Le condizioni generali di contratto nei rapporti bancari

Di Giandiego Monteleone

Tesi di laurea

Marzo 2001

 

Indice:

CAPITOLO PRIMO

Il codice civile e le condizioni generali di contratto

CAPITOLO SECONDO

Le norme bancarie uniformi

CAPITOLO TERZO

Lo Stato italiano e la normativa comunitaria sino al 1996

CAPITOLO QUARTO

La disciplina della “trasparenza”

CAPITOLO QUINTO

Profili problematici del modello italiano: in particolare l’Ombudsman bancario e il Codice di comportamento del settore bancario e finanziario

CAPITOLO SESTO

Esperienze estere

CAPITOLO SETTIMO

La direttiva comunitaria sulle clausole abusive

 

CAPITOLO I

Il codice civile e le condizioni generali di contratto.

La problematica delle condizioni generali di contratto, soprattutto nei contratti di massa conclusi dalle grandi imprese con i consumatori, ha ormai una notevole importanza economico-sociale.

La prassi negoziale delle condizioni generali di contratto, dell’uso di moduli e formulari, dell’impiego di modelli contrattuali uniformi o standard è tipica delle società  a capitalismo maturo, ma non soltanto di esse.

Il fenomeno è così noto che non richiede particolari spiegazioni, e appartiene peraltro all’esperienza quotidiana di tutti: l’acquisto di un’autovettura; l’acquisizione di servizi somministrati da enti pubblici e privati (luce, acqua, gas, telefono); i trasporti ferroviari, aerei e marittimi, i servizi bancari e assicurativi, sono tutte operazioni che si concludono sulla base dei moduli contrattuali predisposti dall’impresa.1

Il loro apparire stesso è quello di un vero e proprio “regolamento”, articolato in varie “norme” che l’aderente è invitato a sottoscrivere e accettare in blocco, senza potervi apporre modifiche o poter patteggiare le singole clausole. Le clausole si definiscono appunto condizioni generali, anche a sottolineare il “Diktat” che il contraente più forte impone al contraente più debole. La stessa definizione di questi contratti come “contratti di adesione” significa, in altri termini, l’esigenza del comportamento del contraente debole: aderire senza discutere.2

In realtà , le condizioni generali di contratto non sono comparse per la prima volta con le società  di massa in questo secolo; compaiono, invece, già  alla fine del secolo scorso; e sono originariamente impiegate nei servizi di trasporto, ove è necessario assicurare un uguale trattamento di tutti i passeggeri o dei proprietari delle merci; e, in veste di regolamenti di impresa, sono acclusi ai contratti di lavoro subordinato, anche qui per pareggiare le condizioni di lavoro e per imporle a tutti i lavoratori senza possibilità  di modifiche individuali. Esse compaiono, quindi, con l’apparire dei primi stadi di sviluppo tecnologico avanzato: la comodità  di predisporre regolamenti negoziali uniformi per tutti, la rapidità  della conclusione dell’affare, il risparmio dei tempi e dei costi che esse garantiscono concorrono ad assicurare la loro immediata diffusione in quasi tutti i settori industriali. L’immediatezza della conclusione del contratto è la caratteristica che più attira l’attenzione dei giuristi che non esitano a definire i contratti per adesione come contratti automatici.

Il fenomeno acquista tuttavia un rilievo notevole soltanto con l’avvento della società  dei consumi. Esso si basa, infatti, sull’attività  della grande impresa che opera la distribuzione dei prodotti e dei servizi di massa . E “contratti di massa” sono appunto definiti questi contratti, per sottolinearne la grande diffusione, il collegamento con la distribuzione di prodotti e servizi essenziali, l’uguaglianza delle condizioni praticate agli utenti consumatori, ciascuno dei quali si confonde nella massa.3

Nel settore che a noi interessa, quello bancario, possiamo notare come ormai, di fronte a una prassi caratterizzata dall’uso generalizzato di moduli e formulari, la disciplina codicistica si sia rilevata inadeguata di fronte all’evoluzione degli strumenti contrattuali e come ci siano stati interventi legislativi recenti che hanno permesso all’Italia di adeguarsi al resto della Comunità  Europea.

Una trattazione adeguata dell’argomento non può non partire dal considerare norme che costituiscono una disciplina di diritto comune dei contratti di massa valida quindi anche per i contratti bancari in rapporto ad alcune norme della Costituzione; prima però ancora altre considerazioni sul concetto di condizioni generali di contratto.

Le condizioni generali del contratto sono clausole che un soggetto cioè l’imprenditore predisponente, utilizza essenzialmente per tre scopi:

1) utilizzare per tutti i clienti uguali condizioni con un notevole risparmio di tempo e di costi nella contrattazione

2) trasferire sui clienti rischi e oneri non negoziabili, operando una distribuzione della economia del contratto in modo più vantaggioso per il predisponente;

3) polarizzare i procedimenti giudiziali eventualmente sorti dalla acquisizione di beni e servizi in un unico foro, che coincide con quello in cui ha sede l’impresa.4

Ciò significa che nella contrattazione di massa il contenuto dei contratti spesso è imposto ai consumatori che aderiscono ad un regolamento che non possono negoziare e di cui il più delle volte ignorano il contenuto. Non si deve pensare però che le condizioni generali di contratto siano utilizzate dalle grandi imprese esclusivamente a danno dei consumatori; Alpa ci fornisce a tal riguardo alcuni esempi: il punto sub a, ad esempio, opera a vantaggio anche degli utenti poiché l’uguaglianza di trattamento esclude che gli aderenti possano essere oggetto di discriminazione nell’uso o nel consumo di beni o servizi; e il risparmio di costi da parte dell’impresa può convertirsi nella riduzione dei prezzi praticati al pubblico.

Se si ricorre in maniera stabile e generalizzata a determinate condizioni generali è possibile che tali condizioni si trasformino, di fatto, in clausole d’uso o usi negoziali. In questo caso le clausole si intendono inserite nel contenuto del contratto, salvo che risultino non volute dalle parti, prescindendo dalla circostanza che l’aderente le abbia conosciute o avrebbe potuto conoscerle; se si tratta di clausole comunque vessatorie occorre il requisito formale della specifica approvazione per iscritto.5

La dottrina si è occupata delle condizioni generali del contratto sotto il duplice profilo della natura giuridica delle condizioni e sotto il profilo della tutela dell’aderente che è quello che a noi più interessa. Abbiamo accennato in precedenza alla nozione di contraente debole: ora occorre definirla meglio. Come acutamente osserva Liserre ” la qualifica di debole riconosciuta al contraente aderente non deriva certo dalla sua situazione patrimoniale (più o meno) florida nella quale egli versi, né dalla sua appartenenza (più o meno dubbia) ad una piuttosto che a un’altra categoria sociale, bensì dal fatto che la grande impresa, avendo la possibilità  di controllare e dirigere il mercato nel quale opera in posizione dominante è per ciò stesso in grado di ridurre a vuota formula la libertà  di contrattare.”6

Il codice accoglie la regola secondo cui le condizioni generali sono efficaci nei confronti dell’aderente che le conosceva o avrebbe dovuto conoscerle (art.1341 1°comma). Questa regola sembra escludere la necessità  dell’accettazione, ed infatti non è mancato chi in dottrina ha negato la natura contrattuale delle condizioni generali in quanto derivanti da un atto unilateralmente predisposto, ma si tratta di una tesi rimasta giustamente isolata.7

Alcuni, come Galgano, sostengono anche che le condizioni predisposte (generali o per moduli ) non possono ricondursi al fenomeno negoziale in senso stretto, in quanto costituiscono espressioni di un potere privato unilaterale cui il legislatore da rilevanza a prescindere dalla accettazione effettiva dell’aderente e si muovono allora sul versante delle fonti di integrazione del contratto (art.1374) che non su quello della formazione del consenso.

L’art.1341 1° comma del Codice civile impone al consumatore un onere di conoscenza o conoscibilità  delle condizioni generali di contratto, che ne appesantisce la posizione; e va poi contro la realtà  delle cose, poiché, come afferma Gorla, “per natura stessa dell’affare o in conformità  all’uso sociale, il cliente non ha tempo di leggere lunghe clausole a stampa, anche se sono davanti ai suoi occhi. Egli è per definizione un uomo che ha fretta.”; nello stesso tempo è agevolato chi può immettere nei formulari condizioni poco leggibili, di oscura formulazione e quindi di scarsa comprensione . In tal modo, la sottoscrizione delle clausole viene a decretare il potere dispositivo dell’impresa di cui il consumatore deve subire suo malgrado gli effetti.

Il meccanismo di tutela formale più importante è certamente quello predisposto dall’art.1341 2° co. cioè le clausole vessatorie, che sono condizioni generali che aggravano la posizione dell’aderente rispetto alla disciplina legale del contratto per la quale occorre la specifica approvazione per iscritto da parte dell’aderente per garantire che ci sia negoziazione e non mera imposizione .8

Bianca ha messo in evidenza quali siano i difetti di questa tutela: da un lato l’art.1341 2°co. contiene un elenco tassativo di clausole mentre nella prassi ormai si sono affermate clausole sostanzialmente vessatorie non ricomprese nell’elenco, dall’altro la sottoscrizione delle clausole vessatorie comporta una protezione limitata alle sole clausole di sorpresa. In giurisprudenza però si è affermato un autorevole indirizzo che considera le clausole vessatorie come un rigoroso numero chiuso, al più suscettibile di interpretazione estensiva.9 Queste clausole sono: a) quelle che limitano la responsabilità  del predisponente; b) quelle che prevedono la facoltà  di recedere dal contratto o di sospenderne l’esecuzione; c) quelle che prevedono delle decadenze; d) quelle che prevedono limitazioni alla facoltà  di opporre eccezioni; e) quelle che stabiliscono restrizioni alla libertà  contrattuale nei rapporti con i terzi; f) quelle che permettono proroghe o rinnovazioni tacite del contratto; g) le clausole compromissorie e quelle che stabiliscono deroghe alla competenza dell’autorità  giudiziaria.

L’art.1341 comma 2 del Codice civile solo apparentemente offre tutela al contraente debole, escludendo l’efficacia delle clausole vessatorie, se esse non sono state debitamente sottoscritte; il fatto della semplice sottoscrizione, se vale ad ammonire il consumatore riguardo gli impegni che sta per assumere, nello stesso tempo assicura all’impresa la possibilità  di immettere nel contratto clausole di ogni tipo, non negoziabili e non modificabili da parte dell’aderente.10

E’ bene tenere presente che la dottrina e la giurisprudenza prevalenti riconducono il concetto di inefficacia cui fa implicito riferimento l’art.1341 2° comma delle clausole vessatorie al concetto di nullità .11

Altre norme contenute nel codice quali gli art. 1322 (autonomia contrattuale) e art.1370 (interpretazione contro l’autore della clausola) completano l’impianto a tutela del contraente debole; in particolare quest’ultimo articolo prevede che le clausole inserite nelle condizioni generali di contratto o in moduli o formulari predisposti da uno dei contraenti, nel dubbio, si interpretano a favore dell’altro; la cosiddetta interpretatio contra proferentem . Lo scarsissimo uso di quest’articolo, per lo più limitato alle clausole di dubbia interpretazione, ne rende insignificante il ruolo di tutela dell’aderente.

Le condizioni generali vanno distinte rispetto al contratto – tipo (o anche contratto standard) inteso come formulario o modello di contratto (art.1342). Le condizioni generali costituiscono infatti il regolamento atto a disciplinare in maniera uguale i rapporti contrattuali del predisponente . Il contratto – tipo invece rappresenta uno strumento da utilizzare per la conclusione di una serie indefinita di contratti attraverso il riempimento delle parti in bianco e la sottoscrizione.12

L’art.1342 1°comma afferma che nei contratti conclusi mediante formulari o moduli, le clausole aggiunte al modulo o al formulario prevalgono su quelle del modulo o formulario se queste sono incompatibili con esse, anche se queste ultime non sono state cancellate. Scarsa importanza ha anche questa disposizione per la tutela dell’aderente perché possiamo osservare come le clausole aggiunte, ancorché prevalenti su quelle stampate, non possano mai modificare in toto il contenuto economico del contratto predisposto dall’impresa, dal momento che il consumatore non può che subirne il Diktat.

Di norma il contratto – tipo contiene una parte regolamentare, unilateralmente predisposta dall’imprenditore, che costituisce delle vere e proprie condizioni generali. E’ per questo che anche alle condizioni generali incluse nei contratti – tipo si applica la norma che esige l’approvazione specifica delle clausole vessatorie; il secondo comma dell’art.1342 richiama esplicitamente il secondo comma dell’art.1341.13

Il quadro normativo delineato dal Codice civile permette l’utilizzo delle condizioni generali di contratto anche a danno del consumatore, facilita il loro impiego, rispettando il contenuto dei contratti per adesione e assicurando alle parti (può essere considerato una vera e propria “parte” un consumatore privo di ogni reale potere ?) la più ampia libertà  negoziale. Le norme del Codice civile devono quindi intendersi come direttive a sostegno dell’impresa, cui si riconosce il un ampio campo di azione e l’immunità  da qualsiasi controllo esterno. L’art.1341, 1°comma ha comunque il merito non certo irrilevante di avere stabilito che le condizioni generali del contratto sono efficaci nei confronti dell’aderente se al momento della conclusione del contratto, questi le conosceva o avrebbe dovuto conoscerle usando la normale diligenza; viene così esclusa l’efficacia delle condizioni che l’aderente abbia avuto la possibilità  di conoscere successivamente alla conclusione del contratto.

