Professore associato di diritto commerciale dell’Università Giustino Fortunato di Benevento
Abstract: Il saggio muove dalla premessa che la concessione abusiva di credito non identifichi un vizio unitario del finanziamento, produttivo di conseguenze uniformi, ma una famiglia di fattispecie differenti quanto alla regola violata, all’interesse protetto, al soggetto danneggiato e al rimedio applicabile. Il problema non consiste nello stabilire se sia lecito finanziare un’impresa in difficoltà, possibilità che l’ordinamento ammette e, in presenza di concrete prospettive di risanamento, favorisce. Esso si configura, invece, nell’individuazione del momento in cui la decisione di concedere o mantenere il credito perda una giustificazione professionale verificabile e contribuisca causalmente alla prosecuzione antieconomica dell’attività. L’indagine distingue il danno direttamente arrecato al patrimonio sociale, il suo riflesso sulla garanzia comune dei creditori e la distinta perdita individuale dei terzi che abbiano confidato nell’apparente solvibilità dell’impresa; ricostruisce il giudizio ex ante sulla decisione bancaria alla luce del merito creditizio e degli standard prudenziali; precisa il controfattuale necessario per accertare l’aggravamento del dissesto; delimita i diversi titoli di responsabilità e le corrispondenti forme di legittimazione del curatore. La giurisprudenza del 2026 viene quindi esaminata distinguendo responsabilità risarcitoria, inefficacia revocatoria, nullità per reato-contratto e irripetibilità della prestazione contraria al buon costume. Il confronto con Francia, Germania e Delaware conferma, pur nella diversità degli istituti, l’esigenza di evitare valutazioni retrospettive fondate sul solo insuccesso del risanamento.
Abstract (EN): The article proceeds from the premise that abusive lending does not constitute a unitary defect of the financing transaction producing uniform legal consequences, but rather encompasses a family of distinct situations differing in terms of the rule infringed, the interest protected, the injured party, and the applicable remedy. The relevant issue is not whether financing a distressed undertaking is lawful—a possibility that the legal system recognises and, where concrete restructuring prospects exist, actively supports. It lies, instead, in identifying the point at which the decision to grant or maintain credit ceases to rest on a verifiable professional justification and causally contributes to the economically inefficient continuation of the business. The analysis distinguishes the loss directly inflicted on the company’s estate, its consequential impact on the creditors’ common security, and the separate individual loss suffered by third parties who relied on the undertaking’s apparent solvency. It reconstructs the ex ante assessment of the lending decision in light of creditworthiness and prudential standards; specifies the counterfactual required to establish the worsening of the financial distress; and delineates the different bases of liability and the corresponding forms of standing available to the insolvency practitioner. The 2026 case law is then examined by distinguishing damages liability, avoidance-based ineffectiveness, nullity arising from a contract that itself embodies a criminal offence, and the irrecoverability of a performance contrary to public morality. The comparison with France, Germany, and Delaware confirms, notwithstanding the diversity of the relevant legal institutions, the need to avoid retrospective assessments based solely on the failure of the restructuring attempt.
Parole Chiave: Concessione abusiva di credito; impresa in crisi; merito creditizio; causalità; danno incrementale; responsabilità della banca; rimedi concorsuali.
Keywords: Abusive lending; distressed firms; creditworthiness; causation; incremental loss; lender liability; insolvency remedies.
JEL: G21; G33; K12; K13; K22.
Indice:
1 Il problema e la tesi: dalla fattispecie unitaria al sistema differenziato delle responsabilità. 3
2 Evoluzione della giurisprudenza: dall’apparenza di solvibilità al danno al patrimonio sociale. 5
4 Le condotte: nuova finanza, mantenimento, consolidamento e ristrutturazione apparente. 10
5 Merito creditizio, disciplina prudenziale e diligenza civilistica. 12
6 Il giudizio ex ante e il sindacato sulla decisione bancaria. 15
7 Causalità: finanziamento, prosecuzione dell’attività e aggravamento del dissesto. 18
8 Le figure di danno e i criteri di quantificazione. 20
9 Titolo della responsabilità e concorso con gli organi sociali. 22
11 Finanziamenti assistiti da garanzia pubblica e trasferimento del rischio. 25
12 Risarcimento, revocatoria, nullità e irripetibilità. 27
12.1.. La responsabilità risarcitoria quale conseguenza ordinaria. 27
12.2.. Revocatoria e inefficacia relativa. 28
12.3.. Nullità e reato-contratto. 28
12.4.. L’intento funzionale predatorio. 29
12.5.. Prestazione contraria al buon costume e irripetibilità. 30
12.6.. Ammissione al passivo, controcredito risarcitorio e compensazione. 31
13 Il diritto comparato come verifica funzionale. 32
*** * ***
1 Il problema e la tesi: dalla fattispecie unitaria al sistema differenziato delle responsabilità.
La concessione di credito all’impresa in crisi è un fatto, in sé, ambivalente. Può anticipare le risorse necessarie a correggere uno squilibrio reversibile, preservare continuità aziendale e valore organizzativo, consentire una ristrutturazione più efficiente della liquidazione.[1] Può, però, anche occultare l’irreversibilità del dissesto, rinviare l’apertura della procedura, finanziare perdite non più recuperabili e trasferire sui creditori o sul garante pubblico il costo di una scelta compiuta in funzione della tutela o del rafforzamento di una posizione creditizia già compromessa. La figura della concessione abusiva di credito nasce precisamente da questa ambivalenza, già presente nella riflessione sul banquier donneur de crédit e sulla diligenza professionale del banchiere.[2]
La difficoltà teorica non deriva soltanto dal fatto che l’erogazione di credito non costituisca un comportamento intrinsecamente dannoso. La locuzione “concessione abusiva di credito” riunisce, infatti, situazioni giuridicamente differenti. In alcuni casi viene in considerazione una decisione creditizia negligente che non produce alcun aggravamento causalmente dimostrabile. In altri, il sostegno finanziario consente alla società di proseguire un’attività distruttiva di valore. Il mantenimento degli affidamenti può, infine, generare un’apparenza di solvibilità sulla quale singoli terzi fanno affidamento. Diversa ancòra è, poi, l’ipotesi nella quale il finanziamento sia impiegato per consolidare l’esposizione della banca, acquisire garanzie o trasferire su un garante pubblico il rischio di un credito già deteriorato. Soltanto nelle situazioni più gravi, infine, l’operazione può integrare un reato-contratto o una prestazione contraria al buon costume economico.
La concessione abusiva non identifica, pertanto, un autonomo vizio unitario del contratto di finanziamento. Essa costituisce una nozione di sintesi, il cui contenuto deve essere di volta in volta specificato individuando la condotta contestata, la regola professionale violata, il rischio che tale regola mirava a prevenire, l’interesse concretamente leso, il soggetto titolare dell’azione e il rimedio compatibile con quella lesione.
L’accertamento deve svolgersi su due piani logicamente distinti. Il primo riguarda la responsabilità e richiede di verificare la situazione economico-finanziaria conoscibile al momento della decisione; l’assenza di una prospettiva di risanamento professionalmente difendibile; l’irragionevolezza ex ante della concessione o del mantenimento del credito; il contributo causale dell’operazione alla prosecuzione antieconomica dell’attività; l’esistenza di un danno incrementale. Il secondo piano concerne la sorte dell’operazione e impone di distinguere la responsabilità risarcitoria dalla revocabilità dell’atto, dalla nullità per violazione di norme imperative o per illiceità dell’operazione concreta e dall’irripetibilità della prestazione ai sensi dell’art. 2035 c.c.
La tesi del lavoro è, dunque, che la concessione abusiva debba essere ricostruita non come fattispecie plurioffensiva unitaria ma come famiglia differenziata di illeciti e anomalie negoziali.[3] La selezione del rimedio, conseguentemente, dipende dalla struttura della singola violazione. Il risarcimento presuppone colpa, causalità e danno; la revocatoria presuppone un atto valido ma relativamente inefficace nei confronti della massa; la nullità richiede che il contratto o l’operazione concreta contrastino con una specifica norma imperativa o integrino una fattispecie penalmente vietata; l’art. 2035 c.c. richiede un’autonoma valutazione della prestazione e della sua contrarietà al buon costume.[4]
L’indagine procederà dalla ricostruzione dell’evoluzione giurisprudenziale all’individuazione della situazione del debitore e delle condotte bancarie rilevanti. Esaminerà, poi, il valore civilistico delle regole prudenziali, il giudizio ex ante, la causalità e le diverse figure di danno. Si procederà distinguendo i titoli della responsabilità e le forme della legittimazione del curatore. I finanziamenti garantiti dallo Stato e il sistema dei rimedi saranno, quindi, esaminati autonomamente. Si procederà a fornire cenni comparatistici come verifica funzionale della ricostruzione proposta. La presente riflessione si concluderà con brevi considerazioni di sintesi.
2 Evoluzione della giurisprudenza: dall’apparenza di solvibilità al danno al patrimonio sociale.
La concessione abusiva di credito è una categoria di formazione dottrinale e giurisprudenziale, il cui regime deriva dall’integrazione tra diritto comune delle obbligazioni e della responsabilità, disciplina dell’impresa bancaria, regole di vigilanza e principi del diritto della crisi.[5]
La prima configurazione dell’illecito riguardava prevalentemente il danno subito dai terzi che, confidando nella continuità del sostegno bancario, avessero instaurato nuovi rapporti con un’impresa soltanto apparentemente affidabile. L’interesse protetto era, in tale prospettiva, essenzialmente l’affidamento individuale del nuovo creditore e il danno consisteva, coerentemente, nella perdita derivante dal rapporto concluso in presenza di un’apparenza di solvibilità imputabile anche al comportamento della banca.[6]
Le Sezioni Unite del 2006 hanno escluso la legittimazione del curatore a esercitare tali pretese in considerazione del fatto che il danno da affidamento non colpisce indistintamente il patrimonio del debitore o la generalità dei creditori ma nasce nelle singole sfere patrimoniali dei terzi che abbiano contrattato confidando nell’apparenza.[7] La decisione, pertanto, ha delimitato l’area delle pretese individuali non trasferite alla curatela.
Un diverso percorso si è sviluppato con riguardo al danno arrecato direttamente al patrimonio sociale. Cass. n. 13413/2010[8] e, successivamente, Cass. n. 9983/2017[9] hanno ammesso che la banca possa rispondere quale concorrente degli amministratori quando l’erogazione abbia contribuito all’aggravamento del dissesto della società. Cass. n. 11798/2017[10] ha, per contro, ribadito il difetto di legittimazione del curatore rispetto al distinto danno individuale sofferto dai singoli creditori. Le pronunce hanno fornito una trattazione articolata di diritti, danni e titoli di legittimazione differenti.
Cass. nn. 18610 e 24725 del 2021[11] hanno, poi, ricostruito più compiutamente l’azione diretta alla reintegrazione del patrimonio sociale, riconoscendo che la nuova finanza o il mantenimento degli affidamenti possono concorrere alla prosecuzione dell’attività e all’incremento delle perdite. Cass. nn. 1387 e 29840 del 2023[12] hanno ulteriormente distinto il danno comune o sociale dalle perdite individuali dei creditori, insistendo sulla necessità di provare separatamente condotta, colpa, causalità e danno.[13] L’evoluzione, quindi, ha progressivamente differenziato il pregiudizio al patrimonio sociale dalle pretese individuali fondate sull’affidamento.
Il Codice della crisi, anche nel quadro tracciato dalla direttiva (UE) 2019/1023[14], ha profondamente modificato il contesto di applicazione della fattispecie. L’ordinamento interno ha rafforzato gli obblighi di adeguata organizzazione dell’impresa e di tempestiva rilevazione della crisi, mentre la direttiva ha imposto agli Stati membri la predisposizione di strumenti di allerta precoce, ha disciplinato i doveri degli amministratori in prossimità dell’insolvenza e ha protetto, a determinate condizioni, la nuova finanza funzionale alla ristrutturazione.[15]
Il nuovo contesto normativo ha fornito indicazioni preziose alla riflessione che si conduce là dove ha fornito tutela alla nuova finanza funzionale al risanamento[16] e, contemporaneamente, accentuato i doveri di tempestiva rilevazione della crisi[17]. La coesistenza di tali elementi di contesto, infatti, consente di confermare che l’abusività del finanziamento sia da ricondurre alla coerenza della decisione bancaria, nel momento in cui viene assunta, con l’obiettivo della conservazione o produzione di valore.
All’esito del percorso evolutivo segnalato, pertanto, l’erogazione o il mantenimento del credito possono essere considerati abusivi quando la banca, con dolo o colpa, sostenga un’impresa che versi in una difficoltà economico-finanziaria conoscibile e non disponga di concrete prospettive di superamento e da tale sostegno derivi l’aggravamento del dissesto favorito dalla prosecuzione dell’attività.[18]
3 Situazione economico-finanziaria del debitore e prospettiva di risanamento professionalmente difendibile.
Il dato rilevante ai fini della ricostruzione della fattispecie deve essere ricercato nella combinazione tra una situazione di difficoltà economica e finanziaria sufficientemente seria e conoscibile e l’assenza, alla data della decisione creditizia, di una prospettiva di risanamento professionalmente difendibile. Tale prospettiva, evidentemente, non attiene all’esito dell’operazione ma al modo in cui la decisione viene presa, in relazione all’acquisizione di tutte le informazioni rilevanti disponibili e alla plausibile capacità del finanziamento di contribuire alla produzione o alla conservazione di valore.
La linea di confine, pertanto, sembra dover essere costruita sulla giustificabilità professionale del rischio assunto dalla banca alla luce delle informazioni disponibili o doverosamente acquisibili. Il finanziamento, pertanto, deve considerarsi lecito ogni qualvolta si disponga di dati attendibili dai quali emerga una ragionevole possibilità di riequilibrio, di continuità sostenibile o, secondo le circostanze, di conservazione del valore dell’azienda in funzione di una soluzione regolata della crisi. Nei casi in cui tale scelta sia ragionevole,la decisione è (e rimane) lecita pur se il risanamento fallisce. La censurabilità dell’operazione si configura, invece, quando le informazioni disponibili non consentivano, già all’epoca della scelta, di giustificare la continuità o quando la banca abbia omesso le verifiche necessarie per non confrontarsi con un esito prevedibilmente negativo.[19]
Il piano industriale e finanziario costituisce, quando la natura e la gravità della situazione lo richiedano, il principale supporto documentale della verifica ma non è, in sé, elemento sufficiente. Le relative previsioni devono essere fondate su riscontri solidi e su assunzioni determinate, verificabili e periodicamente aggiornate.[20] Esso rileva se e nei limiti in cui sia in grado di fornire la prova della qualità del processo informativo che incorpora al suo interno.
