Di Maura Castiglioni, Avvocato
La questione dell’efficacia di un mutuo fondiario o ipotecario concesso alla banca per l’estinzione di propri pregressi crediti chirografari (e cioè sforniti di garanzie reali) è in attesa della probabile rimessione allo scrutinio delle Sezioni Unite della Cassazione, affinchè esse diano risposta conclusiva ai dubbi insorti nella giurisprudenza di legittimità , in merito alla validità della garanzia reale acquisita dalla banca con la concessione del finanziamento.
La Cassazione, con sentenza n. 16081 del 14 giugno 2019 (di cui si riporta di seguito la massima) ha difatti rimesso la questione al Primo Presidente, affinchè a sua volta rimetta la questione alle Sezioni Unite della Cassazione:
“Il Collegio osserva che la tematica così sollevata – quale appunto relativa alla sorte da riservare a un’operazione connotata a un tempo dal meccanismo di portare a contestuale un’ipoteca relativa a un debito pregresso e dal riposizionamento della scadenza di detto debito – riveste una rilevanza affatto particolare. Con la conseguenza che si manifesta senz’altro opportuna la trattazione in pubblica udienza della medesima, ai sensi dell’art. 375 c.p.c., u.c. Per segnalare, pur se in termini sintetici, la rilevanza della questione sollevata dalla fattispecie concreta occorre richiamare, in primo luogo, taluni enunciati che sono stati formulati dalla sentenza delle Sezioni Unite di questa Corte 25 ottobre 1993 n. 10603. Ha rilevato questa pronuncia che “l’illiceità cui fa riferimento l’art. 1345 c.c. è quella stessa delineata dagli artt. 1343 e 1344 c.c., ai fini dell’illeceità della causa, per cui il “motivo è illecito, e se comune alle parti e decisivo per la stipulazione – determina la nullità del contratto, quando consiste in una finalità vietata dall’ordinamento, perché contraria a norma imperativa o ai principi di ordine pubblico o del buon costume, ovvero perché diretta a eludere (mediante la stipulazione di un contratto (di per sé lecito), una norma imperativa”; “l’intento delle parti di recare pregiudizio ad altri, quindi, ove non sia riconducibile a una di dette fattispecie, non è illecito, non rinvenendosi nell’ordinamento una norma che sancisca – come per il contratto in frode alla legge – l’invalidità del contratto in frode ai terzi ai quali l’ordinamento appresta, invece, altri rimedi a tutela dei loro diritti”: non dà , in specie, “luogo a nullità del contratto l’intento di frodare i creditori (il cui diritto è altrimenti tutelato, come, ad es., con le azioni revocatorie)”. Si deve poi altresì richiamare, in proposito, la successiva pronuncia di Cass. 26 settembre 2016, n. 19196, secondo cui la “disposizione della L. Fall., art. 216, comma 3, non dà luogo alla nullità del contratto, ma costituisce il presupposto degli atti lesivi della par condicio creditorum. L’art. 1418 c.c., comma 1, con l’inciso “salvo che la legge disponga diversamente” impone infatti all’interprete di accertare se il legislatore, anche nel caso di inosservanza del precetto, abbia consentito la validità del negozio predisponendo un meccanismo idoneo a realizzare gli effetti voluti dalla norma”. Rispetto al quadro di riferimento fornito dalla giurisprudenza di questa Corte, la fattispecie concretamente in discorso risulta proporre due ordini di peculiarità , che potrebbero manifestarsi non privi di significato. L’alterazione dei rapporti stabiliti dalla legge con gli altri creditori chirografari che segue alla “contestualizzazione” dell’ipoteca per un debito pregresso nell’operazione in discorso è realizzata per il tramite del riposizionamento delle scadenze del medesimo, per il mezzo cioè della concessione di un nuovo differimento dell’esigibilità della relativa prestazione. Si pone dunque il quesito se questo profilo dell’operazione risulti in sé stesso assorbito dal meccanismo rimediale dell’azione revocatoria (così come viene in sostanza a ritenere il provvedimento impugnato) o se non debba invece indagarsi, tenuto conto anche delle specifiche pattuizioni poste a servizio del riposizionamento, se nei fatti si tratti di un tentativo di recupero dell’impresa in crisi, che si manifesti plausibile, o per contro si risolva in artificiale mantenimento in vita di un’impresa ormai decotta o comunque sprovvista della possibilità di onorare il debito contratto (cfr. L. Fall., art. 217, n. 4 e art. 218). L’apprestamento di una simile operazione, d’altro canto, reca pure con sé perché intesa a evitare che un’ipoteca introdotta a garanzia di un debito pregresso venga fatta oggetto di revoca – l’indicazione di un ulteriore atteggiamento della banca, come inteso a spostare in là nel tempo il dies di decorrenza della revocatoria delle ipoteche contestuali. Con la conseguente proposizione di un ulteriore interrogativo circa il nesso tra la detta indicazione e il corpo dell’operazione: se cioè trattasi di un profilo facente sostanzialmente parte della struttura e della funzione della medesima o, per contro, di una semplice sua ricaduta accidentale, quando non propriamente occasionale”.
