte non onerata ai sensi dell’art. 2697 c.c.; perchè, in ogni caso, nell’azione di accertamento negativo l’onere della prova ricade a carico della banca; perchè era comunque la banca a dover depositare gli estratti conto in base al principio della vicinanza della prova.
La Cassazione ha ritenuto infondato il motivo di gravame così argomentando: “l’avvenuta produzione degli estratti conto da parte della banca in ottemperanza all’ordine di esibizione emesso in assenza dei presupposti richiesti dall’art. 210 c.p.c., ne escludeva infatti l’utilizzabilità a sostegno della pretesa azionata dall’attore, non potendo trovare applicazione in tal caso il principio di acquisizione probatoria, il quale impedisce alle parti di disporre degli effetti delle prove ormai assunte, nel senso che le stesse possono essere utilizzate a favore dell’una o dell’altra indipendentemente dalla parte che le abbia dedotte, ma non impone al giudice di valutare e tenere comunque ferme tutte le prove sol perché già espletate, ancorché siano state ammesse in violazione di norme di legge (cfr. Cass., Sez. VI, 14/ 09/2012, n. 15480)”.
La lettura della massima della sentenza del 2012 citata[6], riferita ad un’ipotesi ben lontana da quella del caso in esame, confermerebbe in linea teorica quanto sostenuto dalla Corte, ma è necessario evidenziare che i provvedimenti istruttori nel giudizio in commento non sembravano potersi ritenere emessi in violazione di norme legge, ma al contrario sulla base di una diversa valutazione discrezionale dei due giudici di merito che si sono avvicendati relativamente ai presupposti per l’ammissione.
Gli Ermellini hanno inquadrato correttamente il principio di acquisizione probatoria chiarendo che l’obbligo di valutare le prove versate in atti non può estendersi a quelle ammesse in violazione di legge, anche quando siano state già espletate.
Quest’ultima affermazione si riferisce chiaramente al caso in cui sia intervenuta una revoca dell’ordinanza di ammissione del mezzo istruttorio raccolto ovvero lo stesso sia stato erroneamente ammesso ed espletato, come avvenuto nel caso di specie: una CTU ammessa sulla base di un ordine di esibizione ex art. 210 cpc valutato successivamente inammissibile.
L’ordinanza che si commenta, dopo aver specificato che la domanda al suo esame va qualificata come ripetizione dell’indebito, precisa ancora che correttamente la sentenza impugnata ha posto a carico dell’attore le conseguenze dell’inutilizzabilità degli estratti conto illegittimamente acquisiti in quanto è onere del correntista che agisca in giudizio per ottenere la restituzione dei maggiori importi addebitatigli “fornire la prova sia degli avvenuti pagamenti che della mancanza, rispetto ad essi, di una valida causa debendi, sicché il medesimo ha l’onere di documentare l’andamento del rapporto con la produzione di tutti quegli estratti conto che evidenziano le singole rimesse suscettibili di ripetizione in quanto riferite a somme non dovute (cfr. Cass., Sez. I, 28/11/ 2018, n. 30822; Cass., Sez. VI, 23/10/2017, n. 24948)”.
Infine, la Cassazione chiarisce che il principio della vicinanza della prova postula “la riferibilità della prova a fatti che una delle parti sia in grado di dimostrare con maggiore facilità o completezza in quanto riconducibili alla sua sfera di conoscenza o disponibilità ” e che pertanto non può essere invocato “in casi come quello in esame, in cui il fatto da provare non rientra esclusivamente o prevalentemente nel dominio di una delle parti, essendo entrambe a conoscenza dell’andamento del rapporto e disponendo della relativa documentazione o essendo in grado di procurarsela, anche in virtù degli obblighi di comunicazione posti a carico della banca”.
Con il secondo motivo, il ricorrente deduceva “la violazione e la falsa applicazione dell’art. 210 c.p.c., e del D. Lgs. n. 385 del 1993, art. 119, osservando che, nel subordinare l’ammissibilità dell’ordine di esibizione all’infruttuoso esercizio del diritto di accesso previsto dal cit. art. 119, comma 4, la sentenza impugnata non ha considerato che la relativa istanza non dev’essere necessariamente proposta in via stragiudiziale, potendo essere avanzata anche in giudizio, senza limiti di tempo e se del caso attraverso la richiesta dell’ordine di esibizione, ove la banca non adempia volontariamente il proprio obbligo”.