La presenza di uno strumento regolato incide sulla prova ma non elimina, a monte, la valutazione di cui si va ragionando. I finanziamenti autorizzati nella composizione negoziata, quelli prededucibili e quelli in esecuzione di uno strumento di regolazione della crisi beneficiano di protezioni che riflettono la loro funzione.[21] Tali regimi presuppongono, tuttavia, destinazione e utilità coerenti con il percorso di risanamento o con il miglior soddisfacimento dei creditori ma non sono in grado di riqualificare in termini di meritevolezza un’operazione che, in concreto, serva soltanto a sostituire l’esposizione della banca o a rinviare una liquidazione inevitabile.[22]
Il regime della composizione negoziata, in particolare, contribuisce a chiarire il punto là dove l’accesso a tale strumento non giustifica la revoca automatica degli affidamenti ma, al tempo stesso, nulla assicura circa la risanabilità dell’impresa.[23] All’interno di tale procedimento, la banca deve, pertanto, riesaminare il merito creditizio alla luce delle informazioni prodotte, della posizione dell’esperto, delle trattative e delle misure protettive. La clausola di salvaguardia della vigilanza prudenziale impedisce sia di ricavare un obbligo di nuova finanza sia di costruire un’esenzione da responsabilità per il semplice fatto che il debitore abbia avviato la procedura.[24]
4 Le condotte: nuova finanza, mantenimento, consolidamento e ristrutturazione apparente.
La condotta rilevante per la configurazione della concessione abusiva di credito non coincide con la sola erogazione di nuova liquidità. Può consistere tanto in un atto positivo di concessione o incremento del credito, quanto nella decisione consapevole di mantenere capacità finanziaria in precedenza accordata, rinnovare linee scadute, tollerare stabilmente sconfinamenti o ristrutturare un’esposizione senza modificarne la sostenibilità sostanziale.[25] L’elemento rilevante è quindi la decisione della banca di rendere disponibile, o continuare a rendere disponibile, capacità finanziaria a un’impresa priva di una base razionale e attendibile di continuità o risanamento.[26]
Il problema del mantenimento del credito assume particolare rilievo, in questo contesto, posto che l’inerzia può assumere, in sé, valore decisionale. La banca è, infatti, tenuta a riesaminare l’esposizione quando emergano informazioni idonee a modificare in modo significativo la precedente valutazione nonché in occasione del rinnovo, della revisione o della modifica sostanziale delle linee. L’abuso può, quindi, emergere anche a seguito di un’erogazione inizialmente corretta, quando il credito, all’origine lecito, diviene ingiustificato a fronte del deterioramento delle condizioni dell’impresa e della conseguente inattendibilità della prospettiva su cui la decisione si fondava.[27] Il mantenimento del credito, in tale prospettiva, deve considerarsi riqualificato in termini di illiceità a partire dal momento in cui le nuove informazioni disponibili alla banca rendono non più professionalmente difendibile la prosecuzione del sostegno senza ulteriori verifiche, condizioni correttive o limitazioni.[28]
In tale prospettiva, emerge il rischio della c.d. “ristrutturazione apparente”, che ricorre quando l’operazione modifica la forma del debito esistente senza migliorare la sostenibilità dell’impresa. Il consolidamento può essere fisiologico se destinato a perseguire obiettivi virtuosi quali l’allungamento delle scadenze, la riduzione del costo etc. e si inserisce in un piano di recupero del pieno equilibrio economico e finanziario. Al contrario, esso può assumere carattere patologico quando, in assenza di un’apprezzabile utilità per l’impresa e di concrete prospettive di riequilibrio, serva prevalentemente a consolidare o privilegiare la posizione della banca trasferendo sulla massa o sul garante il rischio di un’esposizione già compromessa. La destinazione delle somme, il vantaggio effettivo per l’impresa e la trasformazione della posizione del finanziatore sono, quindi, elementi centrali per stabilire se l’operazione conservi una funzione di riequilibrio oppure serva prevalentemente a rafforzare la posizione della banca trasferendo su altri soggetti il rischio di una precedente esposizione.[29] Ne consegue che ristrutturazione debba essere valutata secondo un criterio sostanziale avente ad oggetto la riduzione del servizio del debito, la produzione di nuova liquidità, la liberazione di risorse per l’attività e il coordinamento con misure imprenditoriali credibili, in ogni caso senza che nuovi interessi o garanzie aggravino la posizione patrimoniale del debitore.
Problema differente è quello della validità del mutuo solutorio in quanto tale.[30] Le Sezioni Unite hanno, infatti, chiarito che il mutuo destinato al ripianamento di un debito pregresso verso la medesima banca è strutturalmente valido e può attribuire la disponibilità giuridica delle somme anche mediante regolazione contabile. La validità del tipo negoziale, tuttavia, non esime dal verificare se, nel contesto concreto, l’operazione abbia aggravato il dissesto, acquisito garanzie a danno della massa o realizzato una condotta predatoria – nel qual caso, la funzione economica concretamente perseguita ne determinerebbe la qualificazione in termini di illiceità, ferma la necessità di individuare lo specifico rimedio applicabile (revocatoria delle garanzie o dei pagamenti, responsabilità per l’aggravamento causalmente prodotto oppure, nei casi eccezionali indicati dalla legge, nullità dell’operazione).[31]
Nei gruppi di imprese, infine, in applicazione del medesimo principio occorre distinguere le ipotesi di sostegno razionale della società di gruppo da quelle di trasferimento occulto del rischio tra le sue diverse componenti. L’autonomia patrimoniale delle diverse società appartenenti al gruppo, infatti, pone l’interesse complessivo in potenziale conflitto con l’interesse dei creditori sociali al mantenimento di una sufficiente capacità patrimoniale.[32]
5 Merito creditizio, disciplina prudenziale e diligenza civilistica.
Il parametro di condotta della banca nella concessione di credito a un’impresa in crisi deriva dallo statuto professionale dell’intermediario[33]. Gli Orientamenti EBA in materia di loan origination and monitoring[34] hanno sistematizzato il credito come processo unitario, composto delle fasi di governo del rischio, acquisizione delle informazioni, valutazione della capacità di rimborso, decisione, monitoraggio e revisione. Tale definizione, nel più ampio sistema disegnato dagli artt. 5, 53 e 67 TUB e dalle disposizioni di vigilanza relative all’organizzazione, ai controlli interni e al rischio di credito,[35] concorre a specificare il contenuto della diligenza esigibile dall’intermediario professionale, rendendo verificabili l’adeguatezza dell’assetto organizzativo, la completezza dell’istruttoria, la proporzionalità delle verifiche e la continuità del monitoraggio. Il rispetto del relativo contenuto precettivo, in tale prospettiva, rende verificabile il percorso che deve sostenere l’assunzione del rischio sotteso all’operazione di finanziamento.[36]
La disciplina rilevante deve essere ordinata su piani distinti. Le disposizioni del TUB e le norme europee direttamente applicabili pongono obblighi pubblicistici di organizzazione e sana e prudente gestione; gli Orientamenti EBA precisano le aspettative dell’autorità in materia di concessione e monitoraggio dei prestiti;[37] le disposizioni della Banca d’Italia ne assicurano l’integrazione nel sistema di vigilanza; le procedure interne dell’intermediario traducono tali prescrizioni nel concreto processo deliberativo.
La rilevanza civilistica delle regole prudenziali deve essere distinta in ragione del rapporto considerato. Nei rapporti contrattuali tra banca e cliente, esse possono concorrere, attraverso gli artt. 1175, 1176, comma 2, e 1375 c.c., a precisare il contenuto della diligenza professionale e degli obblighi di protezione inerenti all’esecuzione del rapporto.[38] Nei confronti dei creditori e dei terzi, invece, esse non costituiscono autonomamente la fonte di un’obbligazione civile, ma possono essere utilizzate come parametri della colpa aquiliana, purché il danno verificatosi rappresenti la concretizzazione del rischio che la prescrizione violata era destinata a prevenire.[39]
Ne consegue la necessità di distinguere piani ben diversi di rilevanza della violazione. In primo luogo, essa può assumere rilievo esclusivamente pubblicistico o di vigilanza. Può, in secondo luogo, concorrere a dimostrare la colpa professionale nel rapporto contrattuale. Ancòra, essa può costituire un indice della colpa aquiliana verso soggetti determinati, previa verifica dello scopo di protezione della regola. Infine, la violazione può rivelare una carenza organizzativa causalmente incidente sulla singola deliberazione.
Il processo deve, evidentemente, essere proporzionato alla dimensione dell’impresa, alla complessità dell’operazione, alla durata, alle garanzie e all’intensità dei segnali di crisi. L’istruttoria, in altri termini, deve essere adeguata e proporzionale alla dimensione dell’impresa e all’operazione, al rischio specifico e agli elementi anomali che emergano dall’istruttoria.[40] Quanto più il debitore è deteriorato, il finanziamento è elevato o la restituzione dipende da eventi futuri incerti, tanto più analitica deve essere la base informativa e più frequente il monitoraggio.[41] L’oggetto centrale della valutazione è la capacità prospettica dell’impresa di adempiere secondo la struttura e la durata dell’operazione. Il dato patrimoniale, evidentemente, deve a tal fine essere integrato con quello economico e finanziario e con i principali indicatori della gestione imprenditoriale (ad esempio: posizione fiscale e previdenziale, concentrazione della clientela etc.).
La valutazione della banca si svolge prevalentemente su informazioni provenienti dall’impresa cliente. In questa prospettiva, i criteri di diligenza, prudenza e perizia devono essere applicati anche tenendo conto della qualità degli assetti organizzativi dell’impresa finanziata e della loro affidabilità. L’assenza o il manifesto malfunzionamento degli assetti rappresentano, pertanto, un rilevante indice di rischio, pur se non in sé sufficiente a determinare l’immeritevolezza creditizia.[42] Qualora il monitoraggio spettante alla banca si traducesse nell’assunzione delle scelte gestorie del debitore, mediante intervento attivo nelle decisioni che alimentano la prosecuzione antieconomica dell’attività, tale comportamento potrebbe rafforzare la prova del suo contributo causale.[43]
La ragionevolezza della decisione di concedere credito deve permanere nell’arco dell’intero rapporto là dove, come visto, anche il mantenimento del credito può, a determinate condizioni, integrare la condotta illecita di cui si tratta. Al proposito, appare chiaro che il fatto del deterioramento delle condizioni dell’impresa non determina, per ciò solo, l’obbligo di recedere dal rapporto. Al contrario, ove ingiustificato, un recesso siffatto potrebbe qualificarsi quale “rottura abusiva del credito”.[44] Il deterioramento di cui trattasi impone, tuttavia, di riesaminare la decisione di fare credito e di documentare le ragioni della scelta presa.[45]
6 Il giudizio ex ante e il sindacato sulla decisione bancaria.
La decisione di concedere, mantenere o modificare il credito implica valutazioni tecniche e imprenditoriali.[46] Il giudice non può sostituire alla scelta dell’intermediario una propria preferenza economica, né può desumere l’irragionevolezza dal solo insuccesso del risanamento. Può e deve, tuttavia, verificare la qualità della base informativa, l’adeguatezza delle procedure, la coerenza tra dati e conclusione, la gestione delle anomalie, l’aggiornamento della valutazione e l’eventuale interferenza dell’interesse della banca al rientro o all’acquisizione di garanzie.[47] Il controllo riguarda non soltanto il procedimento istruttorio, ma anche la compatibilità della conclusione con i dati disponibili o doverosamente acquisibili, fermo il divieto di sostituire alla valutazione professionale della banca una diversa preferenza economica del giudice.
Il limite del sindacato riguarda, quindi, l’opportunità economica della scelta, non la sua razionalità professionale. Il controllo giudiziale investe tanto il procedimento quanto la conclusione, posto che una decisione formalmente preceduta da un’istruttoria può risultare negligente quando ignori dati decisivi o si fondi su assunzioni manifestamente incoerenti mentre, simmetricamente, il successivo fallimento del piano non dimostra l’abusività quando la decisione fosse sostenuta da informazioni attendibili e da una plausibile prospettiva di riequilibrio.[48]
Se è vero che il parametro di valutazione della condotta della banca riguarda per lo più il “come” la decisione è stata assunta, anche il contenuto sostanziale della scelta può essere sindacato quando risulti manifestamente incompatibile con i dati disponibili o quando l’utilità dell’operazione per l’impresa sia soltanto apparente, ferma restando la necessità che il relativo giudizio sia effettuato ex ante e non sia contaminato dall’esito successivo dell’operazione.[49]
La colpa può emergere dall’assenza di istruttoria, dall’uso di documenti obsoleti, dalla mancata verifica di dati contraddittori, da previsioni prive di supporto, dal rinnovo automatico delle linee, dall’omesso controllo della destinazione delle somme o dal mancato riesame dopo eventi decisivi.[50] La relazione di un professionista indipendente può, evidentemente, rafforzare la ragionevolezza della scelta ma non trasferisce sull’attestatore l’intera valutazione, poiché la relazione del terzo integra, ma non sostituisce, la valutazione professionale spettante alla banca, cui compete comunque l’assunzione di una decisione non solo diligente ma anche competente, soprattutto in presenza di anomalie percepibili.[51] L’affidamento sull’attestazione o sulla relazione di un consulente può escludere la colpa soltanto nei limiti in cui l’incarico, l’indipendenza, il contenuto, la data di riferimento e le assunzioni del documento siano adeguati alla decisione e non emergano incongruenze percepibili dall’intermediario.[52]
La falsa o incompleta rappresentazione della situazione dell’impresa da parte degli amministratori non esclude automaticamente la responsabilità della banca. Occorre, infatti, verificare se l’inesattezza fosse rilevabile mediante l’istruttoria esigibile dall’intermediario professionale. Qualora la falsità non fosse conoscibile neppure attraverso verifiche diligenti e proporzionate, essa può escludere la colpa del finanziatore; nel caso in cui, invece, emergessero incongruenze, anomalie o segnali che imponevano ulteriori approfondimenti, l’affidamento passivo sulle dichiarazioni del cliente non costituisce un’esimente per la banca.[53] La condotta dell’impresa può, inoltre, concorrere causalmente alla produzione del danno e incidere sulla misura del risarcimento ai sensi degli artt. 1227 e 2056 c.c..[54]
Sempre in ragione della natura discrezionale dell’agire della banca, come già anticipato en passant,il relativo giudizio di responsabilità deve avvenire ex ante, sulla base degli elementi ragionevolmente disponibili al momento in cui la decisione fu presa.[55] Il sindacato, insomma, riguarda la ragionevolezza della scelta nella posizione in cui si trovava la banca nel momento in cui la decisione fu presa e non, invece, sulla base degli elementi emersi nel giudizio intrapreso dopo la crisi o l’insolvenza dell’impresa.[56]
Nella prospettiva processuale, spetta all’attore allegare e provare gli elementi che rendevano professionalmente irragionevole la decisione, il danno incrementale e il nesso causale.[57] La banca è tuttavia il soggetto che dispone normalmente del fascicolo di affidamento, delle delibere, dei rating interni e dei documenti di monitoraggio; una volta individuate specifiche lacune o anomalie del processo creditizio, la mancata o incompleta produzione di tale documentazione può essere valutata dal giudice, insieme agli altri elementi acquisiti, senza che ne derivi un’automatica inversione dell’onere probatorio.[58]