Questa valutazione non muta, ma anzi, si rafforza dall’analisi della disciplina delle clausole di esonero della responsabilità , con la quale il Codice civile appronta alcuni meccanismi di controllo delle pattuizioni che tendono a trasferire il rischio (contrattuale ed extracontrattuale) da una parte all’altra. Infatti l’art.1229 sancisce la nullità  dei patti di esonero solo nelle ipotesi eccezionali di dolo o colpa grave del debitore (comma 1) e di contrarietà  della clausola all’ordine pubblico (comma 2). Ma questo tipo di intervento corrisponde alla medesima tecnica adottata per le condizioni generali di contratto. Delineati i confini, pur sottili, del controllo, il legislatore lascia ampia libertà  alle parti di negoziare tra loro qualsiasi esonero o limitazione della responsabilità  senza sindacare il contenuto e senza riguardo alcuno alla disparità  di poter contrattuale delle parti. Occorre,poi, sottolineare che alla nozione di “ordine pubblico” cui fa ricorso il secondo comma dell’art.1229 si dà , normalmente un significato riduttivo; sì che di solito si ritengono valide le clausole di esonero da responsabilità  extracontrattuale, anche se dirette ad evitare all’agente le conseguenze provocate dalla sua attività  dannosa.14

Un esempio di giurisprudenza che ha applicato l’art.1229 c.c.,in relazione a una clausola contenuta in condizioni generali di contratto, può essere dato dalla sentenza delle Sezioni Unite della Cassazione n. 6225 del 1° luglio 1994.15 Tale sentenza ci interessa particolarmente perché riguarda un contratto bancario.

Essa afferma con riguardo al contratto bancario inerente al servizio di cassette di sicurezza, che la clausola, che contempli la concessione dell’uso della cassetta per la custodia di cose di valore non eccedente un determinato ammontare, facendo carico al cliente di non inserirvi beni di valore complessivamente superiore, e che, correlativamente, neghi oltre detto ammontare la responsabilità  della banca per la perdita dei beni medesimi, lasciando sul cliente gli effetti pregiudizievoli ulteriori, integra un patto limitativo non dell’oggetto del contratto, ma del debito risarcitorio della banca, in quanto a fronte dell’inadempimento di essa all’obbligo di tutelare il contenuto della cassetta (obbligo svincolato da quel valore, alla stregua della segretezza delle operazioni dell’utente), fissa un massimale all’entità  del danno dovuto in dipendenza dell’inadempimento stesso. Tale clausola, pertanto, è soggetta alle disposizioni dell’art.1229 1° comma c.c. in tema di nullità  dell’esclusione o della limitazione convenzionale della responsabilità  del debitore per i casi di dolo o colpa grave.

Il controllo formale delle condizioni generali di contratto, invece, ha dato luogo a una giurisprudenza di scarso interesse, se la si esamina nella prospettiva che stiamo adoperando in questo lavoro.

Alcuni indirizzi hanno stabilito che non è sufficiente dare rilievo grafico alle clausole onerose per richiamare l’attenzione dell’aderente, essendo necessaria, perché esse producano effetto, la loro sottoscrizione specifica. Allo stesso modo si è escluso che un’unica sottoscrizione possa attribuire efficacia a tutte le clausole onerose.16

Ma in altre occasioni le corti hanno confermato la prassi commerciale, come nel caso in cui si è stabilito che la clausola di delimitazione del rischio assicurativo non è vessatoria, e quindi non richiede sottoscrizione specifica perché destinata a specificare l’oggetto del contratto.17

Il quadro che si è descritto lascia chiaramente trasparire il favor del legislatore per l’autonomia negoziale delle imprese e, al tempo stesso, l’importanza di controlli più che formali, sui contratti standard. Ma se qualche possibilità  era data alle corti, per esercitare un controllo penetrante, essa non fu mai sfruttata a dovere. Se si scorrono i repertori,anzi, gli studiosi come Roppo, hanno registrato “un radicale atteggiamento di rifiuto dei giudici di applicare le norme in favore dei consumatori, o, più precisamente, una vera e propria fuga dal responsabile esercizio degli autonomi poteri valutativi” che le disposizioni del codice civile ad essi richiedono.18

L’altissima conflittualità  che caratterizza soprattutto l’applicazione del secondo comma dell’art.1341, in tema di clausole vessatorie ha offerto alle corti la maniera di dimostrare, dunque, un atteggiamento agnostico e riduttivo, e troppo spesso contraddittorio, sì da creare una situazione di confusione e insicurezza che non giova certo all’aderente. Si discute, in altri termini, se l’elenco delle clausole vessatorie, sia meramente indicativa o tassativa; si discute sulla appartenenza di clausole tipiche (come la clausola risolutiva espressa) alla categoria delle clausole vessatorie; si discute ancora sulla differenza tra clausole di limitazione della responsabilità  e clausole di definizione dell’oggetto del contratto; e non è tuttora chiaro (anche si va consolidando un orientamento restrittivo) se sia legittima la sottoscrizione in blocco delle clausole vessatorie, oppure se esse debbano essere sottoscritte una ad una; mentre sembra ormai risolta in senso positivo se occorra, in presenza di clausole vessatorie, una doppia sottoscrizione, la prima rivolta alla accettazione del documento contrattuale nel suo complesso, la seconda alla accettazione della clausola onerosa.[_3]19

Si riscontrano anche strane pronunce, che tendono, addirittura, a rendere inutile anche il controllo formale, enunciando il principio che gli artt.1341 e 1342 troverebbero applicazione soltanto nell’ipotesi di contratti conclusi tra parti di diseguale potere, non operando invece nei casi in cui le parti sono dotate di eguale potere negoziale.20

In questa ottica, gli obiettivi di tutela del consumatore sembrano allontanarsi sempre più dall’area nella quale opera la disciplina delle condizioni generali di contratto. Ma questa impressione, pur suffragata dalla realtà  effettuale, non sembra giusta, perché non tiene conto di due elementi fondamentali di valutazione: a) le norme previste dal codice civile, agli artt.1341 e 1342, possono essere interpretate, anche con lo scopo di attuare un semplice controllo formale, in modo da tutelare il consumatore con risultati sicuramente meno deludenti di quelli cui si espongono gli indirizzi riscontrati nella giurisprudenza; b) il codice civile offre altri strumenti di controllo che, adeguatamente azionati, permettono di effettuare un sindacato sul contenuto stesso del contratto, cioè sul significato della operazione economica, sì da favorire la parte aderente. Si tratta per ora di una prospettiva riscontrata solo in dottrina e nelle esperienze di altri ordinamenti come quello francese, tedesco o di common law .

Obiettivi di tutela del consumatore possono essere perseguiti sia attraverso strumenti di controllo formale, sia attraverso strumenti di controllo sostanziale.

Dalla dizione letterale dell’art.1341 si possono ricavare indicazioni e direttive per approntare strumenti di controllo formale ben più penetranti di quelli messi a punto dalla giurisprudenza. In modo schematico tali indicazioni si possono così sintetizzare:

1) la conoscenza o la conoscibilità  delle condizioni generali di contratto non deve riguardare semplicemente l’esistenza, bensì deve essere riferita al loro contenuto;

2) la conoscibilità  delle clausole deve essere accertata in concreto, cioè valutando le circostanze nelle quali è stato concluso il contratto;

3) in molti casi si prescrive di assegnare un particolare rilievo alle clausole onerose, in modo da migliorarne la percezione, la leggibilità  e quindi la conoscibilità  da parte dell’aderente; il rilievo può essere ottenuto sottolineando le clausole onerose, o stampandole con caratteri più grandi o di diverso colore, come accade in Francia. L’esperienza statunitense è ancora più rigorosa, poiché le corti ritengono addirittura prive di effetto le clausole scritte in fine print, o poste in fine e mai richiamate, o comunque collocate nel contratto in modo da passare inosservate;

4) si richiede che il contratto contenga le indicazioni essenziali relative all’affare;

5) la sottoscrizione deve avvenire con certe forme che sollecitano l’attenzione dell’aderente: potrebbe essere utile a tale proposito l’esempio che riscontriamo nel diritto inglese, dove c’è una legge, la Hire Purchase che dispone che la sottoscrizione deve essere estesa in un apposito spazio, e accompagnata da determinate parole;

6) si prescrive, poi, l’inserimento nel contratto di parole chiave che richiamano il significato dell’operazione economica: come quella di commerciabilità  del prodotto, nei contratti di vendita dell’esperienza di common law.

I punti da 1 a 6 indicano soltanto alcuni possibili espedienti per effettuare un controllo più incisivo delle condizioni generali di contratto; ma questi strumenti servono solo ad ampliare di poco la protezione del consumatore; ad essi, tra l’altro, è possibile porre rimedio con molta facilità : l’impresa agevolmente si adegua a queste regole e si attiene scrupolosamente ad esse, senza sacrificare peraltro il suo potere dispositivo. E’ quindi sul contenuto dell’accordo che è opportuno esercitare in modo incisivo il controllo.

Per operare questa forma di controllo si deve far riferimento non tanto alle norma che il codice civile dedica espressamente ai contratti per adesione, ma da altre norme e princìpi ugualmente codificati, riferiti, in generale, a ogni tipo di contratto . Un controllo di questo tipo appare, tuttavia, assai delicato non solo per via dei princìpi generali che governano la materia contrattuale, ma anche per valutazioni di politica del diritto.

Intanto è necessario mettere in evidenza che il dogma dell’autonomia contrattuale, pur con alcuni limiti, è stato codificato nuovamente dal legislatore del 1942; la libertà  negoziale è ancora un concetto giuridico che il legislatore vuol proteggere con la massima ampiezza possibile compatibile con le esigenze di una società  di massa. E’ sufficiente leggere l’art.1322 per rendersi conto del fatto che alle parti è tuttora riconosciuta quale autentica prerogativa la libertà  di definire il contenuto dell’accordo (comma 1) e la scelta del tipo o del modello di negozio, non necessariamente limitata ai tipi espressamente disciplinati dal legislatore (comma 2).

Il controllo sul contenuto del contratto incontra poi un limite consistente nel fatto che numerose norme del nostro ordinamento non permettono di operare un equilibrio tra le prestazioni negoziali se non in casi eccezionali, espressamente contemplati dal codice, come accade in ipotesi di inadempimento per impossibilità  sopravvenuta della prestazione (artt.1218, 1256), di eccessiva onerosità  (art.1467), di rescissione per la conclusione in stato di pericolo (art.1447) o per lesione (art.1448). Più chiaramente, non è possibile inserirsi nella dinamica interna del negozio, distribuendo il rischio in maniera diversa da quella approvata e attuata dalle parti; il contratto, nonostante alcune deroghe (artt.1339, 2595) è tuttora inteso come un affare privato delle parti in cui il giudice non può avere accesso, se non nei casi espressamente previsti (che riguardano soprattutto la liceità  dell’operazione economica: artt.1325, 1349,c.2,1343, 1345, 2035, 1346, 1354, 1895, 1904, 1963, 2103,c.2, 2265, 2744).

Se si dovessero applicare alla lettera questi princìpi si dovrebbe riconoscere, di fatto, un potere incondizionato dell’impresa. Ma, data la natura particolare dei contratti standard, stipulati come sono tra parti con gravi diseguaglianze negoziale, e riferiti come sono all’acquisizione di beni e servizi essenziali, non è possibile interpretare nello stesso modo le norme, riferendole indifferentemente ai contratti individuali e ai contratti di massa; trattandosi di contratti che manifestano un’attività  di impresa, si debbono attuare tutti i princìpi che l’ordinamento ha previsto in ordine alle attività  imprenditoriali: in primo luogo, la norma di rango costituzionale, che prevede la possibilità  di coordinare e indirizzare le attività  dell’impresa al perseguimento di fini sociali e in modo che esse non contrastino con l’utilità  sociale (art.41 Cost.). Più rigoroso deve essere poi la valutazione delle norme del codice civile, data l’importanza sociale che rivestono i contratti standard.21

In questa prospettiva, il modo migliore per attuare un controllo sul contenuto dei contratti di massa non può che essere quello esercitato per via legislativa: sono di competenza del legislatore le scelte politiche che sottendono alla disciplina delle attività  negoziali d’impresa. Affidare al giudice il sindacato sull’operazione economica dei contraenti significa, per dirla con le parole di Alpa, “privilegiare un modello di intervento che si espone a tutti i rischi connessi con l’uso di strumenti per loro natura contingenti, isolati, spesso contraddittori”.

E’ a questo punto del discorso che si inseriscono le valutazioni di politica del diritto cui si era accennato più sopra. Considerazioni che depongono senz’altro a favore di un diverso tipo di controllo, a carattere uniforme,seppure tendenziosamente rigido, come è quello legislativo.

