CASSAZIONE – Il mutuo ipotecario con stato avanzamento lavori (SAL) rientra nella categoria “Mutui” e non in quella “Altri finanziamenti” ai fini della verifica del superamento del tasso-soglia sull’usura

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3. – Col secondo mezzo vengono denunciate violazione e falsa applicazione della L. n. 108 del 1996 art. 2, art. 644 c.p. e art. 1815 c.c. La censura investe la riconduzione dell’operazione di finanziamento a categoria che il ricorrente reputa incongrua. Rileva l’istante che ai fini del corretto inquadramento della categoria di riferimento non assuma rilievo il dato dell’effettiva erogazione della somma di denaro; andava invece considerato che la garanzia reale nei contratti a stato di avanzamento dei lavori veniva regolarmente acquisita sin da subito e che l’erogazione frazionata del finanziamento era prevista proprio per ridurre il rischio dell’ente erogante. Aggiunge il fallimento ricorrente che la banca non aveva mai contestato la natura del finanziamento oggetto del giudizio e che la Cassa di Risparmio aveva inteso erogare un mutuo fondiario con garanzia reale a tasso variabile.

Nei termini che si vengono ad esporre la doglianza è fondata.

Come è noto, la L. n. 108 del 1996, art. 2, comma 2, prevede che la classificazione delle operazioni per categorie omogenee (con riferimento alle quali debba poi rilevarsi trimestralmente il tasso effettivo globale medio), sia effettuata annualmente con decreto del Ministro del tesoro, sentiti la Banca d’Italia e l’Ufficio italiano dei cambi e pubblicata senza ritardo nella Gazzetta Ufficiale, tenuto conto della natura, dell’oggetto, dell’importo, della durata, dei rischi e delle garanzie. Il D.M. 18 settembre 2003 – anteriore alla stipula del contratto che qui interessa, il quale data 29 luglio 2004 – enucleava, come distinte categorie, quella dei “mutui” e quella degli “altri finanziamenti a breve e medio/lungo termine”, al pari dei decreti successivi. A sua volta, la Banca d’Italia, nelle proprie istruzioni aggiornate a dicembre 2002, precisava che la categoria dei detti finanziamenti aveva carattere residuale e che vi rientravano tutte le forme di finanziamento che non fossero da ricondurre a una delle categorie precedenti, tra cui erano indicati, per l’appunto, i mutui (categoria 7), identificati come finanziamenti oltre il breve termine assistiti anche parzialmente da garanzie reali, non aventi la forma del conto corrente o del prestito personale e che prevedano il rimborso di rate comprensive di capitale e interessi; nella versione dell’agosto 2009 le dette istruzioni espressamente precisavano, poi, che le operazioni aventi ad oggetto l’erogazione “a stato avanzamento lavori” andassero segnalate nella nominata categoria “altri finanziamenti” (categoria 10).

L’art. 2, comma 1 della stessa legge prevede, inoltre, la rilevazione trimestrale del tasso effettivo globale medio degli interessi praticati dalle banche e degli intermediari finanziari nel periodo, per le operazioni come sopra accorpate per categorie omogenee.

La conclusione del contratto di finanziamento a stati di avanzamento che risulti essere assistito, come nel caso in esame, da garanzia ipotecaria, pone il problema, posto dalla curatela ricorrente, circa la riconducibilità  dell’operazione in questione alla categoria dei mutui (che ricomprende, come si è visto, i finanziamenti muniti di tale garanzia) o alla categoria in cui confluiscono i diversi finanziamenti non ricompresi nelle altre classi di operazioni. La questione assume importanza, come è evidente, per il diverso limite, riferibile alle dette operazioni, “oltre il quale gli interessi sono sempre usurari” (L. n. 108 del 1996, art. 2, comma 4), giacché i decreti ministeriali di rilevazione del tasso effettivo globale medio hanno ovviamente indicato soglie diverse per i mutui con garanzia ipotecaria e per gli “altri finanziamenti” di cui si è sopra detto.