7 Causalità: finanziamento, prosecuzione dell’attività e aggravamento del dissesto.
Come è regola, la violazione delle regole di istruttoria o monitoraggio rappresenta elemento rilevante ai fini della prova della colpa ma non assume rilievo, in quanto tale, ai fini della diversa prova della causalità. La censurabilità della decisione, in tale prospettiva, appare ineloquente quanto alla prova del pregiudizio prodotto in conseguenza della stessa.[59]
Volgendo l’attenzione ad un problema eminentemente pratico, il giudizio controfattuale appare articolato e non consiste, semplicisticamente, nell’ipotesi per la quale, in assenza del finanziamento, sarebbe intervenuta un’immediata liquidazione. Lo scenario alternativo deve essere ricostruito in termini di probabilità alla luce delle condizioni dell’impresa e degli strumenti concretamente accessibili. Non rileva, in tale prospettiva, la migliore soluzione astrattamente concepibile ma quella che, secondo il criterio del “più probabile che non”, si sarebbe concretamente verificata senza la condotta della banca.[60] La ricostruzione deve considerare anche il tempo ragionevolmente necessario per deliberare e attuare una soluzione alternativa, posto che non potrebbero essere imputate alla banca le sole perdite successive alla data teorica di cessazione del sostegno che non si sarebbero comunque prodotte durante una fisiologica fase di transizione, negoziazione o liquidazione.
Non è necessario, nella riflessione che si va conducendo, che il finanziamento costituisca l’unica causa della prosecuzione dell’attività. Nondimeno, ma deve risultare, secondo il criterio del più probabile che non, una condizione causalmente rilevante dell’ulteriore continuazione o dell’entità delle perdite prodotte nel periodo considerato.[61] In presenza di più fattori concorrenti, occorre verificare se, eliminata mentalmente la disponibilità finanziaria assicurata dalla banca, la prosecuzione si sarebbe comunque verificata con modalità, durata ed effetti patrimoniali sostanzialmente equivalenti.[62] Le decisioni degli organi sociali possono costituire concause del medesimo evento dannoso oppure, in situazioni eccezionali, assumere efficacia causale autonoma; la soluzione dipende dalla prevedibilità della condotta degli amministratori, dalla sua riconducibilità al rischio creato o incrementato dal finanziamento e dalla capacità della decisione gestoria sopravvenuta di porsi come fattore autonomo e sufficiente rispetto alla precedente condotta bancaria.[63]
Deve essere verificato anche lo scopo di protezione della regola violata. Sono, infatti, da considerare risarcibili esclusivamente le perdite che rappresentano la concretizzazione del rischio che la regola di merito creditizio o monitoraggio mirava a prevenire – ciò che consente di impedire, ad esempio, l’imputazione a titolo di risarcimento dell’aggravamento del dissesto conseguente ad un evento sopravvenuto eccezionale e indipendente dalla situazione che l’istruttoria avrebbe dovuto rilevare.[64]
8 Le figure di danno e i criteri di quantificazione.
La quantificazione del danno risarcibile deve essere preceduta dall’identificazione del patrimonio o dell’interesse leso. Occorre distinguere, anzitutto, il danno direttamente arrecato al patrimonio della società dal suo riflesso concorsuale sulla garanzia comune e sulle prospettive di soddisfacimento dei creditori. Soltanto quando sia individuabile un diritto creditorio autonomo e una specifica azione può configurarsi un pregiudizio distinto da quello sociale.[65] Su un piano ulteriore si colloca il danno individuale del terzo che abbia contrattato confidando nell’apparente solvibilità dell’impresa.[66]
Il danno al patrimonio sociale consiste nella differenza tra la situazione patrimoniale effettivamente esistente alla data finale prescelta e quella che, secondo il controfattuale probabile, sarebbe esistita se il sostegno ingiustificato non fosse stato concesso o mantenuto.[67] Il confronto deve essere effettuato a valori omogenei e corretto eliminando le perdite che si sarebbero comunque prodotte, i costi inevitabili della cessazione o della procedura, gli eventi sopravvenuti indipendenti e le variazioni meramente contabili.[68] Dal risultato devono essere detratti i benefici direttamente riconducibili al finanziamento quali il completamento di commesse profittevoli, la riduzione del costo del debito o altri vantaggi patrimoniali provati.[69]
Quando la medesima condotta abbia ridotto il patrimonio della società e, per riflesso, la percentuale di soddisfacimento dei creditori, il pregiudizio alla garanzia patrimoniale descrive l’effetto concorsuale della medesima diminuzione donde il danno comune ai creditori non può essere trasformato in una duplicazione del danno sociale.[70]
Il danno individuale da affidamento riguarda, invece, il singolo terzo che abbia concluso un rapporto confidando nell’apparente solvibilità dell’impresa. Esso deve essere determinato considerando il valore della prestazione eseguita, quanto recuperato o recuperabile nella procedura, i benefici ottenuti dal rapporto e l’eventuale conoscenza o conoscibilità della crisi da parte del terzo – ciò che, si noti, non necessariamente coincide con l’importo nominale del credito rimasto insoddisfatto.[71]
Nei confronti del finanziatore, la differenza dei netti patrimoniali può operare come tecnica contabile o, nei presupposti dell’art. 1226 c.c., come supporto alla liquidazione equitativa, dopo che siano stati provati la condotta bancaria, il periodo di prosecuzione causalmente imputabile e l’impossibilità o particolare difficoltà di una quantificazione analitica.[72] Il risultato deve essere adattato alla specifica efficienza causale della condotta bancaria, depurato dalle perdite inevitabili e dai benefici prodotti dal finanziamento e coordinato con gli importi già recuperati nei confronti degli amministratori, dei sindaci o degli altri corresponsabili.[73]
9 Titolo della responsabilità e concorso con gli organi sociali.
Il titolo della responsabilità dipende dal rapporto nel cui ambito si colloca la violazione e dall’interesse concretamente leso. Nei confronti della società finanziata, la qualificazione contrattuale consegue alla individuazione dello specifico obbligo inerente all’esecuzione del rapporto.[74] Quando l’addebito riguardi il rinnovo, il mantenimento o la ristrutturazione di un rapporto esistente e sia ricondotto alla violazione di tali obblighi di esecuzione e protezione, l’azione della società può assumere natura contrattuale.[75]
La responsabilità verso i creditori e i terzi è, di regola, aquiliana.[76] Quando la banca e gli amministratori, mediante condotte autonome, concorrano causalmente alla produzione del medesimo danno al patrimonio sociale o alla garanzia patrimoniale, può operare la solidarietà ai sensi dell’art. 2055 c.c., indipendentemente dall’identità dei rispettivi titoli di responsabilità.[77]
La condotta degli amministratori deve essere valutata distinguendo il fatto imputabile alla sfera della società danneggiata dal concorso tra autonomi responsabili. L’imputazione organica non consente di qualificare automaticamente ogni illecito degli amministratori come concorso colposo della società ai sensi dell’art. 1227 c.c., soprattutto quando la società disponga nei loro confronti di una distinta azione per la reintegrazione del patrimonio. L’art. 1227 c.c. può trovare, invece, applicazione quando sia individuabile un comportamento della stessa società, rilevante quale mancata adozione delle cautele esigibili o quale omissione idonea ad aggravare il danno.[78] Quando, invece, amministratori e banca abbiano posto in essere condotte autonome convergenti nella produzione della medesima perdita, opera la solidarietà esterna ai sensi dell’art. 2055 c.c. e la diversa efficienza causale e la gravità delle colpe rilevano nei rapporti interni di regresso. La circostanza che il finanziamento sia stato richiesto o accettato dagli amministratori non comporta quindi, di per sé, la riduzione del risarcimento spettante alla società. Occorre verificare se la condotta degli organi sia opponibile alla società quale fatto del danneggiato oppure costituisca l’illecito di un distinto corresponsabile.[79]
10 Legittimazione del curatore della liquidazione giudiziale e divieto di duplicazione dei risarcimenti.
Ai fini della legittimazione del curatore della liquidazione giudiziale richiede la preventiva distinzione tra l’azione già appartenente alla società, l’azione esercitata contro la banca quale corresponsabile degli organi sociali e le pretese individuali dei creditori.
Il curatore può esercitare l’azione risarcitoria che apparteneva al debitore prima dell’apertura della liquidazione giudiziale. La legittimazione deriva dagli effetti dello spossessamento e dal subentro nell’amministrazione del patrimonio, ai sensi degli artt. 142 e 143 CCII. Il diritto fatto valere è quello della società e ne restano invariati titolo, elementi costitutivi, eccezioni e prescrizione. Il danno deve quindi consistere in una diminuzione del patrimonio sociale.[80]
L’art. 255, comma 1-bis, CCII attribuisce al curatore la legittimazione a promuovere o proseguire l’azione nei confronti degli eventuali coobbligati «nelle ipotesi di cui al comma 1». La disposizione consente di convenire la banca quando essa sia chiamata a rispondere, insieme agli amministratori, ai liquidatori, ai sindaci o agli altri soggetti contemplati dal comma 1, del medesimo danno,[81] in ragione dell’accertamento della corresponsabilità nella produzione della medesima perdita.[82]
Restano, invece, affidate ai singoli creditori le azioni fondate sul particolare affidamento riposto nell’apparente solvibilità dell’impresa, sulla specifica data e sul contenuto del rapporto concluso.[83]
Il regime prescrizionale deve essere determinato separatamente per ciascuna azione. L’azione appartenente alla società conserva, anche dopo il subentro del curatore, il termine corrispondente al titolo concretamente dedotto, vale a dire: il termine ordinario decennale quando sia provata la violazione di una specifica obbligazione contrattuale o il termine quinquennale quando la pretesa sia ricondotta all’art. 2043 c.c..[84] La qualificazione della banca come corresponsabile degli amministratori non comporta automaticamente l’applicazione nei suoi confronti del medesimo regime prescrizionale previsto per gli organi sociali, dovendosi individuare il titolo della specifica responsabilità della banca.
La decorrenza deve essere ricostruita secondo la disciplina propria del titolo. Nella responsabilità contrattuale, il termine decorre dal momento in cui l’inadempimento abbia prodotto un danno risarcibile e il diritto possa essere esercitato ai sensi dell’art. 2935 c.c..[85] Nella responsabilità aquiliana, invece, il termine decorre dal momento in cui il danno sia divenuto oggettivamente percepibile o conoscibile, con l’ordinaria diligenza, quale conseguenza della condotta del finanziatore.[86] L’apertura della liquidazione giudiziale non costituisce necessariamente il dies a quo ma può rappresentare il momento nel quale la perdita e la sua riferibilità causale divengano concretamente conoscibili.[87]
Le azioni individuali dei creditori seguono il termine quinquennale dell’art. 2947, comma 1, c.c., con decorrenza dalla conoscibilità del danno e della sua riferibilità alla condotta della banca.[88] Quando il fatto generatore sia astrattamente previsto dalla legge come reato e per questo sia stabilito un termine più lungo, può operare l’art. 2947, comma 3, c.c., a condizione che ricorrano i presupposti della specifica fattispecie penale, che possono essere accertati incidenter tantum a tal fine anche nel giudizio civile.[89]
11 Finanziamenti assistiti da garanzia pubblica e trasferimento del rischio.
La presenza di una garanzia pubblica modifica la struttura economica dell’operazione ma non sostituisce la valutazione del merito creditizio. La riduzione del rischio sopportato dalla banca può, anzi, accentuare il problema dell’allineamento degli incentivi, là dove l’intermediario potrebbe avere interesse a erogare nuova finanza non per sostenere una prospettiva di riequilibrio ma per trasformare un’esposizione non garantita in un credito assistito dalla garanzia o per trasferire sul garante il rischio di un debitore già privo di capacità di rimborso.[90]
La nozione di garanzia pubblica non identifica, tuttavia, un regime unitario. Le condizioni di accesso, gli obblighi istruttori dell’intermediario, l’efficacia della garanzia, le cause di inefficacia o decadenza, le modalità di escussione e i rapporti di surrogazione o regresso dipendono dalla disciplina della singola misura.[91]
L’accertamento deve riguardare la destinazione economica delle somme. Sono particolarmente rilevanti, tra gli altri, a tal fine, la quota effettivamente rimasta nella disponibilità dell’impresa, l’utilizzazione per il pagamento di esposizioni pregresse verso la banca finanziatrice e l’esistenza di un piano capace di spiegare l’utilità della nuova finanza per il debitore.[92] La garanzia pubblica deve quindi essere trattata come fattore che altera gli incentivi e amplia gli interessi coinvolti, nell’ambito della quale la verifica decisiva ha ad oggetto la funzione concreta dell’operazione, la conoscenza della situazione dell’impresa e l’impiego delle somme.[93]
La posizione fiscale e previdenziale costituisce una componente della valutazione. Cass. nn. 19262 e 19267 del 2026 richiedono verifiche proporzionate alle anomalie percepibili,[94] da non considerare, tuttavia, adempimento inderogabile e uniforme per ogni operazione.[95]
Anche in questo ambito devono essere distinti i rimedi. La carenza dell’istruttoria può fondare responsabilità risarcitoria se abbia prodotto un danno causalmente dimostrato. La nullità richiede l’integrazione di un’autonoma violazione di norme imperative o di un reato-contratto. La revocabilità dipende dai presupposti propri degli atti o delle garanzie. L’eventuale inefficacia o invalidità del rapporto garantito non consente di risolvere senza ulteriori accertamenti i rapporti tra banca, debitore e garante pubblico, che dipendono dalla disciplina della singola misura, dalle condizioni della garanzia e dalle regole sulla surrogazione o sul regresso. Occorre in particolare distinguere l’invalidità del rapporto principale dall’inefficacia o dalla decadenza della garanzia e verificare se, secondo la disciplina applicabile, il garante possa opporre i vizi del finanziamento, se l’escussione produca surrogazione e quale credito possa essere fatto valere nei confronti della procedura.