Per ritornare al discorso sul controllo giudiziale, e riprendere quindi le considerazioni che prima si erano avviate, numerosi sono gli strumenti cui si potrebbe far ricorso per perseguire scopi di tutela del contraente debole. Essi possono essere cosi delineati:

1. a) la clausola generale di buona fede, codificata dagli artt.1175,1337,1358,1366,1375; ad essa si può fare liberamente ricorso in quanto, ai sensi dell’art.1322 comma 2, il contratto non può contrastare norme di legge. Nella valutazione, secondo buona fede, degli opposti interessi delle parti, il giudice può optare per la soluzione “socialmente più desiderabile”. Questa scelta dovrà  essere condotta in modo da assicurare la prevalenza dell’interesse relativo all’operazione economica, che si presenta come il più vantaggioso in termini di costo sociale”; in questa ottica si affida al giudice un controllo molto più penetrante di quello possibile per i contratti in cui no si fa ricorso a condizioni generali. Applicando questa clausola è possibile, intanto, accertare l’esigibilità  della diligenza imposta all’aderente in ordine alla conoscenza e alla conoscibilità  delle condizioni generali predisposte dall’impresa. Ma specialmente è possibile togliere efficacia alle clausole vessatorie che contrastino con l’ordinato svolgimento dell’affare, attraverso la valutazione della congruità  della clausola nell’economia generale dell’affare, rispetto al risultato previsto e ai rischi connessi.
2. b) la causa e la meritevolezza dell’interesse sono altri strumenti di cui può avvalersi il giudice per realizzare il controllo sui contratti di massa. Per quanto più specificatamente riguarda la meritevolezza dell’interesse perseguito dalle parti, di cui si fa menzione nell’art.1322 c.c., il discorso è assai delicato. Entrambe le parti infatti sono portatrici di un interesse meritevole di tutela: l’impresa perché vende o distribuisce beni o servizi; il consumatore perché ne vuol diventare il destinatario; per di più il controllo sulla meritevolezza dell’interesse, secondo l’opinione prevalente, è ammissibile solo per i contratti atipici, mentre i contratti di massa, nella prassi corrente sono regolati da modelli tipici (vendita, trasporto, contratti bancari, somministrazione) di cui è indubbia la meritevolezza di tutela da parte dell’ordinamento. Il controllo sulla meritevolezza, allora, si può condurre solo su singole clausole, non tanto sul tipo di contratto o sull’intero affare. In questo senso è possibile negare efficacia alle clausole troppo onerose con il consumatore, cui non corrispondano adeguati vantaggi: non si potrebbe infatti ritenere meritevole di tutela l’interesse dell’impresa volto a danneggiare il consumatore.
3. c) l’ordine pubblico e il buon costume individuano una clausola generale codificata dall’ordinamento in numerose norme, ma particolarmente rilevante in materia contrattuale (art.1343); trattandosi di clausola “in bianco” non è possibile indicarne una definizione precisa; anzi, i suoi contenuti sono da sempre oggetto di grandi discussioni, e la giurisprudenza ne fa un uso parco e piuttosto riduttivo. La definizione più ampia si rifà  ai princìpi di carattere politico, morale e sociale vigenti in un determinato periodo storico in una determinata società ; quella più restrittiva individua la nozione di ordine pubblico nella somma delle direttive vigenti in un determinato ordinamento, identificandolo quindi con le norme imperative. La clausola generale di ordine pubblico è adoperata in Germania e nel common law, anche in Francia dove si è distinto tra un ordine pubblico economico e un ordine pubblico tecnologico;
4. d) le tecniche di interpretazione del contratto. Nel nostro ordinamento, tali tecniche codificate dagli artt.1362 sgg., sono state di solito utilizzate per accertare la volontà  delle parti ritenendo maggiormente importante la manifestazione del volere rispetto all’obiettiva rilevanza dell’operazione economica conclusa dalle parti; dottrina e giurisprudenza prevalenti, ormai da molti anni, che i criteri di ermeneutica contrattuale sono ordinati in maniera gerarchica,in modo da assegnare la preminenza ai criteri soggettivi, che danno importanza alla comune intenzione dei contraenti sui criteri oggettivi, per i quali ha rilevanza invece la oggettiva definizione dell’affare; da ciò l’ovvia conseguenza di una scarsissima applicazione dell’art.1366, secondo cui il contratto deve essere interpretato secondo buona fede, e dell’art.1370, sull’interpretazione contro il predisponente della clausola.22

Se osserviamo invece la Carta Costituzionale, vediamo come questa non accenni né a consumatori né a consumi, come d’altronde accadeva per il Codice civile sino al recepimento nel febbraio del 1996 della direttiva CEE n.° 13/93; Alpa per questo tende ad identificare la categoria dei consumatori con quella dei lavoratori dipendenti affermando che il ruolo dei consumatori si identifica con quello relativo all’individuo, alla persona; tutela quindi del consumatore come tutela della persona, come limite interno all’iniziativa economica privata che non deve offendere la dignità , la sicurezza, la salute della persona e deve conformarsi all’utilità  sociale .23 Su questo punto a lungo si sofferma Liserre riuscendo a individuare la garanzia costituzionale della libertà  contrattuale che taluni riscontrano nei principi generali a tutela della persona presenti nell’art.3 Cost. (Bianca); Liserre invece critica questa tesi perché troppo legata a schemi liberal-ottocenteschi e ritiene che si debba tenere conto soprattutto dell’art.41 Cost.

Quest’articolo riguarda non solo ogni attività  professionale ma si estende anche ad ogni scelta economica, iniziativa economica libera non può non comportare libertà  contrattuale. Sicuramente la disposizione del 2° co. è quella che ci interessa maggiormente; essa fa riferimento all’utilità  sociale in contrasto con la quale non può svolgersi l’iniziativa economica privata.24 Alcune sentenze della Consulta a tal proposito sono molto significative; la Corte dice che la “necessità  di armonizzare la libertà  d’iniziativa economica con l’utilità  sociale giustifica l’imposizione di condizioni restrittive per lo svolgimento dell’autonomia contrattuale nonché la modifica o la eliminazione di clausole di contratti in corso quando esse si rivelino contrastanti con l’utilità  sociale e d’altro canto che nella disciplina legislativa dei rapporti economici costituiscono fini di utilità  sociale, da un lato, gli interessi della produzione,dall’altro, la protezione del contraente più debole.”25 Quindi la Consulta riconosce l’esigenza di un controllo legislativo sulle condizioni generali.

Liserre utilizza il concetto di dannosità  sociale per ipotizzare la illiceità  della clausola vessatoria perché socialmente dannosa, adducendo vari esempi di clausole auspicando che queste fossero dichiarate nulle direttamente dal giudice ordinario che le verifichi alla luce di questo precetto costituzionale di utilità  sociale.

Solo nel 1996 abbiamo però avuto una attribuzione di maggiori poteri al giudice ordinario in materia di clausole vessatorie o meglio abusive in virtù dell’adeguamento della normativa italiana a quella comunitaria che andremo ad esaminare nell’ultimo capitolo.

CAPITOLO II

Le norme bancarie uniformi

Queste “norme” sono state predisposte dall’Associazione Bancaria Italiana, nell’evidente interesse delle banche, e vengono imposte alla maggior parte dei contraenti attraverso la loro trasfusione nei contratti che queste stipulavano con la clientela.

L’A.B.I. è l’associazione che riunisce la quasi totalità  delle banche italiane; essa rappresenta, all’esterno, gli interessi complessivi delle banche associate e svolge, nei confronti di queste ultime, una intensa attività  di informazione, assistenza tecnica e consulenza dispensata in varie forme, al dichiarato scopo di favorirne lo spirito di coesione e il coordinamento.

Si avvertì intorno agli anni ’50 l’esigenza di fornire una disciplina adeguata delle principali operazioni o servizi bancari a completamento e integrazione di quella, assai scarna, apprestata dal codice civile negli artt. 1834 – 1860 (contratti bancari) e 1341 e 1342 (condizioni generali di contratto). Per l’Associazione Bancaria Italiana l’adozione di schemi contrattuali uniformi si risolve in un vantaggio per la clientela in quanto l’omogeneità  delle condizioni contrattuali rende più agevolmente confrontabili quelle economiche e quindi rende più corrente il dispiegarsi della concorrenza per il profilo del prezzo che rappresenta in concreto, il motivo di una scelta tra una banca e l’altra in relazione ad operazioni di massa; vedremo più avanti come le cose non siano così semplici.

Stando così le cose, i rimedi previsti dal diritto comune e in particolare quelli previsti dalle norme di diritto comune e in particolare quelli relativi alle condizioni generali di contratto e alle clausole vessatorie (art.1341 e 1342) sembravano del tutto insufficienti per consentire un adeguato controllo giudiziario sui contratti standard delle banche in quanto la predisposizione unilaterale del contenuto del contratto si risolve in una proposta da portare a conoscenza dell’altro contraente che liberamente accetta. Non è garantita la effettiva conoscenza delle condizioni contrattuali, sia come conoscenza che comprensibilità , perché è sufficiente che l’aderente sia stato posto in grado al momento della conclusione del contratto di conoscere quelle condizioni usando la normale diligenza, senza che vengano indicati i mezzi necessari a conseguire tale astratta conoscibilità .26

Quindi fino al 1992 la regolamentazione contrattuale delle operazioni bancarie era ancora rimessa alle Norme bancarie uniformi e alle norme di diritto comune; nonostante qualche ammorbidimento imposto dall’autorità  giudiziaria, i contratti delle banche continuavano a caratterizzarsi per la loro opacità  e per lo squilibrio fra le condizioni contrattuali delle parti.

Come la dottrina ha concordemente messo in rilievo le norme bancarie uniformi non sono emanate da un’autorità  legislativa o amministrativa comunque dotata di potere normativo, ma piuttosto da un’associazione di categoria,l’A.B.I., priva di potestà  normativa e capace di vincolare i propri aderenti solo attraverso l’adozione di idonei schemi contrattuali; esse pertanto non possono qualificarsi come “norme” in senso tecnico, rientranti come tali nel sistema delle fonti dell’ordinamento.27

L’espressione “norme bancarie uniformi” va privata di ogni significato autoritativo anche nei confronti delle aziende di credito associata, il cui consenso ad adottare tutte lo stesso schema normativo contrattuale uniforme viene tutt’al più raccomandato, ed anche “vivamente”, dall’organismo di categoria, ma sicuramente non “imposto”. Al contrario, a chi analizzi l’iter formativo delle norme uniformi bancarie o delle loro periodiche revisioni balza agli occhi come queste non rappresentino un modello predisposto e poi offerto dai vertici dell’Associazione di categoria alle imprese aderenti, ma sono invece il risultato di una vera concertazione tra la struttura tecnica specializzata dell’Associazione Bancaria Italiana e quanto meno le più importanti aziende aderenti, fino a sfociare in un testo che forma oggetto di vero e proprio accordo interbancario, rispetto al quale l’associazione svolge solo il ruolo di promotore e collettore delle singole adesioni. Certo, significativo a tal riguardo è che le banche associate si adeguano sempre alle indicazioni dell’A.B.I. nonostante per tale associazione esse siano libere di non farlo; il caso della recente revisione delle norme bancarie uniformi, di cui parleremo più avanti, ne è un esempio eclatante.28

Analogamente deve escludersi la natura di usi – sia normativi che contrattuali – delle suddette norme bancarie, dal momento che l’uso si realizza con una spontanea e generalizzata adesione dei consociati ad un dato comportamento, circostanza che non può dirsi verificata quando le regole che si vorrebbero ricondurre alla categoria degli usi sono unilateralmente predisposte da una corporazione di imprese.29 Se fossero considerate clausole d’uso, le norme bancarie uniformi sarebbero parte naturaliter del regolamento negoziale ex art.1340 c.c. con la conseguenza della loro sottrazione non solo all’obbligo di approvazione specifica ai sensi dell’art.1341 c.c. (effetto di scarsa incidenza statistica visto la prassi bancaria di espletare con larghezza la formalità  predetta anche al di là  della previsione della singola clausola nell’elenco, ritenuto, a torto o ragione, tassativo, di cui all’art.1341, 2°comma), ma soprattutto ad ogni ipotesi di controllo sulla legittimità  dell’alterazione dello squilibrio contrattuale derivante dal loro utilizzo.30

L’art.1341 c.c. parla di “condizioni generali di contratto predisposte da uno dei contraenti…”; in questo caso invece esse sono predisposte da un terzo soggetto che però è un terzo particolare, cioè un’associazione di categoria, un’associazione che riunisce coloro che si avvarranno degli strumenti deliberati dalla medesima, che in passato le imponeva ai suoi associati attraverso gli accordi interbancari, ora invece le “raccomanda” vivamente, in maniera che esse costituiscano una mera traccia, un mero schema base per i contratti da stipulare ” a valle”. In realtà  le cose non sono affatto cambiate, infatti le banche se ne avvalgono mediante la loro inserzione nella propria modulistica, le hanno fatto proprie, senza apportare modificazioni significative e indicando nei singoli contratti che esse “sono applicate sotto gli auspici dell’A.B.I”; sono cioè ben più di una mera traccia come sostiene siano l’A.B.I. Rimane problematico però applicare tout court l’art.1341 a tale ipotesi per il fatto che esse sono “predisposte” da un terzo soggetto, giuridicamente autonomo; ecco perché forse meno problemi porrebbe l’applicazione dell’art.1342 (“Contratto concluso mediante moduli o formulari”) che non specifica che tali moduli o formulari debbano essere predisposti da uno dei contraenti, prevedendo che le clausole aggiunte prevalgono su quelle stampate sui moduli o formulari, se sono incompatibili con esse, anche se queste non sono state cancellate.