Nella questione sottostante, il giudice di primo grado aveva escluso il rango di privilegiato del credito ritenendo privo di causa l’atto di costituzione di ipoteca volontaria contenuto nel contratto di mutuo, in quanto le parti erano a conoscenza sin dalla sottoscrizione che lo scopo dichiarato fosse simulato e che l’erogazione del mutuo avrebbe estinto debiti pregressi di natura chirografaria, attribuendo alla società un finanziamento a lungo termine.
Nell’attesa della decisione del massimo consesso, ad oggi l’indirizzo della Cassazione in materia di mutuo fondiario o ipotecario destinato all’estinzione di debiti pregressi individua nell’operazione un uso “distorto” delle norme relative.
La Cassazione (sent. n. 19476 del 25/7/2018) ritiene difatti che nel procedimento di sostituzione di un credito chirografario con uno privilegiato si concretizzi un uso per l’appunto “distorto” del credito fondiario o ipotecario anche perché risulta oggettivamente inteso a pregiudicare le concorrenti ragioni degli altri creditori e viene pertanto a configurare una violazione della par condicio.
A tale prassi distorta conseguirebbe la perdita della garanzia ipotecaria ottenuta: la banca mutuante potrà insinuarsi al passivo fallimentare per le somme erogate e destinate all’estinzione del debito preesistente, ma in “chirografo”, attesa la revocabilità dell’ipoteca così ottenuta (Tribunale di Mantova, sent. n. 97 del 5/2/2018).
La Cassazione (ex multis, sent. n. 3955 del 29/2/2016 e sent. n. 2816 del 6/2/2018) ha però escluso l’uso distorto del credito fondiario o ipotecario nel caso in cui il mutuatario abbia acquisito contestualmente al mutuo ipotecario destinato ad estinguere una pregressa esposizione una “nuova” disponibilità finanziaria. Difatti il mutuo ipotecario destinato all’estinzione di debiti pregressi è operazione legittima se il mutuatario, contestualmente al mutuo ipotecario, acquisisca una nuova disponibilità finanziaria superiore all’importo necessario all’estinzione della pregressa esposizione, a cui consegua la pattuizione di nuove condizioni negoziali, con rinnovate tempistiche dei pagamenti:
– Cass. civ. sent. n. 3955 del 29/2/2016:
“Ben distinta un’operazione simile [quella “distorta”, nelle parole della Corte] da quella volta al rifinanziamento del debitore (”¦) Ma l’elemento caratteristico di siffatto tipo di ricorso al credito è che segua effettivamente, poi, l’erogazione di nuova liquidità da parte della banca, funzionale non solo (e non tanto), quindi, all’azzeramento della preesistente esposizione debitoria, tutelando la banca mediante un’ipoteca configurabile come garanzia non contestuale, ma a rimodulare, per il tramite di nuove condizioni negoziali per esempio afferenti il tasso di interesse o rinnovate tempistiche dei pagamenti, l’assetto complessivo del debito nel contesto di una nuova veste giuridico-economica degli anteriori rapporti. In ciò può concretamente stabilirsi il discrimine tra le due tipologie di operazioni, costituito dalla preesistenza o meno del rischio di credito effettivamente assunto dalla banca. La quale banca, laddove eroghi effettivamente nuova liquidità al debitore, nel contesto di un’operazione non distorta e non preordinata a estinguere semplicemente l’obbligazione pregressa ripianando, con l’ipoteca, il rischio di credito male apprezzato al momento della sua insorgenza, si conforma alla sua funzione economica istituzionale munendo l’impresa di nuove risorse suscettibili di rifinanziarla; funzione in tal caso connaturata all’essere il finanziamento, cui accede l’ipoteca, destinato per l’appunto ad assicurare ulteriori disponibilità al debitore in conformità alle regole di corretta gestione di un rischio contestualmente assunto e, per questo, nuovo”.
Maura Castiglioni, “Brevi note sul mutuo fondiario o comunque ipotecario finalizzato all’estinzione di debiti pregressi verso la banca”, Magistra Banca e Finanza, 29 luglio 2020, ISSN 2039-7410, https://www.tidona.com/brevi-note-sulla-situazione-attuale-del-mutuo-fondiario-o-ipotecario-concesso-per-lestinzione-di-debiti-pregressi/.
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