12 Risarcimento, revocatoria, nullità e irripetibilità.
La qualificazione della concessione di credito come abusiva non determina, di per sé, quali siano i rimedi applicabili. Responsabilità risarcitoria, revocatoria, nullità e irripetibilità operano su piani differenti e presuppongono accertamenti autonomi che richiedono di essere esaminati separatamente.
12.1 La responsabilità risarcitoria quale conseguenza ordinaria.
Il risarcimento rappresenta la conseguenza ordinaria della concessione abusiva colposa, mentre le conseguenze demolitorie richiedono la ricorrenza di un’autonoma fattispecie di invalidità.[96]
In particolare, la violazione delle regole di sana e prudente gestione, degli obblighi di istruttoria e monitoraggio o degli standard professionali di valutazione del merito creditizio può integrare un illecito fonte di responsabilità risarcitoria quando siano provati la condotta dolosa o colposa della banca, la titolarità del diritto risarcitorio azionato, il contributo causale del finanziamento o del mantenimento degli affidamenti e un danno patrimoniale determinato secondo il relativo scenario controfattuale.[97]
Anche in presenza di una violazione delle regole professionali, tuttavia, l’accoglimento dell’azione risarcitoria richiede la prova che il credito abbia reso possibile o significativamente favorito la prosecuzione antieconomica dell’attività e che da tale prosecuzione sia derivata una perdita incrementale.[98]
12.2 Revocatoria e inefficacia relativa.
L’accertamento dell’abusività della concessione può determinare, in seconda battuta, l’inefficacia del contratto di finanziamento quando ricorrano, con riferimento allo specifico atto impugnato, i presupposti oggettivi, temporali e soggettivi stabiliti dalla disciplina concorsuale.[99] Possono venire in considerazione, al proposito, il rimborso di esposizioni pregresse mediante le somme finanziate, la costituzione di ipoteche o altre prelazioni, il consolidamento di un credito chirografario, le garanzie contestualmente acquisite dalla banca o quelle prestate da altre società del gruppo.
Occorre inoltre verificare le esenzioni previste dall’art. 166, comma 3, CCII e le speciali protezioni riconosciute agli atti, ai pagamenti e alle garanzie posti in essere in esecuzione di strumenti di regolazione della crisi o dopo il deposito delle relative domande, nei limiti e alle condizioni stabiliti dalla legge.[100]
Il valore recuperato attraverso la dichiarazione di inefficacia o la restituzione dell’atto revocato deve, evidentemente, essere considerato nella quantificazione del danno, affinché la procedura non consegua due volte la reintegrazione della medesima perdita.[101]
12.3 Nullità e reato-contratto.
La nullità del finanziamento può configurarsi quando la norma imperativa violata vieti direttamente la stipulazione dell’operazione o quando la conclusione e l’esecuzione del contratto integrino esse stesse gli elementi costitutivi di una fattispecie penalmente sanzionata.[102] Deve pertanto distinguersi il reato-contratto, nel quale la stipulazione costituisce parte della condotta vietata, dal reato commesso soltanto in occasione o durante l’esecuzione di un contratto altrimenti valido.[103]
La nullità deve, in particolare, essere delimitata rispetto al contenuto concretamente illecito dell’operazione. Quando il contrasto riguardi soltanto una garanzia o un patto accessorio, occorre verificare, ai sensi dell’art. 1419 c.c., se la clausola o l’atto possano essere separati dal restante regolamento negoziale.[104] Quando, invece, l’illiceità investa la funzione unitaria dell’operazione o il risultato vietato perseguito attraverso la stessa stipulazione del finanziamento, la nullità può estendersi all’intero contratto.[105] La separabilità deve essere verificata considerando tanto la struttura materiale dell’operazione quanto la possibilità di ritenere che le parti avrebbero concluso il contratto anche senza la clausola, la garanzia o il patto colpiti da nullità.[106]
12.4 L’intento funzionale predatorio.
L’intento funzionale predatorio costituisce una formula descrittiva elaborata dalla giurisprudenza per dare fondamento all’azione di nullità del contratto di finanziamento, contribuendo a qualificare la prestazione come contraria al buon costume ai sensi dell’art. 2035 c.c..[107] Il principio sottostante il concetto consiste nella necessità che l’operazione di finanziamento debba essere funzionale a una prospettiva professionalmente difendibile di risanamento o conservazione del valore e non, invece, a un tentativo di proteggere o rafforzare la posizione del finanziatore mediante l’aggravamento o il trasferimento del rischio sul debitore, sulla massa o sul garante.[108]
La funzione predatoria deve essere accertata attraverso elementi oggettivi convergenti. Possono assumere rilievo, a tal fine, la conoscenza dell’irreversibilità del dissesto; l’assenza di una plausibile utilità dell’operazione per l’impresa; la mancata immissione di liquidità effettivamente disponibile; la destinazione prevalente delle somme al rimborso della stessa banca; l’acquisizione o il rafforzamento di garanzie; la trasformazione di un’esposizione chirografaria in credito assistito da garanzia pubblica; il prevedibile incremento del passivo; il consapevole differimento dell’accesso alla procedura.[109]
12.5 Prestazione contraria al buon costume e irripetibilità.
La nullità del contratto apre, in linea generale, il problema delle restituzioni secondo l’art. 2033 c.c.. L’irripetibilità prevista dall’art. 2035 c.c. richiede la prova che la prestazione sia stata eseguita per uno scopo che costituisca offesa al buon costume anche da parte di chi ne domanda la restituzione.[110]
Il buon costume rilevante comprende i principi etico-sociali che governano, in un determinato contesto storico, le relazioni economiche e di mercato.[111] Nella materia in esame la riprovazione qualificata può emergere quando l’erogazione, consapevolmente effettuata in favore di un’impresa già decotta e priva di prospettive, sia funzionale a differire l’apertura della procedura, incrementare senza utilità l’esposizione debitoria o soddisfare e proteggere la posizione del finanziatore trasferendo il rischio sulla massa o sul garante.[112]
La contrarietà al buon costume deve essere ricostruita alla luce della funzione concreta dell’intera operazione, della consapevolezza della banca, della destinazione delle somme e dell’assenza di un’apprezzabile utilità per il debitore o per la conservazione del valore aziendale.[113]
12.6 Ammissione al passivo, controcredito risarcitorio e compensazione.
La decisione sulla domanda di ammissione della banca dipende anzitutto dalla sorte del titolo. Se il finanziamento è valido, la banca può far valere il credito restitutorio, ferma la distinta azione risarcitoria spettante alla procedura e l’eventuale revocabilità di pagamenti o garanzie.[114] Se il contratto è nullo, l’eventuale ammissione di una pretesa restitutoria deve essere valutata secondo gli artt. 2033 ss. c.c., nei limiti consentiti dalla domanda proposta, dai fatti allegati e dal rispetto del contraddittorio.[115] Se ricorrono i presupposti dell’art. 2035 c.c., la pretesa restitutoria è invece preclusa.[116]
Quando il contratto sia valido e la procedura deduca un controcredito risarcitorio da concessione abusiva, occorre verificare autonomamente i presupposti della compensazione. La curatela non può opporre in compensazione giudiziale un controcredito contestato e non ancora certo, la cui esistenza dipenda dall’esito di un separato giudizio. La compensazione giudiziale presuppone che il controcredito sia certo, pur se non ancora liquido, e che la sua liquidazione possa essere effettuata dallo stesso giudice in modo pronto e agevole.[117]
Prima di applicare la compensazione deve inoltre essere verificata la disciplina speciale dell’art. 155 CCII.[118] La compensazione endoconcorsuale presuppone che entrambe le posizioni abbiano una radice causale anteriore all’apertura della liquidazione giudiziale, anche quando la liquidità o l’esigibilità maturino successivamente. Essa non opera, invece, quando il credito della banca sia anteriore e il controcredito risarcitorio sorga come credito della massa esclusivamente per effetto di un’attività o di un fatto genetico successivo all’apertura della procedura.[119]
La pendenza dell’azione risarcitoria non consente, quindi, di sospendere automaticamente l’accertamento del credito della banca né di escluderlo in via anticipata. Restano ferme la compensazione endoconcorsuale prevista dall’art. 155 CCII, quando ricorrano i requisiti di reciprocità e anteriorità della radice causale, nonché la compensazione ordinaria tra crediti entrambi sorti dopo l’apertura della procedura. Resta altresì possibile opporre un controcredito risarcitorio già definitivamente accertato, purché ne sussistano gli ulteriori presupposti di compensabilità.[120]
13 Il diritto comparato come verifica funzionale.
Il diritto comparato non restituisce una figura unitaria di “concessione abusiva di credito” perfettamente sovrapponibile a quella elaborata nell’ordinamento italiano. Le differenze riguardano sia il fondamento della responsabilità sia i soggetti protetti e i rimedi disponibili. Il confronto è nondimeno significativo sul piano funzionale, perché mostra una convergenza intorno al criterio di fondo per il quale il finanziamento dell’impresa in difficoltà non può essere giudicato abusivo per il solo fatto che il risanamento sia successivamente fallito o che l’insolvenza si sia aggravata occorrendo, invece, a tal fine verificare se, nel momento in cui il credito fu concesso o mantenuto, l’operazione fosse sostenuta da una prospettiva di recupero seria, conoscibile e professionalmente difendibile, oppure costituisse soltanto uno strumento per differire l’emersione del dissesto e trasferirne il costo sui creditori.
Nel diritto francese, questa esigenza ha trovato formulazione nell’art. L. 650-1 code de commerce. Quando sia stata aperta una procedura di sauvegarde, redressement judiciaire o liquidation judiciaire, il creditore non può, in linea di principio, essere chiamato a rispondere dei pregiudizi derivanti dai concours consentis, salvo che ricorra una frode, un’immixtion caractérisée nella gestione del debitore oppure una sproporzione tra le garanzie acquisite e il finanziamento accordato.[121] La disposizione configura un regime restrittivo di responsabilità, volto a impedire che la semplice erogazione di credito a un’impresa successivamente insolvente divenga fonte automatica di responsabilità. La giurisprudenza richiede, infatti, un accertamento articolato su due co-elementi cumulativi. Da una parte, infatti, deve risultare che il finanziamento fosse in sé colpevole, perché manifestamente eccessivo, privo di plausibile utilità economica o accordato a un’impresa la cui situazione fosse irrimediabilmente compromessa; dall’altra, deve ricorrere almeno una delle tre circostanze qualificate indicate dalla legge.[122]
Le tre eccezioni svolgono, a loro volta, funzioni differenti. La frode richiede un comportamento qualificato da mezzi sleali, dall’intento di ottenere un vantaggio indebito o di eludere una disposizione imperativa. L’immixtion caractérisée presuppone che il finanziatore oltrepassi il controllo normalmente connesso alla tutela del credito e intervenga in modo sostanziale nelle decisioni gestorie del debitore, non applicandosi invece alle attività funzionali al monitoraggio del rischio che non si traducano nell’assunzione di fatto del potere di gestione. La sproporzione delle garanzie, infine, esprime il divieto di utilizzare il risanamento come occasione per isolare il finanziatore dal rischio dell’impresa, sottraendo alla garanzia degli altri creditori una parte eccessiva del patrimonio.[123]
Quando la responsabilità del finanziatore venga accertata, il giudice può inoltre annullare o ridurre le garanzie assunte in contropartita dei concours.[124] Il modello francese, quindi, combina la limitazione della responsabilità con uno specifico potere di intervento sulle garanzie sproporzionate.
Nell’esperienza tedesca non si rinviene una disposizione generale corrispondente all’art. L. 650-1 code de commerce e la figura del Sanierungskredit è stata elaborata per deduzione dai principi generali del diritto civile e dell’insolvenza, con particolare riguardo alla validità delle garanzie, alla loro assoggettabilità all’azione revocatoria e alla conoscenza, da parte del finanziatore, dello stato di insolvenza e dell’intento pregiudizievole.[125] Assume qui rilievo la distinzione tra Sanierungskredit, che presuppone un progetto di risanamento già sufficientemente definito e diretto alla rimozione strutturale delle cause della crisi, e Überbrückungskredit, che invece rappresenta un finanziamento temporaneo, destinato a consentire all’impresa di predisporre o completare l’analisi della crisi e il progetto di risanamento e che, proprio per la sua funzione interinale, deve essere limitato nel tempo e nell’ammontare e accompagnato dalla ragionevole aspettativa che, durante il periodo di ponte, possa essere formulata una soluzione praticabile.[126]
La giurisprudenza del Bundesgerichtshof, in tema di consistenza sostanziale del Sanierungskonzept, attribuisce rilievo all’esistenza di un progetto fondato su dati aggiornati, all’individuazione delle cause della crisi, alla previsione del fabbisogno finanziario, alla partecipazione dei soggetti il cui contributo sia necessario e alla presenza di una seria prospettiva di successo. Il piano non deve necessariamente rispettare in modo meccanico uno standard professionale tipizzato, ma deve essere già entrato almeno nella fase iniziale di attuazione e offrire, sulla base delle informazioni allora disponibili, una concreta possibilità di riuscita. Ne deriva che la protezione del finanziamento è funzione della serietà del processo valutativo che lo precede e lo accompagna.[127]
Tale ricostruzione deve essere integrata con lo Unternehmensstabilisierungs- und -restrukturierungsgesetz (StaRUG)[128], che ha introdotto un quadro preventivo di ristrutturazione che, tra le altre, consente di considerare la nuova finanza nel piano di ristrutturazione e limita la possibilità di inferire automaticamente dalla conoscenza della ristrutturazione un intento pregiudizievole o una partecipazione a un ritardo contrario al buon costume. Il sistema introdotto, in altri termini, attribuisce rilievo alla integrazione del finanziamento in un progetto di ristrutturazione sostanzialmente plausibile, fondato su informazioni adeguate e correttamente strutturato.[129]
Più distante, ma non meno istruttiva, è l’esperienza del Delaware, anche se la giurisprudenza rilevante ai fini del confronto riguarda prevalentemente la responsabilità degli amministratori e non sviluppa una specifica lender liability assimilabile alla concessione abusiva di credito. In Trenwick America Litigation Trust v. Ernst & Young, L.L.P., la Court of Chancery ha rifiutato di riconoscere il deepening insolvency come autonoma causa di azione. Anche gli amministratori di un’impresa insolvente possono, nell’esercizio in buona fede della propria discrezionalità, proseguire l’attività o assumere nuovi rischi nella prospettiva di accrescere il valore complessivo disponibile per i creditori e il successivo fallimento della strategia non consente di dedurre la responsabilità degli amministratori dal solo incremento del deficit. Al fine della responsabilità risarcitoria, infatti, è necessario che il peggioramento della situazione patrimoniale della società derivi dalla violazione dei doveri fiduciari, dal fraudulent transfer o dall’inadempimento contrattuale.[130]
Sul distinto piano dei doveri fiduciari e della legittimazione dei creditori, North American Catholic Educational Programming Foundation, Inc. v. Gheewalla ha escluso che l’ingresso nella cosiddetta zone of insolvency faccia sorgere automaticamente doveri fiduciari direttamente azionabili dai creditori. Quando l’insolvenza sia effettivamente intervenuta, i creditori acquistano la legittimazione a far valere, in via derivativa, nell’interesse della società, le violazioni dei doveri degli amministratori, in quanto divengono i beneficiari residuali di un eventuale incremento del valore sociale; non acquistano però, per il solo fatto dell’insolvenza, un generale diritto individuale a contestare ogni scelta gestoria rischiosa.[131]
Le esperienze esaminate non convergono sulla struttura della responsabilità del finanziatore. Esse offrono, tuttavia, attraverso tecniche differenti, un comune argomento contro la deduzione retrospettiva dell’illecito dal solo insuccesso del risanamento. La responsabilità richiede l’individuazione ex ante di una condotta qualificata, di un progetto privo di plausibilità o di un’autonoma violazione giuridica.