Una effettiva comprensione del fenomeno delle norme bancarie uniformi non può prescindere da alcune considerazioni sul rapporto delle regole della concorrenza e l’attività  bancaria.

Sia l’ordinamento comunitario che quello italiano ricomprendono il mercato bancario nell’ambito di applicabilità  delle norme sulla tutela della concorrenza. Così per il primo, gli artt.85 e 86 del Trattato di Roma, nella interpretazione unanime delle autorità  e della giurisprudenza comunitarie, si applicano alle intese restrittive della concorrenza e agli abusi di posizione dominante che si realizzano sul mercato bancario. Il mercato delle banche non è diverso da quello di altri servizi, è necessario per la Comunità  che il normale gioco della concorrenza vi si svolga, senza storture, forzature, abusi in maniera che “liberamente” i clienti e i fornitori dei servizi bancari possano operare in tale mercato. In particolare l’art.85 Tr.CEE vieta tre ipotesi di intese: gli accordi, le decisioni di associazioni di imprese, e la pratica concordata, la quale è al figura più problematica in quanto non richiede l’esistenza come per le altre due ipotesi di un qualche vincolo giuridico tra le parti ma che pur sempre richiede una consapevole forma di collaborazione tra le imprese a danno della concorrenza. L’art.86 invece vieta lo “sfruttamento abusivo da parte di una o più imprese di una posizione dominante sul mercato comune o su una parte sostanziale di esso”. Tanto l’uno che l’altro articolo contengono un elenco a titolo esemplificativo di comportamenti lesivi della concorrenza: tra i quali ricordiamo soprattutto quelli attraverso i quali si fissano direttamente o indirettamente i prezzi di acquisto o di vendita ovvero altre condizioni di transazione. L’applicazione di questi articoli è affidata: alla Commissione europea che ha il potere di prendere una decisione inibitoria e di comminare delle ammende; all’Autorità  garante della concorrenza e del mercato se è prevista nell’ordinamento nazionale; ai giudici nazionali. Ricordiamo però che l’art.85 afferma che gli accordi e le decisioni che esso vieta sono nulli di pieno diritto.31 Non c’è dubbio che anche le banche sono imprese cui si applica tale disciplina ma tenendo ben conto di come tali articoli reprimano dei comportamenti delle imprese che siano suscettibili di pregiudicare le attività  commerciali tra gli Stati membri. La competenza in materia dunque non esclude la competenza (parallela) degli Stati membri a disciplinare sul piano nazionale la concorrenza.

Sulla scia delle norme comunitarie, la legge 10 ottobre 1990 n.° 28732 ha introdotto anche nel nostro paese una disciplina della concorrenza e del mercato; in particolare l’art.20 di questa legge stabilisce che le norme dalla stessa dettate in tema di intese, abuso di posizione dominante e concentrazione, per la generalità  delle imprese, valgono anche per le aziende e gli istituti di credito; con una precisazione però, che l’applicazione delle relative norme spetta alla competente autorità  di vigilanza di settore cioè la Banca d’Italia in considerazione soprattutto della sua competenza, della sua conoscenza del mercato bancario. La Banca d’Italia adotta provvedimenti necessari per reprimere le pratiche restrittive della concorrenza sentito il parere dell’Autorità  garante.

L’art.2 1°comma della legge 287/90 vieta le intese restrittive della concorrenza consistenti in “accordi o pratiche concordate tra imprese nonché le deliberazioni anche se adottate ai sensi di disposizioni statutarie o regolamentari, di consorzi, associazioni di imprese ed altri organismi similari”. Anche le semplici raccomandazioni di tali associazioni di imprese, nel nostro caso l’A.B.I., dovranno essere considerate pratiche concordate lesive della concorrenza, quando le imprese associate destinatarie della raccomandazione se ne avvalgano in maniera generalizzata, trasferendole pedissequamente nei propri contratti.

E’ questa la soluzione accolta dalla dottrina maggioritaria e dalla giurisprudenza ed è anche la soluzione adottata recentemente dal tribunale di Alba nella sentenza del 12 gennaio 1995. Questa sentenza dice, in particolare, che l’art 85 del trattato CE, che sanziona con la nullità  gli accordi tra imprese che risultino lesive della concorrenza, riguarda gli accordi contrattuali intervenuti tra le banche (in particolare quelli volti a predisporre le norme bancarie uniformi) e non i negozi “a valle” che queste abbiano stipulato con i clienti.

I contratti stipulati dalla banca con i clienti rimangono validi anche se costituiscono il risultato di un abuso di posizione dominante, lesiva dei diritti delle altre banche concorrenti e non dei clienti in quanto tali.

Le norme bancarie uniformi avranno effetto solo se effettivamente inserite o richiamate nei singoli contratti di volta in volta stipulati dalle banche con i propri cliente e che, viceversa, non saranno idonee a integrare tali contratti secondo lo schema dell’art.1340 Codice civile.

Quest’ultima possibilità , peraltro, deve considerarsi ora esclusa anche per l’effetto dell’applicazione della disciplina posta in materia di trasparenza delle condizioni contrattuali dal T.U. delle leggi bancarie e creditizie, che richiede la necessaria forma scritta per la validità  dei contratti bancari e impone l’obbligo di indicare in essi “il tasso di interesse e ogni altro prezzo e condizioni praticati” (art.117, quarto comma, D.Lgs. 1°settembre 1993, n.385) vietando in tal modo la possibilità  di un mero rinvio per relationem agli usi .

Accertata la condizione contrattuale delle norme bancarie uniformi ne discende l’applicazione ad esse della disciplina prevista dagli artt.1341 e 1342 Codice civile. La soluzione in parola,però, non pare soddisfacente, giacché sono note le critiche rivolte dall’unanime dottrina alle norme in materia di condizioni generali di contratto e di contratti standard .33

In un settore, quale quello creditizio, in cui il regime oligopolistico rende ancora più netta la disparità  di poter contrattuale delle parti il ricorso alla normativa di cui agli artt.1341 e 1342 Codice civile si rivela, poi, ancor più inadeguato perché non tiene conto della circostanza – che invece assume in realtà  rilevanza centrale – che il consumatore accetta di concludere un contratto contenente clausole per lui vessatorie perché più che mai privo di una reale possibilità  di scelta, formalmente esistente ma in concreto frustrata dall’adozione generalizzata da parte delle altre banche di clausole contrattuali di analogo contenuto34.

Taluni, in dottrina, hanno affermato che la identità  di condizioni contrattuali che l’accordo determina nell’ambito della categoria e, quindi, la sua inclusione tra i patti limitativi della concorrenza comporti una sua nullità , perché non sarebbero rispettati i limiti temporali e materiali di cui all’art.2596 c.c. Nullità  per il cui riscontro si è reso necessario un intervento della Banca d’Italia nell’esercizio delle sue funzioni di controllo,che sarebbero anche funzioni di controllo di legalità ; intervento concluso il 3 dicembre del 1994.35

A seguito di una complessa e lunga istruttoria riguardante ogni singolo articolo delle norme uniformi bancarie per tutti i contratti bancari la Banca d’Italia è giunta a questa conclusione: “Le disposizioni delle c.d. norme bancarie uniformi promosse dall’Abi, seppure predisposte e divulgate solo a titolo indicativo (si tratta cioè di semplici raccomandazioni), costituiscono “intese” vietate perché lesive della concorrenza solo quando fissano condizioni economiche tali da precludere o limitare la possibilità  di differenziare in modo significativo il contenuto dei contratti stipulati dalle banche associate con la clientela.

L’abuso di posizione dominante collettiva può essere valutato in relazione alla predisposizione e divulgazione da parte dell’A.B.I. di contratti tipo, ma con riferimento ai comportamenti fattuali delle banche sul mercato.”

Quindi con questo provvedimento n.12 del 3 dicembre del 1994, la Banca d’Italia ha stabilito che le norme uniformi bancarie costituiscono “intese” in quanto promosse da un associazione di imprese (appunto, l’A.B.I), e che alcune di esse contengono clausole che fissano condizioni contrattuali che violano le regole della concorrenza all’interno del mercato nazionale (art.2, comma 2, lett. a), l.10 ottobre 1990 n.287): ragion per cui ha fatto obbligo all’A.B.I. di modificare o eliminare, quelle clausole nei termini risultanti dallo stesso provvedimento della Banca d’Italia. Queste clausole sono classificabili in ben otto categorie; per brevità  ne ricordiamo solo una, come esempio: sono lesive della concorrenza e quindi vanno eliminate quelle clausole che riservano alla banca la facoltà  meramente potestativa di modificare le norme che disciplinano il rapporto (es.: art.16, comma 1°, conti correnti di corrispondenza; art.11, comma 1°, conti correnti di corrispondenza; art.11, comma 1° depositi fruttiferi; art.17, depositi di titoli a custodia e amministrazione; art.16, negoziazione, sottoscrizione, collocamento e raccolta di ordini concernenti valori mobiliari, anche nei rapporti con operatori qualificati, cfr.art.9; art.16, comma 1°, gestione di patrimoni; art.12, comma 1°, consulenza in materia di valori mobiliari; art.20, depositi a custodia chiusi; art.27, comma 1°, cassette di sicurezza).

Altre clausole sono state giudicate dalla Banca d’Italia in contrasto con l’art.2, comma 2°, lett. a) della legge n. 287/90 ma si riferiscono a procedure ormai desuete e/o risultano rifluite, in tutto o in parte, in altri schemi contrattuali; altre infine non manifestano profili lesivi della concorrenza.36

La Banca d’Italia, in sostanza, ha affermato che non è sufficiente individuare nella uniformità  delle condizioni generali di contratto promosse da una associazione di imprese un’ipotesi di posizione dominante collettiva per desumere anche l’esistenza di un abuso, in effetti accertabile solo “con riferimento ai comportamenti fattuali delle banche sul mercato”. La Banca d’Italia, quindi, si è limitata a considerare solo l’aspetto “cartolare” delle norme uniformi bancarie, senza considerare il momento applicativo di tali norme,cioè il comportamento fattuale delle banche, per valutare in quale misura il diffuso ricorso alle norme bancarie uniformi abbia potuto determinare pratiche concordate lesive della libertà  di concorrenza e/o abuso di una posizione dominante collettiva a danno del cliente; la Banca d’Italia ha affermato nel citato provvedimento n°12/1994 che “un certo grado di uniformità  è da valutare positivamente se favorisce il confronto e agevola il consumatore nella scelta dell’impresa che offre le condizioni economiche più vantaggiose.

La Banca d’Italia non ha accolto il suggerimento dell’Autorità  garante della concorrenza e del mercato che l’aveva invitata ad approfondire se le condizioni generali predisposte da un’associazione di imprese, pur considerate solo pratiche concordate, se si nega l’obbligo delle imprese associate di applicarle, sarebbero dovute esaminarsi nella prospettiva antitrust non solo in quanto intese, ma anche in quanto costitutive di una posizione dominante collettiva, per controllare eventuali comportamenti abusivi (art.3 l. n. 287/90).37

La nostra Banca centrale ha addirittura affermato che a condizione che rimanga ammissibile la distinzione economica tra i prodotti e non vengano attribuiti alle banche uniformi poteri unilaterali a danno dei clienti al verificarsi di possibili vicende del rapporto contrattuale, “una certa uniformità  nell’ambito dei contratti relativi ai prodotti finanziari consente di superare problemi di informazione sulla più efficiente tecnologia contrattuale, attenua i costi fissi connessi alla struttura del contratto, riduce le inefficienze connesse a una diffusa e continua negoziazione di clausole, amplia il numero degli operatori in grado di offrire il contratto stesso; può essere inoltre uno stimolo, e non già  un ostacolo, affinché la concorrenza non di prezzo si sviluppi su altre caratteristiche non tipizzate, del prodotto”. Certo non si può negare che la predisposizione dei testi contrattuali presenti dei vantaggi, soprattutto per le banche ma in tema di disciplina antitrust il problema è quello di verificare se l’estensione della uniformità  dei modelli contrattuali comprometta la libertà  della concorrenza, sia rendendo impossibile l’ingresso di altri imprenditori nel settore, sia impedendo o limitando la libertà  di scelta degli utenti: e qui la risposta difficilmente può essere positiva, in quanto non si assicura agli utenti la mancanza di uniformità  in altre caratteristiche essenziali dei contratti.38 I difetti dell’intervento della Banca d’Italia si colgono se osserviamo come l’ABI si sia impegnata, sulla base dello stesso intervento, a riformulare buona parte degli articoli delle norme bancarie uniformi, in particolare si può osservare l’art.7 delle norme riguardanti il contratto di contocorrente di corrispondenza; il nuovo terzo comma di questo articolo recita ” Gli interessi – in misura fissa o indicizzati – sono riconosciuti al correntista o dallo stesso corrisposti nella misura pattuita ed indicata nel modello allegato e producono allora volta interessi nella stessa misura….” . In realtà  le banche, per i contratti stipulati prima del provvedimento che sono la maggior parte, cioè fino al 1994, continuano a far uso del vecchio articolo che invece recita: “Gli interessi dovuti dal correntista all’Azienda di credito, salvo patto diverso, si intendono determinati alle condizioni praticate usualmente dalle aziende di credito sulla piazza e producono a loro volta interessi nella stessa misura.” Si tratta di una clausola dalla portata dirompente in quanto permette alle banche di addebitare interessi passivi al correntista in caso di scoperto, in misura largamente superiore al tasso legale del 5%; soprattutto se si opera in piazze come quelle dell’Italia meridionale, caratterizzate fortemente dal fenomeno delle cosiddette “sofferenze bancarie”, le banche si vedono “costrette” ad applicare tassi passivi, anche dell’ordine del 18%. Si è creata quindi una disparità  di trattamento tra i clienti.