Il tema, è subito da avvertire, non va riguardato nella prospettiva di una possibile disapplicazione dei decreti ministeriali con cui, rispettivamente, è stata operata la classificazione delle operazioni per categorie omogenee (art. 2, comma 2, L. cit.) e con cui è stato rilevato, con riferimento alle classi di operazioni che interessano, il tasso effettivo globale medio (art. 2, comma 1, cit.). Se è vero, infatti, in linea di principio che i decreti ministeriali possono essere disapplicati in caso di riscontrata loro difformità  rispetto alla legge (cfr. quanto osservato, seppure in via di proclamazione astratta, da Cass. Sez. U. 20 giugno 2018, n. 16303, con riferimento ai decreti ministeriali recanti i tassi globali medi, a proposito di una ipotetica mancata inclusione della commissione di massimo scoperto nel calcolo dei detti tassi), nella fattispecie si tratta piuttosto di verificare se l’operazione posta in essere sia da ricondurre all’una o all’altra delle categorie che qui vengono in esame (si ripete: “mutui” o “altri finanziamenti”).

Ciò posto, è da ritenere che, in caso di dubbio circa la riconducibilità  dell’operazione all’una o all’altra delle categorie, identificate con decreto ministeriale, cui si riferisce la rilevazione dei tassi globali medi, l’interprete debba procedere a individuare i profili di omogeneità  che l’operazione stessa presenti rispetto alle diverse tipologie ivi contemplate, attribuendo rilievo, a tal fine, ai richiamati parametri normativi individuati dalla L. n. 108 del 1996, art. 2, comma 2, (natura, oggetto, importo, durata, rischi e garanzie) e apprezzando, in particolare, quelli, tra essi, che, sul piano logico, meglio giustifichino l’inclusione del finanziamento preso in esame in questa o in quella classe di operazioni.

Ora, il Tribunale ha escluso che il negozio concluso potesse essere ricondotto a mutuo giacché nel contratto di finanziamento a stati di avanzamento la stipula non importerebbe affatto la consegna del denaro alla parte mutuataria, se non in una minima parte iniziale: il detto finanziamento presenterebbe, dunque, uno schema contrattuale completamente differente da quello del mutuo, che è un contratto reale.

Il rilievo evoca una distinzione nota. È risalente, infatti, l’insegnamento di questa S.C. secondo cui, mentre il contratto di mutuo in senso proprio è un contratto essenzialmente reale ed unilaterale, con obbligazioni da una sola parte, il quale si perfeziona soltanto con la consegna, da parte del mutuante al mutuatario, di determinate quantità  di danaro o di altre cose fungibili – sorgendo da quel momento, a carico del solo mutuatario, l’obbligazione fondamentale di restituire, nei termini e nei modi previsti, altrettante cose della stessa specie e qualità , con l’aggiunta eventuale dell’obbligazione parallela di prestare gli interessi -, il contratto di finanziamento risulta caratterizzato dall’obbligo di un soggetto di fornire capitali a ripetizione, in base ad un rapporto fondamentale di carattere consensuale ed obbligatorio (Cass. 27 novembre 1967, n. 2845): in conseguenza, il momento perfezionativo del negozio di mutuo, contratto reale ad efficacia obbligatoria, coincide, di regola, con la traditio, con la consegna, cioè, del denaro (o di altra cosa fungibile) al mutuatario che ne acquista la proprietà , ovvero con il conseguimento della disponibilità  giuridica della res da parte di quest’ultimo, per effetto della creazione, da parte del mutuante, di un autonomo titolo di disponibilità , tale da determinare l’uscita della somma dal proprio patrimonio e l’acquisizione della medesima al patrimonio della controparte, a prescindere da ogni successiva manifestazione di volontà  del mutuante; il contratto di finanziamento, o mutuo di scopo, è, per converso, fattispecie negoziale consensuale, onerosa ed atipica, che assolve essenzialmente una funzione creditizia, con la conseguenza che la consegna della somma da corrispondere, normalmente per stati di avanzamento, e con contestuale controllo della progressiva realizzazione dello scopo, rappresenta l’esecuzione dell’obbligazione principale, anziché (come nel mutuo) l’elemento costitutivo del contratto (Cass. 21 luglio 1998, n. 7116).