14 Conclusioni.
La concessione abusiva di credito è un concetto sviluppato sulla necessità di sottoporre a scrutinio la giustificabilità professionale della decisione di finanziamento nel momento in cui viene assunta, indipendentemente dal successivo successo dell’operazione.
Fattispecie, titoli, rimedi, legittimazione devono essere adeguatamente differenziati alla luce delle variabili rilevanti. Ciò che accomuna tutte le ipotesi sembra potersi rinvenire nell’intento di non fornire incentivi contrastanti con il sistema degli strumenti di regolazione, con la tutela della nuova finanza e con la possibilità che anche un’impresa insolvente conservi un valore superiore mediante risanamento, continuità indiretta o liquidazione ordinata.[132]
La funzione del concetto, per come è andato sviluppandosi nella giurisprudenza nazionale, in ciò confortata dalla comparazione, non è sanzionare il finanziamento che non ha condotto al risanamento dell’impresa ma, invece, distinguere il rischio imprenditoriale professionalmente giustificato dal sostegno che, già al momento della decisione, non disponeva di una plausibile funzione di produzione o conservazione di valore.
[1] Sulla funzione della ristrutturazione preventiva quale strumento diretto a preservare la continuità aziendale, i posti di lavoro e il valore complessivo dell’impresa, evitando liquidazioni premature, v. direttiva (UE) 2019/1023 del Parlamento europeo e del Consiglio, del 20 giugno 2019, considerando 2-4, 22 e 68; L. Stanghellini, I finanziamenti al debitore e le crisi, in Fall., 2021, 1181-1186; R. Brogi, I finanziamenti all’impresa in crisi tra legge fallimentare, Codice della crisi e d.l. n. 118 del 2021, ivi, 2021, 1285 ss.
[2] Per l’introduzione della figura nel dibattito italiano, v. R. Clarizia, La responsabilité du banquier donneur de crédit, in Banca, borsa, tit. cred., 1976, I, 361 ss.; A. Nigro, La responsabilità della banca per concessione abusiva di credito, in Giur. comm., 1978, I, 219 ss.; A. Borgioli, Responsabilità della banca per concessione «abusiva» di credito?, in Giur. comm., 1981, I, 287 ss.; G.B. Ferri, La diligenza del banchiere, in Banca, borsa, tit. cred., 1958, I, 1 ss.; A. Viscusi, Profili di responsabilità della banca nella concessione del credito, Milano, Giuffrè, 2004; F. Di Marzio, Abuso nella concessione del credito, Napoli, ESI, 2004.
[3] Sulla natura plurioffensiva della fattispecie, F. Bonelli, Concessione abusiva di credito e interruzione abusiva di credito, in Studi in ricordo di Pier Giusto Jaeger, Milano, 2011, 827 ss.; B. Inzitari, L’abusiva concessione di credito: pregiudizio per i creditori e per il patrimonio del destinatario del credito, in Società, 2007, 462 ss.; P. Piscitello, Concessione abusiva del credito e patrimonio dell’imprenditore, in Riv. dir. civ., 2010, I, 655 ss.; P. Gobio Casali-M. Binelli, Concessione abusiva di credito e responsabilità della banca dopo il codice della crisi, in Diritto della crisi, 18 aprile 2023, § 2. Per ricostruzioni recenti, L. Benedetti, La ridefinizione della fattispecie della concessione abusiva di credito ad opera della Cassazione, in Banca, borsa, tit. cred., 2022, II, 173 ss.; A.A. Dolmetta, Merito del credito e concessione abusiva. Dopo Cass. n. 18610/2021, in dirittobancario.it, 8 ottobre 2021; F. Pacileo, Concessione «abusiva» di credito e «sana e prudente gestione»: linee-guida giurisprudenziali, in Banca, borsa, tit. cred., 2019, II, 203 ss.; F. Sebastiano-S. Ceroni, Il fascino discreto della concessione abusiva di credito dopo il CCII, in Quaderni di Ristrutturazioni Aziendali, n. 4/2023, 127 ss.; R. Cammarata, Crisi d’impresa e concessione abusiva di credito, in Ristrutturazioni Aziendali, 7 dicembre 2025.
[4] Sulla differenziazione dei rimedi nella giurisprudenza del 2026, v., per profili distinti, Cass., sez. I, 25 marzo 2026, n. 7134, e Cass., sez. I, 11 giugno 2026, nn. 19264, 19276, 19288 e 19302. In dottrina, F. Voci, Nullità del finanziamento concesso abusivamente all’impresa in stato di decozione e irripetibilità delle somme, in Diritto della crisi, 8 giugno 2026; S. Ambrosini, La nullità del finanziamento all’impresa decotta: dalla Cassazione un avviso ai naviganti, in Ristrutturazioni Aziendali, 12 maggio 2026; L. Benigno, Brevi considerazioni sul concetto di buon costume e Cass., sez. I, 25 marzo 2026, n. 7134, in Diritto della crisi, 30 aprile 2026; F. Cesare, Irripetibile il finanziamento concesso abusivamente all’impresa in stato di decozione, in IUS Crisi d’impresa, 22 aprile 2026.
[5] Cfr. P. Gobio Casali-M. Binelli, Concessione abusiva di credito, cit., §§ 2 e 4; F. Sebastiano-S. Ceroni, Il fascino discreto, cit., 127 ss.
[6] Sulla configurazione originaria della concessione abusiva come illecito lesivo dell’affidamento del terzo indotto a contrattare con un’impresa solo apparentemente solvibile, R. Clarizia, La responsabilité du banquier donneur de crédit, cit., 361 ss.; A. Nigro, La responsabilità della banca per concessione abusiva di credito, cit., 219 ss.; A. Borgioli, Responsabilità della banca per concessione «abusiva» di credito?, cit., 287 ss.; Cass., sez. un., 28 marzo 2006, nn. 7029, 7030 e 7031.
[7] Cass., sez. un., 28 marzo 2006, nn. 7029, 7030 e 7031. Per il dibattito successivo, L. Balestra, Concessione abusiva del credito e legittimazione del curatore: sulla non facile delimitazione perimetrale, in Fall., 2017, 1158 ss.
[8] Cass., sez. I, 1° giugno 2010, n. 13413.
[9] Cass., sez. I, 20 aprile 2017, n. 9983.
[10] Cass., sez. III, 12 maggio 2017, n. 11798.
[11] Cass., sez. I, 30 giugno 2021, n. 18610.
[12] Cass., sez. III, 18 gennaio 2023, n. 1387, e Cass., sez. I, 27 ottobre 2023, n. 29840.
[13] Cass., sez. I, 1 giugno 2010, n. 13413; Cass., sez. I, 20 aprile 2017, n. 9983; Cass., sez. III, 12 maggio 2017, n. 11798; Cass., sez. I, 30 giugno 2021, n. 18610; Cass., sez. I, 14 settembre 2021, n. 24725; Cass., sez. III, 18 gennaio 2023, n. 1387; Cass., sez. I, 27 ottobre 2023, n. 29840. Per una lettura dell’evoluzione, L. Benedetti, La ridefinizione della fattispecie, cit.; B. Inzitari, L’azione del curatore per abusiva concessione di credito, in Diritto della crisi, 5 agosto 2021.
[14] Direttiva (UE) 2019/1023 del Parlamento europeo e del Consiglio, del 20 giugno 2019, riguardante i quadri di ristrutturazione preventiva, l’esdebitazione e le interdizioni e le misure volte ad aumentare l’efficacia delle procedure di ristrutturazione, insolvenza ed esdebitazione, in particolare artt. 3, 17, 18 e 19, rispettivamente in materia di strumenti di allerta precoce, protezione della nuova finanza, protezione delle operazioni connesse alla ristrutturazione e doveri degli amministratori in prossimità dell’insolvenza.
[15] Sul raccordo tra adeguati assetti, tempestiva rilevazione della crisi e valutazione creditizia, P. Bastia-E. Ricciardiello, Gli adeguati assetti organizzativi funzionali alla tempestiva rilevazione e gestione della crisi: tra principi generali e scienza aziendalistica, in Banca, impresa, società, 2020, 359-414; E. Andreani, Adeguati assetti ex art. 2086 c.c., valutazione creditizia ed evoluzione della relazione banca-impresa, in Quaderni di Ristrutturazioni Aziendali, n. 4/2023, 105 ss.; P. Gobio Casali-M. Binelli, Concessione abusiva di credito e responsabilità della banca dopo il codice della crisi, in Diritto della crisi, 18 aprile 2023, spec. §§ 6-7. Sulla nuova finanza quale strumento di conservazione del valore, L. Stanghellini, I finanziamenti al debitore e le crisi, in «Il Fallimento e le altre procedure concorsuali», 2021, 1181-1186; R. Brogi, I finanziamenti all’impresa in crisi tra legge fallimentare, Codice della crisi e d.l. n. 118 del 2021, in «Il Fallimento e le altre procedure concorsuali», 2021, 1285 ss..
[16] V. artt. 17 e 18 direttiva (UE) 2019/1023; artt. 22, comma 1, lett. a), 99, 101 e 102 CCII, relativi ai finanziamenti autorizzati, prededucibili o effettuati in esecuzione degli strumenti di regolazione della crisi; art. 166, comma 3, lett. d) ed e), CCII, quanto alle esenzioni dalla revocatoria. La protezione è collegata alla funzione effettiva del finanziamento e non alla sua mera qualificazione formale come finanza di risanamento.
[17] Sul collegamento tra adeguati assetti, emersione tempestiva della crisi e responsabilità per l’aggravamento del dissesto, P. Bastia-E. Ricciardiello, Gli adeguati assetti organizzativi funzionali alla tempestiva rilevazione e gestione della crisi, cit., 359 ss.; E. Andreani, Adeguati assetti ex art. 2086 c.c., valutazione creditizia ed evoluzione della relazione banca-impresa, cit., 105 ss.
[18] La formula è consolidata in Cass. n. 18610/2021, Cass. n. 24725/2021 e Cass. n. 29840/2023: l’erogazione è abusiva quando, con dolo o colpa, è effettuata a un’impresa in difficoltà economico-finanziaria priva di concrete prospettive di superamento della crisi e provoca l’aggravamento del dissesto mediante la continuazione dell’attività.
[19] Cass., sez. I, 14 settembre 2021, n. 24725. A.A. Dolmetta, Merito del credito e concessione abusiva. Dopo Cass. n. 18610/2021, in «Dialoghi di Diritto dell’Economia», 8 ottobre 2021; G.P. La Sala, La responsabilità da abusiva concessione di credito alle imprese nella prospettiva del codice civile (con qualche riflessione critica sugli orientamenti della giurisprudenza recente), in «Banca, borsa, titoli di credito», 2019, I, 805 ss..
[20] Sulla centralità del piano e delle sue assunzioni, Cass. n. 24725/2021; Cass. n. 29840/2023; N. Abriani-L. Benedetti, Finanziamenti all’impresa in crisi e abusiva concessione di credito: un ulteriore frammento della disciplina speciale dell’impresa in crisi, in Banca, borsa, tit. cred., 2020, I, 41 ss.; Consiglio nazionale dei dottori commercialisti e degli esperti contabili, Principi per la redazione dei piani di risanamento, 26 maggio 2022, spec. §§ 4-9; P. Gobio Casali-M. Binelli, Concessione abusiva di credito, cit., § 5.
[21] Per i finanziamenti autorizzati nella composizione negoziata, la prededucibilità è subordinata alla funzionalità rispetto alla continuità aziendale e al miglior soddisfacimento dei creditori; analogamente, le protezioni riconosciute alla nuova finanza negli strumenti di regolazione presuppongono un collegamento effettivo con il progetto di risanamento.
[22] S. Bonfatti, La nuova finanza bancaria in progress nella composizione negoziata della crisi d’impresa, in Bancaria, 2022, n. 9, 99 ss.; L. Stanghellini, I finanziamenti al debitore e le crisi, cit.
[23] G. Presti, Le banche e la composizione negoziata della crisi, in Diritto della crisi, 9 febbraio 2023; P. Gobio Casali-M. Binelli, Concessione abusiva di credito, cit., § 7.
[24] Sul coordinamento con la vigilanza prudenziale, S. Bonfatti-S. Rizzo, La «vigilanza prudenziale» nel Codice della crisi d’impresa e dell’insolvenza, in Diritto della crisi, 9 dicembre 2022; G. Presti, Le banche e la composizione negoziata della crisi, in «Diritto della crisi», 9 febbraio 2023; P. Gobio Casali-M. Binelli, Concessione abusiva di credito, cit., § 7.