In realtà  questa clausola andrebbe disapplicato in ogni caso, non solo per quanto affermato dalla Banca d’Italia ma anche e soprattutto perché c’è dal 1992 un articolo della legge sulla trasparenza bancaria, diventato ora l’art.117 del T.U. in materia bancaria che dice che “Sono nulle e si considerano non apposte le clausole contrattuali di rinvio agli usi per la determinazione dei tassi di interesse e di ogni altro prezzo o condizione praticati nonché quelle che prevedono tassi, prezzi, condizioni più sfavorevoli rispetto a quelli pubblicizzati”.39

Quella clausola è da considerarsi nulla anche per altri due motivi:

il primo deriva dalla normativa che fa carico alla banca di riservare alla clientela, in qualsiasi piazza operi la parità  di trattamento (l. 1 marzo 1986 n.° 64, art.8). Questa disciplina comporta che tutti i clienti di un determinato istituto di credito dovranno sottostare ad eguali condizioni contrattuali . Il che contrasta con la possibilità  della formazione di usi uniformi per singole piazze. Visti in questa prospettiva gli interessi praticati sulla piazza non si presentano come possibili forme eteronome del contratto. La clausola di rinvio, lungi dall’essere uno strumento di collegamento del contratto con altra regola, si riduce in sostanza, ad una facoltà  unilaterale di variare il contenuto dell’accordo.

L’altro motivo per cui il terzo comma dell’art.7 delle n.b.u. è da considerasi nullo con la conseguenza che si dovrebbe applicare il tasso legale, è quello che troviamo esposto in alcune sentenze di merito che hanno evidenziato come tale clausola contrasti con l’art.1284 del codice civile che prevede la pattuizione per iscritto degli interessi ultralegali. Le banche sostenevano che per osservare la legge, bastasse un mero rinvio per relationem ex art.1346 c.c.; i giudici invece hanno osservato come occorra che la fonte integrativa contenuta nella relatio risulti anch’essa dotata di forma scritta e si atteggi come documentazione certa, ossia come dato completamente già  conoscibile o prevedibile ex ante con oggettiva certezza in maniera tale che la misura degli interessi non resti influenzata da variabili più o meno affidate alla discrezionalità  del creditore della prestazione.40

Altre sentenze di merito e della Cassazione sono di segno del tutto contrario in quanto affermano che la determinazione per iscritto degli interessi ultralegali può essere conseguita, oltre che con l’indicazione in cifre, anche con la fissazione dei criteri in base ai quali la determinazione deve farsi e che perciò la clausola 7 delle n.b.u. soddisfa la prescrizione dell’art.1284 3° comma con riferimento a rapporti sorti e definiti anteriormente all’entrata in vigore dell’art.4 comma 3 della legge 154/92 (sostituito poi dall’art.117 del T.U.).41 Si tratta di pronunce che hanno contestualmente affermato la non vessatorietà  della clausola, visto il carattere tassativo delle ipotesi dell’art.1341 del codice .

Solo se veramente le regole della concorrenza, attraverso la riduzione dei costi e un miglioramento dell’efficienza delle banche, conducessero alla differenziazione della qualità  e dei servizi, l’uniformità  di altre condizioni contrattuali non pregiudicherebbe il potere di scelta dei consumatori, analogamente a quanto succede in altri settori di mercato. Di fatto non pare che ancora questa situazione si sia verificata, o si sia verificata appieno, nel settore bancario, per cui vanno ancora riprese le considerazioni su manifestate sull’esigenza di una valutazione delle norme bancarie uniformi che non si fermi al loro aspetto “cartolare” ma che consideri invece l’effettività  dei comportamenti contrattuali delle imprese operanti in detto settore. 42

In ogni caso rimane di competenza dell’autorità  giudiziaria ordinaria la valutazione della validità  delle norme bancarie uniformi – o del loro carattere vessatorio, o addirittura abusivo – anche se esse non incidono sulla libertà  della concorrenza, ma solo sulla legittimità  dell’assetto negoziale.

In tali ipotesi si possono presentare anche problemi di ordine processuale, sia se le valutazioni del piano concorrenziale e del piano negoziale rimangono distinte, sia se vengono a sovrapporsi: mentre infatti sul piano concorrenziale opera,come unico grado di giudizio di merito, la corte d’appello, sul piano negoziale seguitano ad operare le regole ordinarie di competenza.

Se si ricorre però alla magistratura ordinaria per far accertare l’invalidità  delle norme bancarie uniformi è difficile assicurare una maggiore tutela al contraente debole, se si vuole limitare il proprio campo di intervento ad una prospettiva che valuti le norme bancarie uniformi esclusivamente sotto il profilo della disciplina codicistica dei contratti standard. Più ampi spazi possono forse offrirsi esaminando il problema da angolazioni diverse, quale ad esempio quella dei limiti e dell’estensione dei poteri di vigilanza conferiti all’autorità  amministrativa in materia bancaria e quella, ancor più interessante appena accennata, del possibile conflitto degli accordi interbancari conclusi per la predisposizione delle norme bancarie uniformi con la normativa comunitaria e interna sulla concorrenza.43

Per quanto riguarda il primo profilo quello, cioè volto a valutare i limiti dell’intervento dell’autorità  amministrativa ricordiamo semplicemente che il già  citato T.U. delle leggi bancarie ha ampliato i poteri amministrativi di controllo della Banca d’Italia (art.117 comma 8).

Alcuni, in dottrina ritengono che l’elaborazione delle condizioni contrattuali da praticare alla clientela sarebbe materia sottratta agli accordi privati, e riservata all’Autorità  amministrativa di vigilanza . Tesi fondata su una particolare interpretazione dell’art.32 della legge bancaria del 1936 che, come è noto, obbligava le aziende di credito ad osservare le istruzioni di vigilanza rispetto a vari profili della loro attività , siccome norma diretta non tanto a realizzare una uniformità  di condotta gestionale delle varie aziende di credito ma ad evitare che comunque le loro decisioni – tra le quali ci sarebbero anche quelle riguardanti i regolamenti contrattuali con la clientela – possano tradursi in un danno per la tutela del risparmio, intesa come valore garantito a norma dell’art.47 della Costituzione. In realtà  non si può certo affermare che il potere di intervento riconosciuto alla Banca d’Italia dalla citata norma (e, sia pure in misura minore, dall’art.53 del T.U. delle leggi in materia bancaria e creditizia in vigore dal 1° gennaio 1994) ed il conseguente obbligo della azienda di credito di osservare le istruzioni impartite, qualsiasi sia lo scopo che si vuole riconoscere alla norma, sono utili per bloccare “a monte” l’autonomia contrattuale delle banche, sia sotto il profilo della predeterminazione delle loro condizioni generale di contratto, sia sotto quello della stipulazione di intese con le altre imprese del settore per l’adozione di un regolamento contrattuale uniforme. Del resto una conferma è data dal fatto che la Banca d’Italia non si è mai servita di tale potere di intervento per quanto riguarda le condizioni contrattuali che le banche utilizzano con la clientela, lasciando questo settore all’autonomia delle banche probabilmente per due motivi:

1) l’art.32 della legge bancaria del 1936 parla di istruzioni della Banca d’Italia riguardanti le “condizioni” dei rapporti di deposito e conto corrente”; pare eccessivo riferire lessicalmente alle “condizioni” normative un’espressione che, alla luce della ratio della disposizione, sembra,diretta a governare la liquidità  monetaria e il credito, riferirsi esclusivamente alle condizioni economiche, cioè alla misura dei tassi di interesse e delle commissioni bancarie, alla valuta degli addebitamenti ed accreditamenti ecc.

2) la Banca d’Italia ha per scopo quello di garantire la stabilità  del sistema e non l’interesse dei singoli clienti, la cui protezione può addirittura trovarsi in contrasto con la prima, se così non fosse, la stessa istituzione verrebbe a gestire due interessi che possono essere tra loro contrastanti.44

Questa tesi, comunque, non tocca l’efficacia delle condizioni generali perché non se ne potrebbe mai far ricavare una loro nullità  ex iure privato, poiché la violazione degli obblighi che le aziende di credito hanno verso l’Autorità  di vigilanza non può mai essere invocata dai terzi, cioè dalla clientela, perché essi non sono destinatari delle regole poste dalla legge bancaria, che è una legge di settore.

Sotto il profilo della stipulazione di intese con altre imprese concorrenti per adottare regolamenti contrattuali uniformi, l’applicazione al settore bancario della disciplina comunitaria ed interna in materia di concorrenza non è stata l’automatica conseguenza dell’entrata in vigore dei rispettivi testi di legge ma ha costituito invece oggetto di ampi dibatti in dottrina.

In un primo momento,infatti, si propose di esonerare gli enti creditizi dal rispetto della normativa antitrust in considerazione della peculiare natura giuridica delle banche – cui si voleva negare anche la qualificazione di imprese – e dell’altrettanto peculiare natura dell’attività  svolta e del mercato in cui tale attività  era realizzata . Questa chiave interpretativa, però, non riscosse il favore della critica, così come non fu accolta la tesi volta a sostenere che il comportamento degli operatori bancari non potesse integrare gli estremi di quelle pratiche lesive della concorrenza riconosciute dagli artt.85 e 86 del Trattato CE.45

Il tentativo di creare per i servizi bancari una nicchia di esenzione generalizzata dalle regole della concorrenza risultò peraltro frustrato anche da un’esplicita presa di posizione delle istituzioni comunitarie e in particolare della Corte di Giustizia che sin dai primi anni ’80 si dichiarò favorevole all’applicazione degli artt.85 e 86 Trattato CE al settore bancario.46

Ammessa dunque la soggezione degli enti creditizi alla disciplina della concorrenza, perplessità  analoghe a quelle ora citate furono sollevate in merito all’estensione di tale normativa allo specifico settore degli accordi interbancari e, soprattutto, di quelli destinati a creare un corpus di condizioni generali di contratto: in un primo tempo, infatti, l’A.B.I. cercò di suffragare la tesi secondo cui l’applicazione di formule contrattuali standardizzate non poteva determinare alcun tipo di obiezione circa la compatibilità  con la normativa anticoncorrenziale.

Ancora una volta l’interpretazione favorevole alle banche sollevò numerose e giustificate critiche che indussero all’accoglimento della tesi dell’applicabilità  della normativa antitrust agli accordi destinati alla predisposizione delle norme bancarie uniformi suffragata dall’intervento della Banca d’Italia di cui abbiamo già  diffusamente parlato.

Nella sentenza cui abbiamo accennato prima, il Tribunale di Alba non si allontana in materia dalle posizioni della dottrina dominante e, data quindi per ovvia l’astratta applicabilità  degli artt.85 e 86 Trattato CE al settore bancario, riconosce che la predisposizione da parte dell’A.B.I. delle norme bancarie uniformi rappresenta una decisione di associazioni di imprese che rientra nel divieto sancito dall’art.85 del Trattato. A sostegno della sua tesi il Tribunale ha fatto rilevare che le norme bancarie uniformi, “pur non avendo carattere vincolante per le banche destinatarie, sono tuttavia idonee a coordinare le prassi contrattuali delle banche italiane” e correttamente basa su tale idoneità  astratta la censura di nullità  degli accordi interbancari in questione.

Tale nullità , tuttavia secondo i giudici piemontesi, non può colpire i contratti stipulati dalle banche con i propri clienti perché non è attraverso tali accordi che si realizzerebbe la violazione della disciplina della concorrenza, ma attraverso la conclusione dell’intesa interbancaria finalizzata alla predisposizione delle norme bancarie uniformi.47

Il ragionamento così succintamente descritto non sembra condivisibile per due ordini di motivi . In primo luogo la valutazione che il Tribunale era chiamato ad effettuare doveva essere condotta non solo alla stregua dell’art.85 del Trattato CE ma anche del successivo art.86: non bastava quindi verificare come i giudici hanno fatto, che il comportamento tenuto dalla banca Beta nei confronti di Tizio non costituisse una decisione di associazione di imprese o un’altra ipotesi prevista dall’art.85 già  citato, ma era necessario accertare altresì che tale condotta non costituisse un abuso di posizione dominante a norma dell’art.86.

Condotta in tal modo l’analisi avrebbe probabilmente messo in evidenza che le clausole vessatorie inserite nei singoli contratti in corrispondenza di analoghe norme bancarie uniformi rientrano nel novero delle ” altre condizioni di transazione non eque” di cui all’art.86 secondo comma. let. a) e ciò avrebbe permesso di colpire il singolo contratto stipulato dalla banca per contrarietà  a norma imperativa ex art. 1418 Codice civile.