Tali tratti sono senz’altro utili per spiegare la diversificazione, nei decreti ministeriali di rilevamento dei tassi globali medi, tra le operazioni di finanziamento a stati di avanzamento e quelle di mutuo: ma non sono decisive ai fini che qui interessano. Al di là  della morfologia delle singole operazioni, occorre infatti considerare che da due dei parametri menzionati dalla cit. L. n. 108 del 1996, art. 2, comma 1, – quello dei rischi e quello delle garanzie prestate – può senz’altro desumersi l’omogeneità  tra i contratti di finanziamento ipotecario a stato di avanzamenti e quelli di mutuo (contratti di mutuo che, secondo quanto previsto dai decreti trimestrali sui tassi effettivi globali medi, sono, a partire dal D.M. 22 giugno 2004, quelli con garanzia reale: le istruzioni della Banca d’Italia chiarivano peraltro già  da prima – come si è visto – che per mutui dovessero intendersi i soli finanziamenti muniti di siffatta garanzia).

Vero è che nei finanziamenti a stato di avanzamento l’interesse più elevato, solitamente praticato dagli intermediari (e risultante, del resto, dal livello dei tassi effettivi globali medi che trova comunemente riscontro nei decreti ministeriali emanati trimestralmente) parrebbe compensare il maggior rischio che l’operatore bancario o finanziario assume con l’erogazione del finanziamento, il quale avviene in assenza di una garanzia reale. Un tale argomento non è, tuttavia, evidentemente spendibile nel caso in cui il finanziamento erogato a stato di avanzamento dei lavori sia assistito da ipoteca, giacché in tale ipotesi l’intermediario – che, rispetto al mutuo, già  gode del vantaggio di non erogare l’intera somma in un’unica soluzione, al momento della conclusione del contratto, ma gradualmente, in ragione del progredire dei lavori – è coperto, rispetto a eventuali inadempimenti del finanziato, dalla garanzia reale da questi prestata. Né, a ben vedere, potrebbe opporsi che tale garanzia inerisca a un bene sprovvisto, prima del completamento dell’opera, di un valore di mercato particolarmente significativo (e che, pertanto, la garanzia non abbia, sul piano economico, la consistenza propria dell’ipoteca accesa su di un fabbricato ultimato, come tale commerciabile): in termini generali, infatti, tale condizione è bilanciata dall’erogazione frazionata delle somme mutuate, che segue la puntuale verifica dell’esecuzione dei lavori; in conseguenza, l’incremento degli importi mutuati si coniuga con l’accrescimento progressivo del valore del bene oggetto della garanzia.

Con particolare riferimento al grado di rischio dell’operazione e alla garanzia ad esso correlata, il finanziamento a stato di avanzamento dei lavori assistito da ipoteca presenta, dunque, evidenti elementi di omogeneità  col mutuo con garanzia reale e ad esso va perciò assimilato. Tale conclusione non è inibita dal principio, affermato dalla giurisprudenza di questa Corte (cfr. Cass. Sez. U. 20 giugno 2018, n. 16303, cit.) secondo cui deve esservi simmetria tra il tasso effettivo globale medio rilevato trimestralmente a norma della L. n. 108 del 1996, art. 1, comma 1, e il tasso effettivo globale della singola operazione. Per un verso, infatti, resta indimostrato che la rilevazione, da parte della Banca d’Italia, del tasso effettivo globale medio concernente i mutui con garanzia reale non abbia riguardato anche i finanziamenti a stati di avanzamento assistiti da ipoteca; per altro verso, e comunque, l’indicato principio non può esimere il giudice dal compito di identificare la categoria di operazioni, tra quelle cui si riferiscono le soglie, che presenti maggiori elementi di omogeneità  con la singola operazione della cui usurarietà  si controverta: ciò che è implicato nella valutazione che lo stesso giudice è chiamato a compiere a norma dell’art. 2, comma 4, L. n. 108 cit.

Il giudizio formulato dal Tribunale risulta quindi, per quanto detto, non condivisibile.

Ogni altra questione, quale quella relativa alla possibile incidenza, nel superamento del tasso soglia, del livello degli interessi moratori (che il giudice di merito ha ritenuto essere ininfluenti nella verifica, da lui compiuta, circa l’osservanza delle prescrizioni contenute nella L. n. 108 del 1996), rimane assorbita.

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