[25] B. Inzitari, La responsabilità della banca nell’esercizio del credito: abuso nella concessione di credito e rottura del credito, in Banca, borsa, tit. cred., 2001, I, 265 ss.; A. Viscusi, Profili di responsabilità, cit., 98 ss.; P. Gobio Casali-M. Binelli, Concessione abusiva di credito, cit., § 2.
[26] Cass. n. 18610/2021; Cass. n. 24725/2021; Cass. n. 29840/2023. La condotta rilevante può consistere non soltanto nella materiale erogazione di nuova liquidità, ma anche nel mantenimento, rinnovo o incremento della capacità finanziaria resa disponibile all’impresa, quando tale sostegno consenta la prosecuzione antieconomica dell’attività.
[27] Cass. n. 18610/2021 include nella fattispecie il mantenimento dei contratti in corso; nello stesso senso Cass. n. 24725/2021. In dottrina cfr. N. Abriani-L. Benedetti, Finanziamenti all’impresa in crisi, cit.
[28] EBA, Guidelines on loan origination and monitoring, EBA/GL/2020/06, spec. sezioni 4, 5 e 8, che configurano la concessione del credito come processo continuo comprendente originazione, monitoraggio, revisione e rivalutazione del merito creditizio. Cass. n. 18610/2021 e Cass. n. 24725/2021 valorizzano, parallelamente, il mantenimento dei rapporti quale possibile condotta illecita quando il deterioramento sopravvenuto renda non più giustificabile il sostegno.
[29] Sulle operazioni dirette al consolidamento di esposizioni pregresse e all’acquisizione di prelazioni, A. Nigro, La responsabilità delle banche nell’erogazione del credito alle imprese in crisi, in Giur. comm., 2011, I, 305 ss.; P. Gobio Casali-M. Binelli, Concessione abusiva di credito, cit., § 2; Trib. Vicenza, 19 maggio 2022, in ilcaso.it.
[30] Cass., sez. un., 5 marzo 2025, n. 5841.
[31] Cass., sez. un., 5 marzo 2025, n. 5841.
[32] E. Ricciardiello, La crisi dell’impresa di gruppo tra strumenti di prevenzione e di gestione, Milano, Giuffrè Francis Lefebvre, 2020; R. Sacchi, Sulla responsabilità della banca per abusiva concessione del credito, in M. Callegari-S.A. Cerrato-E.R. Desana (a cura di), Governance e mercati. Studi in onore di Paolo Montalenti, II, Torino, 2022, 1194 ss.; E. Marchisio, Gruppo ed eterodirezione nel Codice della crisi d’impresa e dell’insolvenza, in Giustizia civile, 2022, 335 ss.
[33] Si noti che la funzione del merito creditizio nel finanziamento all’impresa non coincide con quella propria del credito ai consumatori. Nel secondo, la valutazione protegge direttamente il debitore dal sovraindebitamento e la legge collega specifiche conseguenze alla sua omissione; nel credito imprenditoriale, essa disciplina anzitutto la qualità professionale dell’allocazione del rischio e protegge indirettamente l’intermediario, il mercato e i terzi esposti alla continuazione antieconomica dell’attività. La direttiva (UE) 2023/2225 è stata recepita dal d.lgs. 31 dicembre 2025, n. 212, entrato in vigore il 10 gennaio 2026. La relativa disciplina contiene, tuttavia, un regime transitorio che consente agli operatori di adeguarsi entro il 20 novembre 2026 o, per le disposizioni dipendenti da successivi atti attuativi, entro il termine successivamente previsto; ai contratti anteriori continua ad applicarsi, nei limiti stabiliti dal decreto, la disciplina previgente. Il riferimento alla nuova normativa ha pertanto, nel presente lavoro, funzione comparativa e non implica che essa fosse già integralmente applicabile alla data delle operazioni considerate. La diversa funzione non consente di trasferire automaticamente al credito imprenditoriale le sanzioni negoziali proprie del credito ai consumatori. Da questa diversità non deriva una minore diligenza, ma l’impossibilità di trasferire automaticamente rimedi e sanzioni da un settore all’altro.
[34] EBA, Guidelines on loan origination and monitoring, EBA/GL/2020/06, 29 maggio 2020, spec. sezioni 4-8.
[35] Banca d’Italia, Circolare n. 285 del 17 dicembre 2013, per quanto rileva in materia di governo societario, controlli interni e rischio di credito. Sul rapporto tra vigilanza e standard civilistico di diligenza, F. Capriglione, Ordinamento finanziario e responsabilità civile degli intermediari, in Banca, borsa, tit. cred., 2008, I, 265 ss.; F. Pacileo, Concessione abusiva di credito e sana e prudente gestione, cit.. Sul diverso modo in cui le regole pubblicistiche possono concorrere alla definizione della colpa contrattuale o aquiliana, senza trasformarsi automaticamente in regole di validità o in fonti di un’obbligazione indiscriminata verso i terzi, v. Cass., sez. un., 19 dicembre 2007, n. 26724; Cass., sez. I, 11 giugno 2026, nn. 19264 e 19288.
[36] EBA, Guidelines on loan origination and monitoring, EBA/GL/2020/06, 29 maggio 2020; Banca d’Italia, Attuazione degli Orientamenti EBA in materia di concessione e monitoraggio dei prestiti, Nota n. 13 del 20 luglio 2021. In dottrina, G.P. La Sala, Obblighi di verifica del merito creditizio dell’impresa e responsabilità della banca, in A. Barenghi (a cura di), La trasparenza bancaria venticinque anni dopo, Napoli, Editoriale Scientifica, 2018, 229 ss.; A.A. Dolmetta, Merito del credito e concessione abusiva. Dopo Cass. n. 18610/2021, in «Dialoghi di Diritto dell’Economia», 8 ottobre 2021; A. Urbani (a cura di), L’attività delle banche, II ed., Padova, Cedam, 2020.
[37] Si noti che la Banca d’Italia ha qualificato gli Orientamenti EBA/GL/2020/06 come orientamenti di vigilanza: Banca d’Italia, Attuazione degli Orientamenti dell’Autorità bancaria europea in materia di concessione e monitoraggio dei prestiti, Nota n. 13 del 20 luglio 2021.
[38] Cass. n. 18610/2021; Cass. n. 24725/2021.
[39] Cass., sez. un., 11 gennaio 2008, nn. 576 e 581; Cass. n. 24725/2021, spec. § 2.6.8.
[40] Per il set informativo e la valutazione della capacità di rimborso, EBA/GL/2020/06, sezioni 5 e 8; BCE/SSM, Guidance to banks on non-performing loans, marzo 2017. Sul carattere professionale dell’acquisizione e selezione delle informazioni, E. Andreani, Adeguati assetti ex art. 2086 c.c., valutazione creditizia ed evoluzione della relazione banca-impresa, in Quaderni di Ristrutturazioni Aziendali, n. 4/2023, 105 ss.
[41] Il principio di proporzionalità attraversa gli Orientamenti EBA, che calibrano governo, informazione e monitoraggio sulle dimensioni, natura, complessità e rischio dell’operazione. In termini civilistici, esso esclude sia un controllo meramente cartolare sia l’imposizione di un’istruttoria massima e indifferenziata per ogni finanziamento.
[42] E. Andreani, Adeguati assetti, cit., 105 ss.; P. Bastia-E. Ricciardiello, Gli adeguati assetti organizzativi funzionali alla tempestiva rilevazione e gestione della crisi: tra principi generali e scienza aziendalistica, in Banca, impresa, società, 2020, 359 ss.; P. Bastia, Gli adeguati assetti organizzativi, amministrativi e contabili nelle imprese: criteri di progettazione, in Ristrutturazioni Aziendali, luglio 2021; P. Gobio Casali-M. Binelli, Concessione abusiva di credito, cit., § 6.
[43] L’ingerenza non costituisce, peraltro, un presupposto necessario della responsabilità solidale, posto che, ai sensi dell’art. 2055 c.c., è sufficiente che la condotta della banca e quella degli organi sociali, pur autonome, abbiano concorso a cagionare il medesimo danno. Sui confini tra monitoraggio e ingerenza, L. Picardi, Il ruolo dei creditori fra monitoraggio e orientamento della gestione nella società per azioni, Milano, Giuffrè, 2013; A.D. Scano, Debt covenants e governo delle società per azioni solventi: il problema della lender governance, in Nuovo dir. soc., 2011, n. 8, 19 ss.; U. Patroni Griffi, I covenant finanziari. Note introduttive, in Riv. dir. soc., 2009, 601 ss. Cass., sez. I, 14 settembre 2021, n. 24725, spec. § 2.6.9.
[44] Se, infatti, la banca non ha un obbligo generale di continuare a finanziare il cliente (e, anzi, nelle ipotesi in esame nella presente riflessione non deve continuare a farlo), nondimeno essa deve però esercitare recesso, sospensione e riduzione degli affidamenti secondo contratto, legge e buona fede. Al di fuori del mantenimento ingiustificato di linee di credito che alimentano il dissesto, infatti, si pone il rischio che l’interruzione repentina di un sostegno sul quale l’impresa poteva ragionevolmente confidare si qualifichi, a sua volta, come condotta illecita. Sul diverso illecito dell’interruzione abusiva del credito, Cass., sez. I, 16 aprile 2021, n. 10125; Cass., sez. I, 24 agosto 2016, n. 17291; A. Castiello D’Antonio, Crisi d’impresa e responsabilità della banca: revoca brutale del fido, concessione abusiva di credito, in Dir. fall., 2009, I, 290 ss.; P. Gobio Casali-M. Binelli, Concessione abusiva di credito, cit., § 2. Per l’apertura di credito a tempo determinato, v. art. 1845 c.c.
[45] Gli Orientamenti EBA configurano il credito come ciclo unitario di originazione, monitoraggio e revisione. La responsabilità può quindi derivare non soltanto dall’erogazione iniziale, ma dal mancato aggiornamento della valutazione quando emergano nuovi elementi decisivi. Cass. n. 18610/2021; A. Urbani (a cura di), L’attività delle banche, 2ª ed., Padova, Cedam, 2020.
[46] Cass. n. 24725/2021, spec. §§ 2.2.1 e 2.5.2-2.5.3.
[47] Cass., sez. I, 14 settembre 2021, n. 24725, spec. §§ 2.2.1 e 2.5.2-2.5.3. Nello stesso senso, Cass., sez. I, 27 ottobre 2023, n. 29840. Cfr. EBA, Guidelines on Loan Origination and Monitoring, EBA/GL/2020/06, spec. sezioni 4-8; F. Pacileo, Concessione abusiva di credito e sana e prudente gestione: linee guida giurisprudenziali, in Banca, borsa, tit. cred., 2019, II, 203 ss.; A.A. Dolmetta, Merito del credito e concessione abusiva. Dopo Cass. n. 18610/2021, in dirittobancario.it, 8 ottobre 2021; G.P. La Sala, Obblighi di verifica del merito creditizio dell’impresa e responsabilità della banca, in A. Barenghi (a cura di), La trasparenza bancaria venticinque anni dopo, Napoli, Editoriale Scientifica, 2018, 229 ss..
[48] Sul generale parametro della diligenza qualificata del bonus argentarius: Cass., 13 gennaio 1993, n. 343; Cass., 31 marzo 2010, n. 7956; Cass. n. 18610/2021. In dottrina, C. Scognamiglio, Sulla responsabilità dell’impresa bancaria per violazione di obblighi discendenti dal proprio status, in Giur. it., 1995, IV, 385 ss..
[49] Cass. n. 24725/2021, spec. §§ 2.5.2-2.5.3. Nello stesso senso, Cass. n. 29840/2023.
[50] Tra gli indici ricorrenti nella giurisprudenza e nella prassi: perdite reiterate, patrimonio netto negativo o eroso, flussi di cassa incapaci di servire il debito, arretrati fiscali e previdenziali, utilizzi anomali delle linee autoliquidanti, sconfinamenti persistenti, mancata produzione di dati aggiornati, piani privi di coperture o fondati su assunzioni non verificabili. Cass. n. 29840/2023; Trib. Milano, 17 giugno 2025, n. 4937; R. Cammarata, Crisi d’impresa, cit., §§ 1 e 4.
[51] N. Abriani-L. Benedetti, Finanziamenti all’impresa in crisi, cit., osservano che il rischio di responsabilità tende a ridursi quanto più il piano e la sua attestazione siano avanzati e attendibili. L’affidamento sulla relazione dell’esperto richiede, tuttavia, alla banca di verificarne indipendenza, completezza, data di riferimento, coerenza delle assunzioni e aggiornamento.
[52] Cass. n. 24725/2021.
[53] EBA/GL/2020/06, sezioni 5 e 8; Cass., sez. I, 11 giugno 2026, n. 19267. La provenienza delle informazioni dal cliente non esonera l’intermediario dall’effettuare verifiche ulteriori quando emergano discrepanze, anomalie o elementi idonei a compromettere l’affidabilità della documentazione prodotta; l’ampiezza dell’approfondimento deve essere proporzionata alla rilevanza dei segnali emersi.
[54] Il concorso colposo dell’impresa e dei suoi organi non elimina automaticamente la responsabilità della banca, ma può incidere sulla causalità e sulla misura del risarcimento ai sensi dell’art. 1227 c.c., applicabile anche alla responsabilità aquiliana per il richiamo dell’art. 2056 c.c. La condotta imputabile alla stessa società può incidere ai sensi degli artt. 1227 e 2056 c.c.; deve essere invece distinta la condotta degli amministratori che integri l’illecito di autonomi corresponsabili solidali, rispetto alla quale operano gli artt. 2055 e 1299 c.c.