L’altro motivo di perplessità  è dato dal fatto che negando il legame che sussiste tra l’intesa volta a predisporre le condizioni generali di contratto e l’accordo successivamente stipulato in conformità  a tale intesa il Tribunale ha trascurato proprio l’elemento peculiare della fattispecie in esame, e cioè che in tanto l’intesa interbancaria può avere effetti negativi sulla concorrenza e merita quindi di essere colpita da nullità  qualora essa si realizzi mediante la conclusione di contratti che esecutivi delle intese vietate . In questa prospettiva non sembra corretto seguire alla lettera la tesi accolta dal Tribunale di Alba secondo cui la nullità  del contratto tipo non determina la nullità  del contratto che ” a valle” è stato concluso in conformità  di esso, perché la nullità  del primo accordo, nell’ipotesi in esame, proprio in quanto vi sia un contratto che recepisca le condizioni illegittimamente fissate e dimostri quindi la effettiva sussistenza di una distorsione nel regime della concorrenza.48

Partendo dal presupposto che altro è l’accordo concluso tra diverse imprese bancarie per la predisposizione delle condizioni generali di contratto e altro è, il contratto che, poi ciascuna banca stipula con i propri clienti recependo le clausole predisposte unitariamente, il Tribunale nega che la nullità  del primo possa ripercuotersi sul secondo.

Questa affermazione sarebbe pienamente condivisibile se il rapporto tra contratto tipo e contratto “a valle” si risolvesse nella semplice trasposizione di contenuti dal primo al secondo e, soprattutto, se la nullità  del primo contratto fosse imputabile a una violazione normativa destinata ad esaurire i suoi effetti negativi nello stesso contratto. Nessuna delle due condizioni, però si verifica nell’ipotesi in esame.

In primo luogo il rapporto tra l’intesa promossa dall’A.B.I. e i contratti stipulati dalle imprese aderenti con i propri clienti non si esaurisce nella recezione in questi ultimi contratti di contenuti predisposti attraverso la conclusione dell’intesa, il contratto “a valle” rappresenta anche – in quanto contenente clausole predisposte in violazione della normativa antitrust – l’atto che realizza l’abuso di posizione dominante sanzionato dall’art.86 del Trattato CE, atto senza il quale non avrebbe senso colpire un comportamento – l’assunzione di un impegno di concludere contratti in violazione delle regole della concorrenza – che avrebbe valore di mero proposito non ancora attuato.

In secondo luogo, e per le ragioni in parte già  esposte, non avrebbe senso dichiarare la nullità  per contrarietà  a norme imperative di un contratto concluso in contrasto con quanto disposto dagli artt.85 e 86 del Trattato CEE, riconoscendo quindi l’idoneità  lesiva del comportamento vietato, e negare poi che i successivi accordi stipulati in esecuzione della medesima condotta vietata possano sottostare allo stesso regime sanzionatorio perché ciò significherebbe non riconoscere che l’abuso consiste proprio nell’imposizione generalizzata delle condizioni predisposte uniformemente ai clienti di ciascuna impresa aderente.

Il ragionamento condotto dal Tribunale di Alba sembra infatti volere suddividere a tutti i costi un fenomeno che invece si mostra unitario e scindere quindi una entità  individuale – ciascuna norma bancaria uniforme – per esaminarne la rilevanza in un contesto di rapporti tra imprese diverse, prima, e tra singole imprese e clienti, poi. Così facendo, però, non solo si perde di vista il quadro di insieme che, solo, permette di cogliere l’effettiva lesività  del comportamento anticoncorrenziale, ma si vanifica anche la possibilità  per il singolo di agire per vedere dichiarare la nullità  di una pratica anticoncorrenziale per lui lesiva . A tale azione dichiarativa della nullità  dell’intesa, infatti, non solo non avrebbe interesse il singolo imprenditore del settore creditizio, anch’egli coinvolto probabilmente nell’intesa vietata, ma neanche il cliente danneggiato dalla pratica anticoncorrenziale che non potrebbe per tale via ottenere una pronuncia di nullità  per violazione della disciplina in materia di concorrenza del contratto da lui sottoscritto che riproduca il contenuto dell’intesa dichiarata nulla .49

La sentenza che abbiamo esaminato, quindi, pur partendo da premesse che potrebbero indurre a un moderato ottimismo circa la soluzione da raggiungere, fa venire meno, poi, ogni legittima aspettativa di vedere attuata infine una valida soluzione per la tutela della posizione del cosiddetto contraente debole almeno nel settore creditizio.

La sensazione,in realtà , è che la cautela dei giudici di Alba sia motivata dal desiderio di non creare un precedente che potrebbe portare in breve alla declaratoria di nullità  di tutti i contratti stipulati dalle banche; rappresenta chiaramente le difficoltà  che si incontrano nel momento in cui si voglia tutelare la posizione del singolo cliente se ci si muova dalla prospettiva delle regole anti-trust e della concorrenza.

Ecco perché per taluni come Tucci, trova conferma l’opportunità  di ricorrere a forme di controllo di carattere amministrativo, più che giurisprudenziale, meno vincolate dalla particolarità  del caso concreto e più capaci di incidere in modo sistematico e in via preventiva sull’intera materia esaminata. Si tratta di una opportunità  che alla luce delle recenti novità  legislative, vedremo, essere stata disattesa.

 

CAPITOLO III

Lo Stato italiano e la normativa comunitaria sino al 1996

Dato uno sguardo alla disciplina generale dei contratti di massa, ora possiamo occuparci più in particolare dei contratti bancari sotto il profilo degli interventi della Comunità  Europea .

Gli interventi comunitari per una più efficace tutela dell’utenza bancaria si sviluppano nel solco delle iniziative che nel 1973 hanno dato vita alla “Carta europea dei consumatori” e successivamente alle direttive del 1985 sulla responsabilità  del produttore e della pubblicità  ingannevole. Un altro documento importante è anche il “Programma preliminare della CEE per una politica di protezione e di informazione dei consumatori(Ris. Del Consiglio della CEE del 14 aprile 1975).Nella “Carta…”,accanto ai diritti fondamentali del consumatore,quali il diritto alla sicurezza e al risarcimento dei danni, il diritto all’informazione e all’educazione,il diritto a essere rappresentato e a essere ascoltato, si configura un diritto alla protezione e all’esistenza che riguarda direttamente almeno entro i limiti di una tutela degli interessi economici del consumatore – il controllo delle condizioni generali del contratto. Si stabilisce infatti (A,b,iii sgg.)che ogni contraente deve essere protetto “contro gli abusi del venditore”,che, nell’ambito del rapporto negoziale, risulta “la parte più forte”; che il consumatore deve essere protetto dalle clausole vessatorie e dalle pratiche di vendita condotte in modo “aggressivo” e intese ad ostacolare i consumatori nell’esercizio dei loro diritti essenziali (art.A,b,i e ii).E questo principio viene posto in corrispondenza con altri principi,tra i quali merita di essere segnalato quello che rende necessario un controllo legale delle intese tra monopolisti (art.A,b,iii).

Nel “Programma…” invece le direttive e le linee progettuali appaiono più delineate. Si stabilisce infatti (Ris.cit.,n.19,i)che “gli acquirenti di beni o servizi devono essere protetti dagli abusi di potere del venditore, in particolare dai contratti tipo unilaterali, dall’esclusione abusiva dai contratti dei diritti essenziali, dalle condizioni abusive di credito, dalla richiesta di pagamento di merci non ordinate e dai metodi di vendita non ortodossi” .E, ancora, si mette in evidenza che “la presentazione e la propaganda di beni o di servizi,ivi compresi i servizi finanziari, non devono fuorviare, né direttamente, né indirettamente, la persona alla quale vengono offerti o dalla quale sono stati richiesti”(n.19,111).

Il controllo dei contratti standard viene collocato, in entrambi i documenti, in una generale prospettiva di informazione e di educazione del consumatore, senza tuttavia trascurare l’esigenza di operare un sindacato sulle pratiche di negoziazione e di vendita diffuse nel mercato. E l’obiettivo fondamentale, a tale proposito, è quello di evitare o sanzionare gli abusi perpetrati dagli imprenditori a danno dei consumatori 50

Nel 1985 tale “Programma” fu aggiornato, in conseguenza di uno sviluppo e di un incremento della “politica dei consumatori” da parte della Comunità . Questa iniziativa coincise con la pubblicazione del “Libro bianco” sul mercato interno e fu determinante per dimostrare l’ormai certa consapevolezza dell’importanza dei problemi dei consumatori nei preparativi per la creazione di quel mercato.

E’ tuttavia con l’Atto unico europeo del 1987 che la tutela dei consumatori diventa, concretamente, uno degli scopi strategici, cardini della costruzione del mercato interno:” La Commissione nelle sue proposte in materia di…protezione dei consumatori si basa su un livello di protezione molto elevato”(art.100A3 del Trattato).Questo percorso ha portato alle direttive in materia di credito al consumo,(102/87/Cee e 90/88/Cee)51; ne dimostra l’impostazione come insieme di regole che soddisfa l’esigenza di informazione e consapevolezza di un particolare utente di prodotti finanziari: quel contraente considerato “debole” per le sue caratteristiche soggettive e per la natura delle prestazioni finanziarie richieste.52

Il recepimento in Italia delle direttive comunitarie concernenti il credito al consumo, le prime che hanno affrontato il problema che a noi interessa seppure in relazione a uno specifico contratto, è avvenuto nel 1992 con la legge 142 che assieme alla legge n.154 del 1992, è successivamente confluita nel Testo Unico delle leggi in materia bancaria e creditizia.

Come osserva Costi, ai rapporti tra banche e utenti dei prodotti bancari il legislatore impone un grado di trasparenza maggiore di quello che il diritto comune pretende, in genere, per i rapporti tra imprese e acquirenti dei relativi prodotti.

La disciplina speciale è oggi costituita dal titolo VI (“Trasparenza delle condizioni contrattuali”) del T.U . del 1993. Il legislatore ha stabilito degli obblighi di trasparenza essenzialmente per due motivi: il primo perché i prodotti bancari sono come tutti i prodotti finanziari dei contratti, perciò la possibilità  di conoscerne il contenuto, da parte dei consumatori è mediamente inferiore di quella acquisibile nei confronti di prodotti che abbiano un qualsiasi riferimento empirico che rientri nell’esperienza comune. Ecco perché c’è l’obbligo di fornire informazioni normalmente non richieste in baso al diritto comune.

Il secondo motivo per cui il legislatore ha fatto ricorso alla l.154/92 è perché la trasparenza delle condizioni contrattuali è uno strumento per assicurare concorrenzialità  al mercato e quindi efficienza all’esercizio dell’attività  bancaria;efficienza assolutamente necessaria per garantire un finanziamento dell’economia e un sistema di pagamenti meno oneroso per la collettività ; rappresenta anche, si può dire, una vera e propria forma di tutela indiretta dell’aderente in quanto gli si riconosce così un’ampia possibilità  di comparare i vari prodotti e di fare le conseguenti scelte sul piano negoziale. La legge 154/92 sarà  debitamente trattata nel successivo capitolo ad essa dedicato.

La conoscenza da parte dei consumatori delle caratteristiche e dei prezzi effettivi dei servizi bancari e la possibilità  di confrontarli sono necessari quindi per garantire la concorrenza la quale determinando una riduzione dei costi dei servizi assicura sia pure indirettamente una maggiore tutela all’aderente. I clienti delle banche, in particolare quelli che compiono operazioni standardizzate e di piccolo importo, non sempre sono in grado di valutare i diversi, complessi, sevizi offerti nonché di coglierne le conseguenze in materia di costi e condizioni. E per questo ci sono delle norme che impongono all’impresa obblighi informativi che minimizzano le possibilità  di distorsioni del mercato.53

Ma quale era la situazione italiana in questo campo prima della legge 154/92 ? Vi era la legge bancaria del 1936 che non conteneva una disciplina speciale per la trasparenza delle condizioni contrattuali né interveniva sul contenuto di queste. Infatti secondo l’art.32 le aziende di credito dovevano attenersi alle istruzioni che la Banca d’Italia, su direttiva del Cicr, avesse emanato relativamente “ai limiti dei tassi attivi e passivi e alle operazioni di deposito e conto corrente” e “alle provvigioni” per i diversi servizi bancari. Questi limiti per Costi potevano perseguire solo la stabilità  dell’ente, almeno alla luce della Costituzione, e, quindi imporre un limite massimo a quelli passivi e una soglia minima a quelli attivi e non anche, per fini estranei al sistema bancario, l’esatto contrario. Taluni sostengono che nel momento in cui la legge bancaria attribuiva alle autorità  creditizie il potere di dare istruzioni riguardo alle condizioni delle operazioni di deposito e di conto corrente, avrebbe riconosciuto loro un generico potere di controllo sulle condizioni di contratto e quindi, sulle clausole contrattuali di tutte le operazioni bancarie e tale controllo avrebbe dovuto esercitarsi anche a tutela del contraente debole.54 Non si tratta di una tesi condivisibile se solo osserviamo come non vi sia traccia nei lavori preparatori, nella dottrina successiva di una siffattta interpretazione dell’art.32 della “legge bancaria”; tale articolo invece risponde sicuramente ad esigenze di politica monetaria cui la Banca d’Italia era ed è preposta.. Si tratta quindi di una tesi che non ha avuto alcun riscontro pratico, anche perché di fatto forzava troppo la lettera della legge che si riferiva solo alle operazioni di deposito e di conto corrente ed esclusivamente riguardo i corrispettivi.

