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Cassazione Civile, sez. I, sent. n. 3024 del 10 febbraio 2020

Nella specie, la banca aveva chiesto di essere ammessa con privilegio ipotecario al passivo fallimentare dell’impresa, titolando la propria domanda in un mutuo fondiario.

Il giudice delegato aveva ammesso il credito “integralmente in via chirografaria, in quanto la costituzione della garanzia ipotecaria è da ritenersi inefficace nei confronti della procedura ex art. 67 comma 1, in quanto avvenuta nel periodo sospetto e comunque in relazione a un credito preesistente non scaduto”.

La S.C. ha confermato la correttezza dell’esclusione dal privilegio del mutuo fondiario destinato ad estinguere debiti pregressi anche eventualmente garantiti da ipoteca)

MASSIME DELLA SENTENZA:

“Risulta decisiva la constatazione che la disposizione dell’art. 38 TUB, comma 2 stabilisce la regola per cui l’ammontare del finanziamento è “determinato … in rapporto al valore dei beni ipotecati”. Ciò significa, all’evidenza, che nel mutuo fondiario l’ammontare del credito dipende – non può non dipendere, meglio – dal valore che possiede l’immobile dato in ipoteca. Proprio sulla base di questa disposizione (come poi completata dalle Istruzioni della Banca d’Italia), la giurisprudenza di questa Corte ha rilevato che il “mutuo fondiario è operazione che si connota per concentrare la copertura del rischio di rientro dell’erogato sul solo immobile “mobilizzato” e contestualmente iscritto in ipoteca di primo grado” (cfr. Cass., 18 maggio 2018, n. 11201; v. pure sulla scia di questa, tra le altre, Cass., 28 maggio 2018, n. 13285; Cass. 28 maggio 13286; Cass., 24 settembre 2018, n. 22459). Perciò, il mutuo fondiario possiede requisiti identificativi diversi da quelli dell’ordinario mutuo ipotecario ed è inteso a porre in essere un’operazione diversa e con effetti (anche) distinti da quelli propri dell’ordinario mutuo (cfr. ancora Cass., n. 11201/2018). In altri termini, nel mutuo fondiario è proprio la garanzia dell’ipoteca a conformare il credito (merito e quantità): così dando vita a una speciale tipologia di operazione, che il sistema vigente ha inteso proteggere in modo peculiare (con l’assegnazione di forti vantaggi disciplinari), in ragione della rischiosità sua intrinseca. Ne segue che un mutuo non può, nel corso di svolgimento del relativo rapporto, diventare fondiario. Nel caso di ipoteca posta a servizio di un preesistente mutuo, quest’ultimo rimane semplicemente un ordinario mutuo”.

“Sul punto, in realtà, il provvedimento impugnato si manifesta chiaro, univoco: “scopo dell’operazione oggetto di revoca non (è stato) il pagamento effettuato in forma anomala, quanto la trasformazione di un debito preesistente da chirografario a privilegiato attraverso il negozio indiretto di cui si è detto (apparente estinzione della passività preesistente e creazione di una “nuova” passività privilegiata)”. In questa prospettiva, dunque, la stipulazione del “mutuo fondiario” viene propriamente assunta come mera forma, strutturalmente idonea a realizzare la funzione “fraudolenta” dell’operazione, quale quella di “rendere” contestuale un’ipoteca per un credito che era preesistente. E che, nello svolgimento della motivazione compiuto dal Tribunale, tale nella sostanza è rimasto: posto, se non altro, che l’ipoteca è stata revocata in relazione alla norma della L. Fall., art. 67, comma 1, n. 4)”.