[55] Sul tema, pur se in ambito differente, cfr. E. Marchisio, La responsabilità dei preposti, in G. Figà Talamanca-G. Olivieri-L. Salamone-L. Schiuma-M. Sciuto (a cura di), La società per azioni, in Trattato di diritto privato diretto da G. Iudica-P. Zatti, Milano, Giuffrè Francis Lefebvre, 2025, 1238 ss.; E. Marchisio, “L’agire consapevolmente disinformato dell’amministratore di s.p.a.”, Riv. dir. comm., 2017/1, I, pp. 103 ss.. Con specifico riferimento all’attività creditizia, Cass., sez. I, 14 settembre 2021, n. 24725, secondo cui la liceità del finanziamento deve essere valutata sulla base dei documenti, dati e notizie disponibili al momento della decisione e non alla luce del successivo insuccesso del tentativo di risanamento; Cass., sez. I, 27 ottobre 2023, n. 29840. In dottrina, A.A. Dolmetta, Merito del credito e concessione abusiva. Dopo Cass. n. 18610/2021, in «Dialoghi di Diritto dell’Economia», 8 ottobre 2021; G.P. La Sala, La responsabilità da abusiva concessione di credito alle imprese nella prospettiva del codice civile (con qualche riflessione critica sugli orientamenti della giurisprudenza recente), in «Banca, borsa, titoli di credito», 2019, I, 805 ss.; P. Montalenti, La gestione dell’impresa di fronte alla crisi tra diritto societario e diritto concorsuale, in Riv. dir. soc., 2011, 820 ss.
[56] Il giudizio deve evitare l’hindsight bias: Cass. n. 24725/2021 e Cass. n. 29840/2023. In dottrina, A.A. Dolmetta, Merito del credito e concessione abusiva. Dopo Cass. n. 18610/2021, in «Dialoghi di Diritto dell’Economia», 8 ottobre 2021; G.P. La Sala, La responsabilità da abusiva concessione del credito, cit.. Sul sindacato della discrezionalità nella crisi, P. Montalenti, La gestione dell’impresa di fronte alla crisi tra diritto societario e diritto concorsuale, in Riv. dir. soc., 2011, 820 ss.
[57] Cass. n. 24725/2021, spec. § 2.6.8; Cass. n. 29840/2023.
[58] Sull’onere di allegazione e prova, Cass. n. 29840/2023; R. Cammarata, Crisi d’impresa, cit., § 4.
[59] Cass., sez. I, 14 settembre 2021, n. 24725, spec. § 2.6.8; Cass., sez. I, 30 giugno 2021, n. 18610; Cass., sez. I, 27 ottobre 2023, n. 29840. Sulla distinzione tra regola di condotta, danno-evento, danno-conseguenza e causalità, F. Salerno, L’abusiva erogazione di credito alle imprese in crisi e i problemi di impiego delle azioni di massa per il risarcimento del danno ai creditori, in Riv. dir. banc., 2024, II, sez. I, 381 ss., spec. 417 ss.; L. Stanghellini, Il credito «irresponsabile» alle imprese e ai privati: profili generali e tecniche di tutela, in Società, 2007, 395 ss.
[60] In applicazione del criterio del più probabile che non e dei principi espressi da Cass. n. 24725/2021, spec. § 2.6.8; Cass., sez. un., 11 gennaio 2008, nn. 576 e 581. Il controfattuale deve individuare lo scenario alternativo concretamente più probabile, non la soluzione astrattamente ottimale, considerando gli strumenti effettivamente accessibili all’impresa e i tempi ragionevolmente necessari per la loro attivazione.
[61] Cass. n. 24725/2021, spec. § 2.6.8; Cass. n. 18610/2021. La banca non deve essere l’unica causa dell’aggravamento, ma la disponibilità finanziaria da essa assicurata deve risultare, secondo il criterio del più probabile che non, causalmente rilevante rispetto alla prosecuzione dell’attività o all’entità delle perdite ulteriormente maturate.
[62] Sul giudizio di eliminazione mentale della condotta e sul criterio del più probabile che non, Cass., sez. un., 11 gennaio 2008, nn. 576 e 581; Cass. n. 24725/2021. Il confronto deve riguardare non soltanto la possibilità astratta di proseguire l’attività, ma anche la presumibile durata, le modalità e gli effetti patrimoniali della prosecuzione alternativa.
[63] Cass. n. 24725/2021, spec. §§ 2.6.8-2.6.9. La condotta degli amministratori non interrompe automaticamente il nesso causale: può costituire una concausa del medesimo danno oppure assumere efficacia autonoma soltanto quando presenti caratteri tali da sottrarla al rischio creato o incrementato dal finanziamento e da renderla, da sola, sufficiente a produrre l’evento.
[64] In una ricostruzione fondata sullo scopo di protezione della regola, coerente con la distinta verifica causale richiesta da Cass. n. 24725/2021, spec. § 2.6.8; G.P. La Sala, La responsabilità da abusiva concessione di credito, cit., 805 ss.. Non sono, pertanto, imputabili alla banca le conseguenze riconducibili a rischi del tutto estranei a quelli che l’istruttoria o il monitoraggio erano destinati a rilevare e prevenire.
[65] Cass., sez. un., 28 marzo 2006, nn. 7029, 7030 e 7031; Cass., sez. III, 12 maggio 2017, n. 11798; Cass. n. 1387/2023.
[66] Cass., sez. un., 28 marzo 2006, nn. 7029, 7030 e 7031; Cass., sez. III, 12 maggio 2017, n. 11798. Il danno individuale da affidamento appartiene al singolo terzo che abbia concluso uno specifico rapporto confidando nella solvibilità apparente dell’impresa e deve essere distinto dal pregiudizio arrecato al patrimonio sociale.
[67] Il danno va ricostruito mediante confronto controfattuale tra il patrimonio effettivo e quello ipotetico in assenza della condotta, senza applicare meccanicamente criteri elaborati per la responsabilità degli amministratori. Cass. n. 18610/2021; Cass. n. 24725/2021; B. Inzitari, L’abusiva concessione di credito, cit.; P. Piscitello, Concessione abusiva del credito e patrimonio dell’imprenditore, cit.
[68] Cass. n. 18610/2021; Cass. n. 24725/2021.
[69] Cass., sez. un., 22 maggio 2018, nn. 12564, 12565, 12566 e 12567.
[70] Cass. n. 1387/2023; Cass. n. 29840/2023; F. Salerno, L’abusiva erogazione di credito, cit., 417 ss..
[71] Cass., sez. un., 28 marzo 2006, nn. 7029, 7030 e 7031.
[72] Sul carattere presuntivo dei criteri ivi previsti v. Cass., sez. I, 30 giugno 2021, n. 18610; Cass., sez. I, 14 settembre 2021, n. 24725. Sulla ricostruzione controfattuale del danno da concessione abusiva, B. Inzitari, L’abusiva concessione di credito, cit.; P. Piscitello, Concessione abusiva del credito e patrimonio dell’imprenditore, cit.; F. Salerno, L’abusiva erogazione, cit., 417 ss. Il finanziamento non costituisce danno in sé: dal differenziale devono essere detratti i vantaggi patrimoniali causalmente collegati all’operazione.
[73] Cass. n. 24725/2021, spec. § 2.6.9. Gli importi già recuperati dagli altri corresponsabili devono essere detratti dal danno complessivo, ferma la solidarietà esterna e la successiva regolazione dei rapporti interni secondo la gravità delle colpe e l’efficienza causale delle rispettive condotte.
[74] Cass., sez. I, 14 settembre 2021, n. 24725, spec. §§ 2.6.5-2.6.6; G.P. La Sala, La responsabilità da abusiva concessione di credito, cit.; P. Gobio Casali-M. Binelli, Concessione abusiva di credito, cit., §§ 1 e 4.
[75] In favore della qualificazione contrattuale dell’azione appartenente alla società, quando sia individuata la violazione di obblighi inerenti al rapporto di finanziamento, Cass. n. 18610/2021 e Cass. n. 24725/2021; B. Inzitari, L’azione del curatore per abusiva concessione di credito, cit. Per la necessità di evitare il ricorso indifferenziato al contatto sociale e di individuare lo specifico obbligo violato, G.P. La Sala, La responsabilità da abusiva concessione di credito, cit.
[76] Cass., sez. un., 28 marzo 2006, nn. 7029, 7030 e 7031; Cass., sez. III, 12 maggio 2017, n. 11798; Cass. n. 24725/2021.
[77] Cass. n. 9983/2017; Cass. n. 24725/2021, spec. § 2.6.9.
[78] Cass. n. 9983/2017; Cass. n. 24725/2021, § 2.6.10.
[79] Sul problema della riferibilità alla società della condotta illecita degli amministratori e sulla distinzione tra art. 1227 e art. 2055 c.c., v. Cass., sez. I, 14 settembre 2021, n. 24725, spec. §§ 2.6.9-2.6.10; Cass., sez. I, 20 aprile 2017, n. 9983; Cass., sez. III, 12 maggio 2017, n. 11798. In senso critico sulla pretesa risarcitoria dell’impresa che abbia richiesto o accettato il credito, A. Nigro, La responsabilità delle banche nell’erogazione del credito alle imprese in crisi, cit., 309 ss.; F. Di Marzio, L’abuso nella concessione del credito, in Contr. impr., 2015, 319 ss.; F. Salerno, L’abusiva erogazione, cit., 398 ss. La soluzione positiva è accolta da Cass., sez. I, 27 ottobre 2023, n. 29840, che fonda la legittimazione del curatore sul danno patrimoniale direttamente sofferto dalla società e sul subentro nei diritti già compresi nel patrimonio del debitore; nel vigore del CCII, v. artt. 142 e 143. Sulla rilevanza della condotta degli amministratori ai fini dell’art. 1227 c.c., Cass., sez. I, 14 settembre 2021, n. 24725, spec. § 2.6.10.
[80] Per la legittimazione del curatore all’azione diretta alla ricostituzione del patrimonio e della garanzia comune, Cass., sez. I, 30 giugno 2021, n. 18610; Cass., sez. I, 14 settembre 2021, n. 24725; Cass., sez. III, 18 gennaio 2023, n. 1387. Cass., sez. I, 27 ottobre 2023, n. 29840, riguarda espressamente il danno direttamente sofferto dalla società finanziata. Il curatore non è invece legittimato ad aggregare pretese individuali fondate sull’affidamento riposto da singoli creditori nell’apparente solvibilità dell’impresa: Cass., sez. un., 28 marzo 2006, nn. 7029, 7030 e 7031. In dottrina, B. Inzitari, L’azione del curatore per abusiva concessione di credito, in Diritto della crisi, 5 agosto 2021; R. Del Porto, Brevi note in tema di legittimazione attiva del curatore: le azioni di massa come regola di sistema, in Quaderni di Ristrutturazioni Aziendali, n. 4/2023, 138 ss.
[81] Art. 255, commi 1 e 1-bis, CCII; art. 40, comma 2, d.lgs. 13 settembre 2024, n. 136. La legittimazione del curatore è estesa agli eventuali coobbligati soltanto nelle azioni contemplate dal comma 1, tra le quali quelle di responsabilità contro amministratori, liquidatori, sindaci e direttori generali; la disposizione non introduce una generale azione di massa per ogni forma di concessione abusiva.
[82] L’art. 255, comma 1-bis, estende la legittimazione del curatore agli eventuali coobbligati esclusivamente «nelle ipotesi di cui al comma 1», senza introdurre una generale azione di massa per ogni danno derivante dalla concessione abusiva. Sulla responsabilità solidale della banca con gli amministratori, Cass., sez. I, 14 settembre 2021, n. 24725, spec. § 2.6.9.
[83] Cass., sez. un., 28 marzo 2006, nn. 7029, 7030 e 7031; Cass., sez. III, 12 maggio 2017, n. 11798.
[84] Cass. n. 24725/2021.
[85] Sul regime prescrizionale dell’azione appartenente alla società e sulla necessità che l’inadempimento abbia già prodotto un danno risarcibile, F. Salerno, L’abusiva erogazione di credito, cit., 408 ss.; P. Gobio Casali-M. Binelli, Concessione abusiva di credito, cit., § 4. La mera violazione dell’obbligo, in assenza di una perdita attuale, non fa decorrere la prescrizione dell’azione risarcitoria.
[86] Cass., sez. un., 11 gennaio 2008, nn. 576 e 581 (ma in materia sanitaria). Nella responsabilità aquiliana, il termine decorre dal momento in cui il danneggiato abbia avuto, o avrebbe potuto avere con l’ordinaria diligenza, conoscenza sufficientemente completa del danno e della sua riferibilità causale alla condotta del responsabile.
[87] F. Salerno, L’abusiva erogazione di credito, cit., 408 ss. L’apertura della procedura può rendere conoscibili l’entità dell’aggravamento e la documentazione bancaria, ma non costituisce un dies a quo legale uniforme, dovendo la decorrenza essere accertata in relazione alla conoscibilità della specifica perdita dedotta.
[88] Cass., sez. un., 28 marzo 2006, nn. 7029, 7030 e 7031. Per le azioni individuali opera il termine quinquennale, salvo che il fatto sia astrattamente previsto come reato e la relativa prescrizione sia più lunga; in tal caso il giudice civile deve accertare incidentalmente gli elementi costitutivi della specifica fattispecie penale.
[89] Cass., sez. I, 14 settembre 2021, n. 24725, spec. §§ 2.6.5-2.6.6. Sul dies a quo della responsabilità aquiliana, Cass., sez. un., 11 gennaio 2008, nn. 576 e 581. Sull’art. 2947, comma 3, c.c., l’applicazione del termine più lungo presuppone che il fatto sia astrattamente previsto come reato e che ne siano accertati incidentalmente gli elementi costitutivi. Sui problemi prescrizionali della concessione abusiva, F. Salerno, L’abusiva erogazione, cit., 408 ss.; P. Gobio Casali-M. Binelli, Concessione abusiva di credito, cit., § 4.
[90] Sui finanziamenti assistiti da garanzia pubblica esaminati dalla giurisprudenza del 2026, Cass., sez. I, 11 giugno 2026, nn. 19262, 19264, 19267, 19276, 19288 e 19302.
[91] Per il Fondo centrale di garanzia per le PMI, art. 2, comma 100, lett. a), l. 23 dicembre 1996, n. 662, e relativa disciplina attuativa; per le misure emergenziali, art. 13 d.l. 8 aprile 2020, n. 23, convertito dalla l. 5 giugno 2020, n. 40. Sulla necessità di verificare la specifica disciplina della garanzia e i suoi rapporti con il finanziamento principale, Cass., sez. I, 11 giugno 2026, nn. 19264 e 19302.
[92] Cass. n. 7134/2026; Cass. n. 19264/2026; Cass. n. 19302/2026. La destinazione delle somme al pagamento di una pregressa esposizione verso la stessa banca non determina isolatamente l’illiceità dell’operazione, ma assume rilievo insieme alla situazione dell’impresa, alla mancanza di nuova liquidità, all’assenza di un piano e al trasferimento del rischio sulla garanzia pubblica.