Nel corso degli anni ottanta la comunità  europea è intervenuta con alcune direttive e raccomandazioni, queste ultime per cercare di rendere interoperativi i sistemi di pagamento elettronici esistenti nei paesi membri e definire,al riguardo, alcune regole comuni di comportamento.

Con le raccomandazioni 87/598 e 88/590 la Commissione CE si è fatta carico di tutta una serie di problemi derivanti direttamente dalla crescente, quanto inevitabile, applicazione delle nuove tecnologie della microelettronica e dell’informatica alle operazioni bancarie, alle carte di pagamento e al video-text . Problemi di natura diversa che investono la necessità  di definire princìpi paritari di comportamento leale tra gli operatori economici dei paesi membri, la salvaguardia della concorrenza ed anche l’elevato grado di entropia dei nuovi sistemi di pagamento.

Non bisogna inoltre sottovalutare l’estrema mutevolezza cui sono sottoposti i sistemi di pagamento per la loro particolare dipendenza da fattori in continua evoluzione quali la microelettronica e l’informatica. Per cui, definendo norme rigide e dettagliate in materia, si corre il rischio di frenare lo sviluppo stesso di questi sistemi di pagamento pregiudicando fortemente l’ammodernamento dell’operatività  bancaria.

La prima raccomandazione della Commissione CE, la 87/598, in linea con queste esigenze, definisce un “Codice europeo di buona condotta in materia di pagamento elettronico”. Le norme che, più da vicino, interessano la tutela del consumatore bancario sono contenute nel capitolo relativo ai contratti con i quali il consumatore bancario riceve dalla banca un documento valido per effettuare operazioni di pagamento elettronico. L’obiettivo della raccomandazione è di prevedere la forma scritta di tali contratti e l’obbligo di inserire, con precisione,al loro interno, le condizioni generali e particolari dell’accordo, compreso le condizioni di rescissione specifica del contratto. Alla lettera c) del capitolo sui contratti, inoltre, è stato stabilito che ogni tariffazione dovrà  essere trasparente, nel senso di tenere conto, nella misura più reale possibile, degli eventuali oneri e rischi cui il consumatore va incontro nel servirsi di una carta di pagamento.55

Più specifica, nella definizione di misure in grado di assicurare la trasparenza dell’attività  bancaria in materia, risulta la seconda raccomandazione della Commissione CE, la 88/590.

Mentre la 87/598 prende in esame le relazioni tra istituti finanziari, commercianti, prestatori di servizio e consumatori, la raccomandazione 88/590 è riferita, in particolare, al rapporto tra il proprietario della carta e l’emittente della carta. Attraverso la 88/590 la Commissione ha tentato di rispondere alla diffusa esigenza di chiarezza e trasparenza nel comportamento degli operatori finanziari che emettono carte di pagamento elettronico. In particolare al punto 3.2 dell’allegato alla raccomandazione, viene stabilito che le condizioni contrattuali devono essere redatte “con espressioni facilmente comprensibili e in una forma tipografica facilmente leggibile”.

Il dire “espressioni facilmente comprensibili”, di per sé, non certifica la trasparenza del comportamento bancario, poiché lascia aperti, ancora, di ampia discrezionalità  al comportamento dell’emittente della carta.

Il disposto della raccomandazione va, invece,letto nel senso della definizione di un principio generale al quale ispirare e uniformare la legislazione particolare degli stati membri.

All’interno delle condizioni contrattuali, sempre secondo la 88/590, devono essere specificati:

* la base di calcolo dell’ammontare degli eventuali oneri (ivi compresi gli interessi) che il proprietario della carta deve pagare all’emittente;

* il tempo entro il quale saranno addebitate o accreditate le operazioni effettuate dal proprietario della carta;

il tempo entro il quale sarà  effettuata al proprietario della carta la fatturazione delle operazioni che la richiedono.

Per quel che attiene le possibili modifiche alle condizioni contrattuali, la raccomandazione prevede come necessario, a tal fine, l’accordo tra le parti che, tuttavia si intende per presunto qualora il proprietario della carta, dopo una eventuale modifica unilaterale dell’emittente, continui a fare uso dello strumento di pagamento.56

Le disposizioni delle raccomandazioni 87/598 e 88/590, comunque, non hanno trovato piena applicazione nei sistemi dei Paesi membri, anche perché si è in attesa di una direttiva del Consiglio al riguardo, di ormai prossima emanazione.

Degna di menzione è pure la raccomandazione della Commissione CEE sulla trasparenza delle condizioni bancarie nelle transazioni bancarie transfrontaliere del 14 febbraio 1990.57

Nel 1993 abbiamo avuto infine la direttiva CEE n°13 che si occupa delle clausole abusive inserite nei contratti dei consumatori; l’ampiezza e l’importanza del provvedimento recepito di recente dallo Stato italiano ne suggeriscono una trattazione specifica ed accurata nell’ultimo capitolo di questo lavoro ad essa espressamente dedicato.

 

CAPITOLO IV

La disciplina della “trasparenza”

Sicuramente la direttiva 87/102 sul credito al consumo58 è stata decisiva per l’introduzione nel nostro ordinamento di una disciplina delle condizioni contrattuali per le operazioni bancarie, tenendo conto di come l’art.8 della legge 64/1986 venne imposto alle banche il principio della parità  di trattamento.

Attraverso la direttiva 87/102, successivamente modificata ed integrata con la direttiva 90/88, il legislatore comunitario ha inteso agevolare il ravvicinamento delle disposizioni legislative degli Stati membri, in tema di credito al consumo.

All’interno della 87/102 ampio spazio è stato riservato alla tutela degli interessi del consumatore, con particolare riferimento all’esigenza di ricevere informazioni esaurienti e trasparenti delle condizioni praticate dalla banca nel concedere il credito.

Nella direttiva compare,per la prima volta, l’espressione “costo totale del credito” che dovrebbe comprendere il costo dell’interesse praticato dalla banca e il costo degli oneri strettamente collegati con il contratto di credito.

Bisogna tuttavia interrogarsi sull’applicabilità  indiscriminata del “costo totale del credito” a tutti i contratti di credito al consumo. In effetti questa espressione presenta al suo interno elementi di criticità  in almeno due punti, che mettono in dubbio la validità  di una sua eventuale adozione.

La prima considerazione deriva da una peculiarità  del contratto di credito: ossia dal fatto che alcuni oneri ad essi relativi presentino elementi di incertezza nella loro applicazione a priori, essendo strettamente legati al verificarsi di particolari condizioni .

La seconda considerazione investe più da vicino il criterio stesso con cui un onere si definisce “connesso con il contratto di credito”, e dunque interessa la natura di un servizio bancario ed il suo grado di accessorietà  ad un altro servizio. Se non esiste alcun dubbio che il calcolo degli interessi su un credito debba considerarsi operazione accessoria del credito, e come tale inserita nel “costo totale”, altrettanta convinzione ad esempio, non sembra possa essere dimostrata circa l’accessorietà  delle commissioni che la banca trattiene per inviare periodicamente l’estratto conto. Nell’estratto conto, difatti, sono contenute voci di operazioni che non riguardano unicamente il contratto di credito.

Ritornando alla direttiva 87/102 è interessante notare come il contratto di credito, la cui conclusione per iscritto è prevista ad substantiam, debba contenere al suo interno l’indicazione del “tasso annuo effettivo globale” e le condizioni secondo cui tale tasso può essere modificato (art.4).

Il “tasso annuo effettivo globale”, in sostanza, non è altro che la percentuale annua del “costo totale del credito” concesso. Tuttavia la direttiva, non fornendo precise indicazioni circa il calcolo del “taeg” e rinviando a una futura decisione sull’introduzione di un metodo di calcolo comunitario, contempla la possibilità , per i singoli Stati membri, di non indicare tale tasso nel contratto di credito. In assenza del “taeg”, comunque, il contratto di credito deve contenere il tasso di interesse annuo, gli oneri applicabili dal momento della conclusione del contratto,le condizioni a cui essi potranno essere modificati ed il “costo totale del credito”. (art.4,5,6).

Per quel che attiene gli altri elementi essenziali del contratto di credito (indicazione del valore massimo dell’importo, condizione di rimborso ecc.) la direttiva si limita a fornire in allegato, “a titolo di esempio”, un elenco di elementi relativi alle diverse forme di contratto di credito, lasciando alla discrezionalità  di ogni Stato membro l’inclusione di tali elementi nel contratto (art.4).

Nessun riferimento è fatto nella direttiva circa le azioni che il consumatore può esercitare in caso di modifiche unilaterali della banca, ovvero in caso di violazione delle condizioni pattuite. La direttiva 87/102 si limita, poi, ad obbligare le banche ad indicare, nella pubblicità  o nelle offerte con cui dichiarano la loro disponibilità  a concedere un credito, il solo “taeg”.

Nel 1990 è stata approvata una nuova direttiva, la 90/88, che in parte modifica ed integra la precedente, introducendo soprattutto il metodo di calcolo del “taeg”. Altre novità  sono: 1) nel contratto di credito, oltre al “taeg” e alle condizioni secondo cui tale tasso può essere modificato, deve essere inserito “un estratto dell’importo, del numero, della periodicità  o delle date dei versamenti che il consumatore deve effettuare per rimborsare il credito e pagare gli interessi e le altre spese, nonché l’importo totale di questi versamenti, quando questo è possibile”; 2) la direttiva ha,inoltre, provveduto a ridimensionare il concetto di “costo totale di credito”, prevedendo espressamente una serie di oneri e di spese che non devono essere incluse nella determinazione di tale costo (Art. 1 bis). Il nostro paese ha recepito nel febbraio del 1992 queste direttive con la legge 141 (legge comunitaria) la cui disciplina è ora confluita nel T.U . delle leggi in materia bancaria e creditizia del 1993; il “taeg” invece è stato disciplinato con un decreto ministeriale ad hoc del luglio 1992.59

Del T.U., gli articoli che maggiormente ci interessano sono gli articoli 123, 124 e 125.

Nell’articolo 123 abbiamo una estensione dell’applicabilità  dell’articolo 116, che disciplina la pubblicità  per tutti i contratti bancari e che deriva dalla legge sulla “trasparenza” che vedremo tra poco, anche al credito al consumo.

L’art.124, invece, estende l’applicabilità  dell’art.117 (“I contratti sono redatti per iscritto e un esemplare è consegnato ai clienti”) anche al credito al consumo e contiene poi un elenco particolareggiato degli elementi che devono essere inclusi nel contratto, quali ad esempio l’ammontare e le modalità  del finanziamento, oppure il “taeg” ecc.

Infine l’art.125 detta varie disposizioni a tutela del consumatore, tra le quali segnaliamo quella del comma 1 che afferma che se a fronte del contratto di credito al consumo è stato concesso un diritto reale di garanzia sul bene acquistato con il denaro ricevuto in prestito si applicano le norme dettate dall’art.1525 c.c. (inadempimento del compratore). Altra disposizione rilevante è quella del terzo comma che riconosce al debitore ceduto la facoltà  di far valere nei confronti del cessionario le eccezioni che poteva far valere nei confronti del cedente, compresa la compensazione anche in deroga all’art.1248 c.c. (inopponibilità  della compensazione).60 uestQq

Mentre si recepiva la direttiva comunitaria sul credito al consumo, veniva presentato il primo progetto di una disciplina speciale per la trasparenza e il riequilibrio dei rapporti bancari: la proposta Minervini (proposta di legge n. 3617 del 24 marzo del 1986.

Quel primo progetto era mosso dal duplice scopo di ” conseguire una maggiore efficienza del mercato del credito” e, “ad un tempo, un equo e moderno regolamento dell’attività  bancaria” e, quindi perseguire sia gli scopi tipici della trasparenza sia quelli propri della tutela del contraente debole.61

In particolare prevedeva per le operazioni attive,che tutti i contratti di credito indicassero il costo complessivo del credito stesso (art.1); che la relativa clausola dovesse essere approvata per iscritto e che, in mancanza di tale sottoscrizione, potessero essere pretesi dalla banca solo gli interessi nella misura legale (art.2);stabiliva poi la nullità  delle clausole di rinvio agli usi (art.3); escludeva la derogabilità , prevista dall’art.1283 c.c., da parte di questi ultimi della disciplina civilistica dell’anatocismo (art.6); vietava la prassi dei giorni valuta, imponendo che il costo complessivo del credito dovesse essere conteggiato con valuta dal giorno in cui la stessa fosse stata utilizzata (art.5); per le operazioni passive stabiliva che il “saggio di interessi che la banca doveva corrispondere non dovesse essere inferiore al saggio degli interessi legali” (art.8);infine, imponeva alle banche di ” esporre nei propri locali aperti al pubblico un avviso con l’indicazione reale e veritiera degli elementi essenziali sia del costo del credito sia della remunerazione della raccolta.”