La Suprema Corte nel valutare il motivo ricorda anzitutto che, come da costante giurisprudenza di legittimità [7], il correntista può sempre chiedere alla banca gli estratti conto ex art. 119 TUB in sede giudiziaria anche “attraverso la richiesta di emissione di un ordine di esibizione ai sensi dell’art. 210 c.p.c., non richiedendo quest’ultimo la previa proposizione di un’istanza stragiudiziale, la cui necessità comporterebbe la trasformazione di una facoltà prevista a protezione del cliente in un onere vincolante”.
Dunque la Corte non condivide e censura l’impostazione del Tribunale secondo la quale la parte non avrebbe potuto chiedere l’ordine di esibizione ex art. 210 cpc non avendo preventivamente avanzato una richiesta ex art. 119 TUB.
Tuttavia, consapevoli dell’errata motivazione sul punto del Tribunale, i Giudici di legittimità osservano ulteriormente che la sentenza impugnata “non si è limitata a rilevare che l’instaurazione del giudizio non era stata preceduta dalla proposizione di un’istanza di accesso ai sensi dell’art. 119 cit., non formulata espressamente neppure in corso di causa, ma ha aggiunto che gli estratti conto richiesti risultavano indicati tra gli allegati alla perizia di parte depositata dall’attrice e posti a base del ricalcolo del saldo del conto corrente effettuato dal perito, concludendo che gli stessi erano già nella disponibilità dell’attrice, la quale aveva omesso di produrli in giudizio”.
Di conseguenza, viene meno il presupposto dell’indispensabilità (mentre il Tribunale aveva indicato quello dell’indisponibilità ) necessario per l’emissione dell’ordine di esibizione ex art. 210 cpc.
Infine, la Corte ricorda laconicamente che “in quanto riguardante l’istruzione della causa, l’ordine di esibizione deve ritenersi revocabile, anche implicitamente, da parte del giudice che lo ha pronunciato”.
Le affermazioni della Suprema Corte non sono chiare e va messo ordine.
Come accertato, la prima motivazione del Tribunale sulla mancata preventiva richiesta ex art. 119 TUB ostativa dell’ordine di esibizione è considerata dalla Corte un chiaro errore.
Il Tribunale, però, cadeva in un altro errore in quanto non teneva presente che l’attore non era in possesso di tutti gli estratti conto, ma solo di una parte (anche se non la aveva depositata) e che quindi ben poteva chiedere l’ordine di esibizione a carico della banca.
I Giudici di legittimità , invece, sembra abbiano ritenuto che l’attore fosse comunque in possesso di tutti gli estratti conto e che per tale motivo era venuto meno il presupposto dell’indispensabilità necessario all’emissione dell’ordine di esibizione.
Fermo restando il grave errore processuale dell’attore che non ha depositato quella parte degli estratti conto in suo possesso, offrendo così il destro ad una pronuncia ingiusta, il diniego dell’ordine di esibizione appare comunque un duplice errore, anche se basato su presupposti differenti: la mancanza del requisito dell’indisponibilità il Tribunale; la mancanza di quello dell’indispensabilità la Corte.
In sintesi siamo indotti a ritenere:
– che la circostanza che l’attore fosse già in possesso di parte degli estratti conto non avrebbe dovuto interferisce sia sulla richiesta di documentazione rivolta alla banca sia sulla validità dell’ordine di esibizione;
– che in ogni caso l’ordine di esibizione è definito un potere discrezionale del Giudice di acquisire al processo la documentazione che ritenga necessaria. Tale potere discrezionale è stato utilizzato in maniera difforme nell’ambito dello stesso processo da parte dei due giudici istruttori che si sono succeduti, con rilevanti conseguenze;
– che l’affermazione secondo la quale vi sia un orientamento consolidato della giurisprudenza di legittimità , secondo cui, in quanto volta all’acquisizione di documenti che l’istante non è in grado di procurarsi autonomamente, l’esibizione non può essere ordinata per supplire all’inadempimento dell’onere della prova ad opera della parte che è tenuta ad assolverlo, è un principio di ordine generale che va interpretato sulla scorta degli elementi del processo ed in particolare sulla base della specifica giurisprudenza in tema di contenzioso bancario, richiamata in precedenza, che impone un esame attento delle posizioni delle parti;
– che sebbene sia corretto ritenere che ogni ordinanza deve ritenersi revocabile, qualche dubbio va tuttavia avanzato sulla successiva affermazione della Corte secondo cui la revoca dell’ordine di esibizione possa essere “disposta” anche implicitamente, da parte del giudice che lo ha pronunciato. Infatti come va motivata l’ammissione di un mezzo di prova, ugualmente la revoca di un precedente provvedimento del Giudice va sicuramente espressa in modo esplicito e motivato.