[93] Cass. nn. 19262, 19264 e 19302 del 2026. La presenza della garanzia pubblica non attenua gli obblighi professionali dell’intermediario e può rendere particolarmente rilevante l’accertamento della funzione concreta dell’operazione, poiché l’eventuale sostituzione del rischio bancario con quello del garante coinvolge anche l’interesse pubblico alla corretta allocazione delle risorse.
[94] Cass., sez. I, 11 giugno 2026, n. 19262; Cass., sez. I, 11 giugno 2026, n. 19267.
[95] Cass., sez. I, 11 giugno 2026, n. 19262; Cass., sez. I, 11 giugno 2026, n. 19267; EBA, Guidelines on loan origination and monitoring, EBA/GL/2020/06, parr. 86 e 88 e Allegato 2.
[96] Cass., sez. I, 11 giugno 2026, nn. 19264 e 19288. Sulla distinzione generale tra regole di comportamento e di validità, Cass., sez. un., 19 dicembre 2007, n. 26724. Con riguardo a discipline pubblicistiche dell’attività creditizia non direttamente incidenti sulla validità, Cass., sez. un., 15 marzo 2022, n. 8472, e Cass., sez. un., 16 novembre 2022, n. 33719; G.P. La Sala, La responsabilità da abusiva concessione di credito alle imprese nella prospettiva del codice civile, cit., 805 ss.; F. Salerno, L’abusiva erogazione di credito alle imprese in crisi, cit., spec. 417 ss.
[97] Cass. n. 24725/2021; Cass. n. 29840/2023; Cass. n. 19264/2026; Cass. n. 19288/2026.
[98] Cass. n. 18610/2021; Cass. n. 24725/2021, spec. § 2.6.8; Cass. n. 29840/2023.
[99] Art. 166 CCII. Sul principio secondo cui il contratto che arrechi pregiudizio ai creditori non è per ciò solo nullo per illiceità della causa, frode alla legge o motivo illecito comune, essendo predisposti specifici rimedi di inefficacia, Cass., sez. I, 25 marzo 2026, n. 7134, §§ 4.7-4.9; Cass., sez. I, 11 giugno 2026, n. 19288. V. Cass., sez. un., 5 marzo 2025, n. 5841; Cass., sez. I, 9 giugno 2023, n. 16377.
[100] Art. 166, comma 3, lett. d) ed e), CCII, rispettivamente con riguardo agli atti, ai pagamenti e alle garanzie posti in essere in esecuzione dei piani attestati e a quelli posti in essere in esecuzione del concordato preventivo, del concordato semplificato, del piano di ristrutturazione omologato e dell’accordo di ristrutturazione omologato. Sulla ratio delle esenzioni e sulla necessità di un collegamento effettivo tra atto e strumento protetto, L. Stanghellini, I finanziamenti al debitore e le crisi, cit., 1181 ss.
[101] Il risarcimento e la revocatoria possono concorrere soltanto rispetto a utilità o pregiudizi distinti. Quanto restituito per effetto della revocatoria deve essere computato nella determinazione del danno residuo, così come devono essere considerati i recuperi ottenuti nei confronti degli altri corresponsabili.
[102] Cass., sez. I, 11 giugno 2026, n. 19288; Cass., sez. I, 25 marzo 2026, n. 7134, §§ 4.7-4.19. L’interesse al consolidamento o al rientro non è isolatamente sufficiente: Cass., sez. un., 5 marzo 2025, n. 5841. In dottrina, S. Ambrosini, La nullità del finanziamento all’impresa decotta, cit.; L. Benigno, Brevi considerazioni sul concetto di buon costume, cit.
[103] Sulla distinzione tra reato-contratto e reato commesso in occasione del contratto, Cass., sez. I, 25 marzo 2026, n. 7134, §§ 4.9-4.14, secondo cui la nullità ricorre quando sia la stipulazione stessa a realizzare, in ragione dell’assetto degli interessi negoziali, il risultato vietato dalla norma penale; Cass., sez. I, 11 giugno 2026, n. 19264; Cass., sez. I, 11 giugno 2026, n. 19288. V. altresì Cass., sez. II, 31 maggio 2022, n. 17568 sul rapporto tra violazione della norma penale e nullità civilistica del contratto.
[104] La caducazione deve, ovviamente, essere limitata alla clausola o al patto separabile quando il restante regolamento conservi autonomia funzionale e possa ritenersi che le parti lo avrebbero ugualmente concluso.
[105] Cass. n. 7134/2026. Quando l’illiceità non riguardi una clausola accessoria, ma la funzione unitaria o il risultato vietato perseguito mediante il complessivo collegamento negoziale, il vizio investe l’intera operazione.
[106] La separabilità non è soltanto materiale, ma richiede un giudizio sulla persistente autonomia causale e sull’ipotetica volontà delle parti di concludere il contratto anche in assenza della parte nulla.
[107] Cass., sez. I, 11 giugno 2026, n. 19288; Cass., sez. I, 25 marzo 2026, n. 7134.
[108] Cass. n. 19288/2026; Cass. n. 7134/2026.
[109] Dalla lettura congiunta di Cass. nn. 7134, 19264 e 19302 del 2026 può ricavarsi che la destinazione solutoria, l’intervento della garanzia pubblica e l’acquisizione di prelazioni non costituiscono, isolatamente, cause di invalidità, ma possono concorrere alla ricostruzione della funzione concreta dell’operazione.
[110] Cass., sez. I, 25 marzo 2026, n. 7134, § 4.21. Sull’autonomia tra nullità e soluti retentio, Cass., sez. III, 21 aprile 2010, n. 9441; Cass., sez. I, 27 ottobre 2017, n. 25631.
[111] Cass., sez. I, 5 agosto 2020, n. 16706; Cass., sez. I, 19 febbraio 2024, n. 4376; Cass., sez. I, 6 giugno 2024, n. 15866; Cass., sez. I, 25 marzo 2026, n. 7134.
[112] Sulla nozione di buon costume quale complesso dei principi e delle esigenze etiche costituenti la morale sociale ed economica in un determinato contesto storico, Cass., sez. I, 5 agosto 2020, n. 16706; Cass., sez. I, 19 febbraio 2024, n. 4376; Cass., sez. I, 6 giugno 2024, n. 15866; Cass., sez. I, 25 marzo 2026, n. 7134. In dottrina, L. Benigno, Brevi considerazioni sul concetto di buon costume, cit.; F. Voci, Nullità del finanziamento concesso abusivamente, cit.; S. Ambrosini, La nullità del finanziamento all’impresa decotta, cit.; F. Cesare, Irripetibile il finanziamento concesso abusivamente, cit.
[113] Cass. n. 7134/2026, spec. §§ 4.19-4.22.
[114] Cass. n. 18610/2021; Cass. n. 24725/2021; Cass. n. 19288/2026.
[115] Cass., sez. un., 12 dicembre 2014, nn. 26242 e 26243, sulla rilevabilità d’ufficio della nullità, sul necessario rispetto del contraddittorio e sui rapporti con le conseguenti domande restitutorie.
[116] Cass. n. 7134/2026.
[117] F. Salerno, L’abusiva erogazione di credito, cit., §§ 8-9, sul problema della partecipazione ai riparti della banca condannata al risarcimento e sull’impossibilità di istituire, in assenza di una specifica previsione legislativa, sottomasse o patrimoni separati destinati alla distribuzione della somma risarcitoria.
[118] Cass., sez. un., 16 novembre 1999, n. 775; Cass., sez. I, 16 marzo 2018, n. 6650.
[119] Sull’anteriorità della radice causale delle obbligazioni contrapposte, Cass., sez. un., 16 novembre 1999, n. 775; Cass., sez. I, 16 marzo 2018, n. 6650. In dottrina, M. Fabiani, Per la chiarezza delle idee su compensazione e postergazione, in Dir. banca merc. fin., 2019, I, 37 ss.; F. Salerno, L’abusiva erogazione di credito, cit., §§ 8-9.
[120] Cass., sez. I, 11 giugno 2026, n. 19288; Cass., sez. un., 15 novembre 2016, n. 23225.
[121] Art. L. 650-1 code de commerce, introdotto dalla loi n. 2005-845 du 26 juillet 2005 de sauvegarde des entreprises e successivamente modificato; la norma si applica in caso di apertura di una procedura di sauvegarde, redressement judiciaire o liquidation judiciaire e contempla le eccezioni della fraude, dell’immixtion caractérisée dans la gestion du débiteur e delle garanzie sproporzionate rispetto ai concours consentis. Per l’origine e la funzione della disposizione, v. D. Robine, L’article L. 650-1 du Code de commerce: un «cadeau» empoisonné?, in Dalloz, 2006, 69 ss.; J.-L. Rives-Lange-M. Contamine-Raynaud, Droit bancaire, 6ª ed., Paris, Dalloz, 1995. Per il regime anteriore alla riforma, C. Gavalda-J. Stoufflet, Droit du crédit, cit.; J.-L. Rives-Lange-M. Contamine-Raynaud, Droit bancaire, cit..
[122] Cass. com., 11 dicembre 2012, n. 11-25.795, secondo cui le eccezioni previste dall’art. L. 650-1 possono determinare la responsabilità soltanto quando i concours consentis siano essi stessi colpevoli. La costruzione implica, pertanto, il cumulo tra la colpa inerente al credito e almeno una delle circostanze qualificate indicate dalla disposizione.
[123] Sulla nozione di frode, Cass. com., 13 dicembre 2017, n. 16-21.498, che richiede l’uso di mezzi sleali destinati a sorprendere il consenso, conseguire un vantaggio indebito o eludere una disposizione imperativa o proibitiva. Sull’immixtion caractérisée, Cass. com., 27 marzo 2012, n. 10-20.077; sull’esigenza di verificare congiuntamente la colpa del finanziamento e la sproporzione delle garanzie, Cass. com., 11 dicembre 2012, n. 11-25.795, cit.
[124] Art. L. 650-1, alinéa 2, code de commerce: «Pour le cas où la responsabilité d’un créancier est reconnue, les garanties prises en contrepartie de ses concours peuvent être annulées ou réduites par le juge». Il potere di incidere sulle garanzie presuppone dunque il previo accertamento della responsabilità del finanziatore.
[125] BGH, 12 maggio 2016, IX ZR 65/14, BGHZ 210, 249. Sulla revocatoria degli atti e delle garanzie, §§ 129 ss. Insolvenzordnung. La figura del Sanierungskredit è collegata alla serietà e plausibilità del progetto di risanamento, mentre l’Überbrückungskredit ha funzione temporanea e deve essere limitato al periodo necessario alla predisposizione del progetto.
[126] Sul Sanierungskredit e sulla distinzione rispetto all’Überbrückungskredit, H. Schimansky-H.J. Bunte-H.J. Lwowski (Hrsg.), Bankrechts-Handbuch, 5ª ed., München, Beck, 2017, § 70; C. Thole, Gläubigerschutz durch Insolvenzrecht. Anfechtung und verwandte Regelungsinstrumente in der Unternehmensinsolvenz, Tübingen, Mohr Siebeck, 2010, 341 ss.; A. Shatelyuk, Sanierungskredite in der Krise und in der Insolvenz von Unternehmen. Eine vergleichende Untersuchung des deutschen und russischen Rechts, Berlin-Boston, De Gruyter, 2012, Schriften zum deutschen, europäischen und internationalen Insolvenzrecht, Bd. 18.
[127] BGH, 12 maggio 2016, IX ZR 65/14, BGHZ 210, 249, secondo cui la valutazione del progetto di risanamento deve fondarsi su presupposti effettivi e su una seria prospettiva di riuscita, senza che il successivo insuccesso dimostri retrospettivamente l’assenza originaria di plausibilità. Sul fatto che il progetto non debba necessariamente riprodurre ogni requisito formale di uno standard professionale, purché sia sostanzialmente attendibile e fondato su dati adeguati, v. ancora BGH, 12 maggio 2016, IX ZR 65/14.
[128] Gesetz über den Stabilisierungs- und Restrukturierungsrahmen für Unternehmen — Unternehmensstabilisierungs- und -restrukturierungsgesetz, del 22 dicembre 2020, in vigore dal 1° gennaio 2021. V. inoltre § 89 StaRUG, che disciplina la rilevanza degli atti compiuti in pendenza della ristrutturazione e limita la possibilità di desumerne, per il solo collegamento con il procedimento, effetti sfavorevoli sul piano della responsabilità o dell’inefficacia.
[129] § 12 StaRUG, sulla nuova finanza contemplata dal piano; Anlage zu § 5 StaRUG, quanto alle informazioni che devono accompagnare il piano di ristrutturazione; § 63 Abs. 3 StaRUG, quanto alla verifica della concludenza del progetto e delle ragionevoli prospettive di risanamento; § 89 StaRUG, sugli effetti degli atti compiuti nel contesto della ristrutturazione. Sul rilievo ex ante della serietà del Sanierungskonzept, BGH, 12 maggio 2016, IX ZR 65/14, BGHZ 210, 249.
[130] Trenwick America Litigation Trust v. Ernst & Young, L.L.P., 906 A.2d 168, spec. 204-205 (Del. Ch. 2006), aff’d sub nom. Trenwick America Litigation Trust v. Billett, 931 A.2d 438 (Del. 2007). In argomento, S. Willett, The Shallows of Deepening Insolvency, in Bus. Law., 60, 2005, 549 ss..
[131] North American Catholic Educational Programming Foundation, Inc. v. Gheewalla, 930 A.2d 92, 101-103 (Del. 2007); v. anche Quadrant Structured Products Co. v. Vertin, 115 A.3d 535, 546 ss. (Del. Ch. 2015).
[132] Sul rischio di scoraggiare la nuova finanza meritevole mediante una responsabilità retrospettiva eccessivamente estesa, v. supra, nt. 1, nonché artt. 17 e 18 direttiva (UE) 2019/1023.
Emiliano Marchisio, “Concessione abusiva di credito all’impresa in crisi: fattispecie, causalità, responsabilità e rimedi”, Magistra Banca e Finanza, 31 agosto 2026, ISSN 2039-7410, https://www.tidona.com/concessione-abusiva-di-credito-allimpresa-in-crisi-fattispecie-causalita-responsabilita-e-rimedi/.
Per citazioni, sintesi, analisi o contenuti generati anche mediante sistemi di intelligenza artificiale, la forma di attribuzione preferita è quella indicata sopra, con collegamento all’URL originale dell’articolo.