La conclusione è conseguenziale: la domanda dell’attore risultava sfornita di prova perché la documentazione prodotta in giudizio riveniente da un provvedimento ritenuto illegittimo non andava presa in considerazione.
Di fatto però il Tribunale avrebbe dovuto tener conto delle osservazioni sopra indicate ed invece si dilunga su questioni di mero diritto; la Corte si è adeguata senza una valutazione critica, che avrebbe dovuto invece indurla a rimettere la causa al giudice del merito per una più attenta verifica degli elementi probatori, sempre che ve ne siano, e dei loro presupposti.
Le perplessità avanzate sembrano puntuali in un giudizio che sembra mal diretto in primo grado e che ha avuto avallo in sede di legittimità , con argomentazioni spesso non puntuali.
Invero, il contenzioso bancario è materia non facile e la pletora di pronunzie differenti che si sono avute, sia di merito che di legittimità , lo conferma.
I provvedimenti commentati hanno meritato un esame perché è sembrato che la decisione avrebbe meritato valutazioni più approfondite.
Siamo indotti a ritenere che le parti, la banca ed il correntista, spesso sono pregiudicate da una condotta processuale non coerente e che le loro domande vengono valutate in modo non fattuale sulla scorta dei soli principi astratti di diritto.
Note:
[1] È rilevante evidenziare che nella CTP il conteggio veniva fatto con riferimento agli estratti conto per un periodo determinato (dal II trimestre 1999 al II trimestre 2012), ma che gli stessi non venivano però depositati agli atti di causa.
[2] Questa impostazione va letta con attenzione; infatti viene affermato che se l’attore ha già la documentazione non può chiedere un ordine di esibizione al solo scopo di eccepire successivamente che lo stesso non è stato evaso.
[3] Il titolare di un rapporto di conto corrente ha sempre diritto di ottenere dalla banca il rendiconto, ai sensi dell’art. 119 del d.lgs. n. 385 del 1993, anche in sede giudiziaria, fornendo la sola prova dell’esistenza del rapporto contrattuale, non potendosi ritenere corretta una diversa soluzione sul fondamento del disposto di cui all’art. 210 c.p.c., perché non può convertirsi un istituto di protezione del cliente in uno strumento di penalizzazione del medesimo, trasformando la sua richiesta di documentazione da libera facoltà ad onere vincolante.
[4] La Cassazione precisa come la richiesta deve comunque mantenersi entro i confini della fase istruttoria del processo cui accede.
[5] Questo è un passaggio rilevante, che è stato valorizzato dai Giudici di legittimità .
[6] Il principio di acquisizione probatoria comporta l’impossibilità per le parti di disporre degli effetti delle prove ormai assunte, le quali possono giovare o nuocere all’una o all’altra parte indipendentemente da chi le abbia dedotte, e non già l’obbligo del giudice di considerare e tener comunque ferme tutte le prove sol perché già espletate, ancorché ammesse in violazione di norme di legge. Ne consegue che legittimamente il giudice d’appello può ritenere erroneamente ammessa in primo grado, e dunque non utilizzabile ai fini della sua decisione, la prova testimoniale diretta a contestare, al di fuori del procedimento di querela di falso, un fatto il cui accertamento sia assistito da fede pubblica privilegiata.
[7] Si vedano Cass. n. 31648/2019; n. 3875/2019; n. 13277/2018 e la già citata n. 24181/2020.
Ernesto Sparano e Gianluca Scoleri, “Brevi note su Cassazione n. 450 del 13.1.2021 sul contenzioso bancario – Principi di acquisizione e vicinanza della prova nonché ammissibilità della richiesta ex art. 210 c.p.c. in relazione all’art. 119 TUB”, Magistra Banca e Finanza, 19 marzo 2021, ISSN 2039-7410, https://www.tidona.com/brevi-note-sulla-ordinanza-della-sesta-sezione-della-cassazione-n-450-del-13-1-2021-nellambito-del-contenzioso-bancario-principi-di-acquisizione-e-vicinanza-della-prova-nonche-ammissibilit/.
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