Nel corso del 1987 furono poi presentati altri progetti, in apparenza abbastanza simili alla proposta Minervini: i progetti Visco, Piroi, La Ganga, Baghino fino ad arrivare al progetto Bodrato del giugno del 1988 .Uno sguardo attento però al loro impianto ci mostra quale sia la differenza più importante: la proposta Minervini estendeva a tutti i contratti bancari le regole del credito al consumo, comprese inoltre quelle dettate a tutela del contraente debole; tendevano invece a separare i due oggetti e i due obbiettivi le altre iniziative e gli altri progetti di legge che vennero presentati che si preoccupavano esclusivamente di imporre obblighi di informazione alla banca.62

Nell’ottobre del 1988, probabilmente sperando di evitare una disciplina legislativa della materia, su iniziativa dell’Associazione bancaria italiana, venne stabilito un accordo tra le banche italiane (ordinarie) ” per la pubblicità  e la trasparenza delle condizioni praticate alla clientela”, seguito nel 1989 da uno riguardante le aziende di credito speciali . Sollecitate dalla denuncia delle associazioni di consumatori e dai reclami della clientela, più accorta e dinamica di un tempo, le banche hanno preferito intraprendere la strada dell’autoregolamentazione piuttosto che continuare ad operare in una situazione intollerabile, determinata da progetti di legge che tardavano a essere approvati.63

Già  nel 1978, quando cioè il rapporto bancario cominciò a porsi in termini più conflittuali, l’allora presidente dell’A.B.I., Silvio Golzio, inviò una lettera alle banche associate spiegando le motivazioni della stesura di un accordo interbancario che definisse con chiarezza il comportamento che le banche avrebbero dovuto tenere in tema di pubblicità  dei tassi passivi e delle condizioni dei servizi, nonché sugli elementi da indicare negli estratti conto. L’accordo, che entrò in vigore il 1° aprile 1978, non si rivelò di grande utilità  per l’utente poiché prevedeva solo informazioni sui tassi passivi praticabili e sulle spese di alcune operazioni particolari (custodia, titoli, cassette di sicurezza) senza prestare particolare attenzione ai problemi della contrattazione.64

Secondo questo codice di comportamento bancario tutti gli istituti di credito che aderiscono all’iniziativa devono esporre nelle proprie sedi due cartelli: uno sintetico, l’altro più dettagliato indicanti condizioni e prezzi delle principali operazioni: nel primo avviso sono esposte le condizioni per il prestito e per il finanziamento, le spese di conto e di valuta, nonché le commissioni praticate per i principali servizi (bonifici, custodia, compravendita titoli, pagamento utenze). Nel secondo avviso deve essere esposta una sintesi delle condizioni per i servizi offerti65

A gennaio ’89,come previsto dall’accordo scattò la seconda fase dell’operazione: le aziende di credito che aderirono cominciarono ad adottare un unico metodo di calcolo basato sull’anno civile per la determinazione degli interessi sulle operazioni passive e attive. Questo diverso criterio di calcolo è stato considerato una conquista da parte delle associazioni dei consumatori che con il sostegno dei mass-media avevano denunciato l’esistenza di due divisori diversi (l’anno civile di 365 giorni e l’anno commerciale di 360) per gli interessi attivi e passivi. Dal 1° luglio 1989, inoltre, è stato uniformato il contenuto degli estratti-conto, e così le banche aderenti inviano alla clientela un estratto conto standard, più dettagliato e chiaro nell’esposizione dei criteri adottati per il calcolo degli interessi e per l’addebito delle spese.

Il codice di autodisciplina si rivelò però incapace di fermare il movimento che mirava a introdurre una disciplina legislativa della trasparenza bancaria;disciplina che si auspicava avrebbe dovuto limitarsi a fissare i principi basilari, attribuendo alle autorità  creditizie il compito di fissare le norme tecniche di dettaglio. Le ragioni per cui le banche non riuscirono nel loro scopo, erano congenite nello stesso codice:

* il limitato oggetto dello stesso “codice”;

* l’adesione volontaria al “codice”;

* la mancanza di sanzioni che andassero a reprimere le violazioni del “codice”.

E quel movimento ottenne il suo scopo con la legge 12 febbraio 1992, n.154, intitolata “Norme per la trasparenza delle operazioni e dei servizi bancari e finanziari”, che per altro, non si attenne da un lato a questo criterio, prolungandosi in una casistica incapace di imbrigliare la realtà  delle operazioni bancarie e, dall’altro fonte di eccessivi appesantimenti burocratici.66

Intanto,la legge 12 febbraio 1992 n.142 (art. 18-24) già  ricordata, aveva dato diretta attuazione nel nuovo ordinamento alla direttiva comunitaria 87/102 sul credito al consumo ( così come modificata dalla direttiva comunitaria 90/88 del 22 febbraio 1990). Esistevano dunque, a quel punto, due corpi normativi che disciplinavano rispettivamente la trasparenza, in generale, delle condizioni contrattuali delle operazioni delle banche ( e degli intermediari finanziari) e il credito al consumo, con notevoli sovrapposizioni e non poche difficoltà  di coordinamento.

Il T.U. del 1993 doveva provvedere a tale opera di coordinamento effettuato attraverso anche la riscrittura delle norme dirette ad eliminare le contraddizioni e le incertezze normative sollevate dalla legislazione bancaria più recente; è chiaro però che il T.U. non poteva e non doveva ricondurre ad unità  l’ordinamento del mercato finanziario. Quest’ultimo rimane ancora caratterizzato da una pluralità  di corpi normativi non sempre perfettamente coordinati tra di loro: così ad esempio accanto alle norme del T.U. ci sono quelle dettate per il mercato mobiliare, quelle previste per le imprese di assicurazione e per gli intermediari che svolgono la propria attività  nel settore della previdenza integrativa, quelle che disciplinano il mercato dei titoli di Stato. Nel titolo VI il T.U. ha riscritto sia le norme sulla trasparenza che quelle sul credito al consumo ed instaurando un rapporto puntuale tra i due gruppi di discipline: le norme sulla trasparenza delle condizioni contrattuali hanno carattere generale e trovano applicazione anche per le operazioni di credito al consumo ” per gli aspetti non diversamente disciplinati” dalle norme specificatamente previste per queste ultime (art.115, 3°comma). Inoltre vengono dettate alcune regole generali (art.127), esplicitamente dichiarate applicabili sia alle operazioni di credito al consumo sia alle altre operazioni bancarie, e viene prevista una disciplina dei controlli amministrativi sul rispetto delle norme dettate per entrambe le categorie di operazioni.

Occorre, prima, spiegare cosa intendiamo per “trasparenza”: sicuramente la intendiamo come conoscibilità  ex ante dei termini economici esatti della concreta operazione che il cliente va a concludere con la banca, e di conoscibilità  delle condizioni che quest’ultima pratica utilizza con la clientela in operazioni analoghe. Che si tratti di profili distinti della trasparenza è confermato dalla diversità  di ratio. L’esigenza di conoscere preventivamente i costi e i vantaggi della singola operazione, che il cliente va a porre in essere, serve a permettere a quest’ultimo, soprattutto se si tratta di un’impresa, di programmare in partenza costi e vantaggi del rapporto senza doverli solo rilevare ex post, in base a un calcolo sia pure corretto, fatto dalla banca. L’esigenza di conoscere le condizioni usualmente praticate dalla banca alla clientela in operazioni di contenuto analogo significa verificare se la banca ha assicurato al cliente una parità  di trattamento.67

Naturalmente, considerare giuridicamente tutelabile questa seconda esigenza di trasparenza comporta che ci sia una garanzia giuridica di pari trattamento, altrimenti la conoscenza preventiva delle condizioni usualmente praticate resterebbe un fatto normativo irrilevante, ove la banca avesse comunque il potere di derogare senza limiti agli standards di trattamento prefissato. Quindi non sorprende che proprio l’introduzione della regola di parità  di trattamento, con il famoso art.8 della legge n.64/86 sull’intervento straordinario nel Mezzogiorno – il quale recita testualmente che le banche sono tenute a praticare “per ciascun tipo di operazione bancaria e principale o accessoria, tassi e condizioni uniformi assicurando parità  di trattamento nei confronti dei clienti della stessa azienda o istituto a parità  di condizioni soggettive dei clienti ma esclusi in ogni caso la rilevanza della località  di insediamento e della sfera di operatività  territoriale” – ha comportato di fatto, l’obbligo di pubblicizzare le condizioni economiche usualmente praticate, con la conseguente limitazione della libertà  di manovra che invece la formula del richiamo ai tassi usualmente praticati su piazza dall’azienda di credito consentiva ( una formula mai contestata dalla dottrina se non per gli interessi ultra legali attivi sotto il profilo della compatibilità  con la norma civilistica dell’art.1284 c.c., ma non sotto il profilo, di tipo “consumeristico”, concernente la pratica inconoscibilità  ex ante, da parte del cliente, dei costi e dei vantaggi dell’operazione). La limitazione di questa libertà  di manovra è però stata molto relativa, poiché teoricamente il rispetto dell’art.8 avrebbe dovuto implicare la pubblicità  di una specie di griglia in cui in verticale avrebbe dovuto trovarsi la tipologia delle condizioni soggettive, in orizzontale la tipologia delle operazioni bancarie, mentre i prezzi ed i costi avrebbero dovuto essere fissati al punto di incrocio. Di fatto, però, una classificazione rigida, fatta preventivamente delle condizioni soggettive alla clientela è praticamente impossibile, perché influenzata da una serie di variabili indipendenti, per cui l’adesione da parte del sistema a questa necessità  di trasparenza, costituita dal famoso accordo interbancario dell’88, si è tradotta nel dovere di pubblicizzare oltre i costi fissi che non sono influenzati da componenti soggettive, soltanto il minimo dei tassi passivi e il massimo dei tassi attivi, lasciando quindi alle banche la possibilità  di muoversi in una fascia nella quale sono libere di valutare le varie condizioni soggettive.68

Esaminiamo ora puntualmente le norme sulla trasparenza presenti nel T.U. partendo dal considerare l’art.115, 1°comma che dice che le norme sulla trasparenza delle condizioni contrattuali ” si applicano alle attività  svolte nel territorio della Repubblica dalle banche e dagli intermediari finanziari; il Ministro del Tesoro per altro, può individuare in considerazione dell’attività  svolta, altri soggetti da sottoporre alla stessa disciplina.”

Il criterio fondamentale utilizzato per individuare l’ambito di applicazione delle norme sulla trasparenza è dunque soggettivo: queste si applicano a tutte le operazioni realizzate dalle banche e dagli intermediari finanziari di cui all’art.106 del T.U. Con la conseguenza che una stessa attività  potrà  essere soggetta o sottrarsi a tale disciplina a seconda che la stessa sia o non sia esercitata da una banca o da un intermediario finanziario. Così quelle norme si applicheranno ai contratti di intermediazione mobiliare stipulati dalle banche, mentre non troveranno applicazione per gli stessi contratti se stipulati da una società  di intermediazione mobiliare; e sotto questo profilo la disposizione si discosta dalla disciplina prevista dalla legge 154, che trovava applicazione anche per le società  di intermediazione mobiliare, essendo il suo ambito determinato esclusivamente sulla base di un criterio oggettivo . Quest’ultimo criterio viene,invece, utilizzato dal T.U. per la individuazione, ad opera del Ministero del Tesoro, di altre categorie di soggetti che potranno essere assogettati alla disciplina speciale prevista per la trasparenza dei loro rapporti contrattuali.

Per quanto riguarda i soggetti a favore di quali le norme in questione sono state poste, il legislatore non introduce alcuna distinzione o discriminazione: le stesse, pertanto, saranno applicate a favore di tutti i clienti delle banche (e degli intermediari finanziari), a prescindere dall’eventuale situazione di debolezza nella quale questi ultimi potrebbero trovarsi: e proprio considerando di quest’ultima circostanza, dobbiamo fortemente dubitare che la disciplina in questione sia una disciplina dettata a tutela del contraente debole anche se vi sono alcune norme dirette a riequilibrare il contenuto contrattuale .

La normativa poi prevede, del resto secondo la tesi già  adottata dai progetti di legge sopra ricordati, l’obbligo di rendere pubblici i momenti essenziali dei “prezzi” praticati dalla banca. Più esattamente si prevede (art.116, 1°comma) che ” in ciascun locale aperto al pubblico siano pubblicizzati i tassi di interesse, i prezzi, le spese per le comunicazioni alla clientela e ogni altra condizione economica relativa alle operazioni e ai servizi offerti, ivi compresi gli interessi di mora e le valute applicate per l’imputazione degli interessi”, rimanendo escluso “ogni rinvio agli usi”. Tuttavia a differenza di quanto stabilisce la legge 154/92 (v. art. 2, 4°comma), il T.U. non individua delle operazioni per le quali è necessario effettuare tale pubblicità  e, tanto meno, l’articolazione delle modalità  alle quali quest’ultima deve attenersi . Si affidano tali compiti alle autorità  creditizie ed in particolare al Cicr il quale: a) individua le operazioni e i servizi da sottoporre a pubblicità  sentita la Banca d’Italia e la CONSOB; b) detta disposizioni relative alla forma, al contenuto, alle modalità  della pubblicità  e alla conservazione agli atti dei documenti comprovanti le informazioni pubblicizzate; c) stabilisce criteri uniformi per l’indicazione dei tassi di interesse e per il calcolo degli interessi e degli altri elementi che incidono sul contenuto economico dei rapporti; d) individua gli elementi essenziali tra quelli ricordati, che devono essere indicati negli annunci pubblici e nelle offerte, con qualsiasi mezzo effettuati con cui le banche e gli intermediari finanziari rendono nota la disponibilità  delle operazioni e dei servizi .

Come è chiaro dal contenuto letterale delle norme, la pubblicità  concerne esclusivamente gli elementi che ” incidono sul contenuto economico dei rapporti” e non riguardano pertanto le altre condizioni contrattuali, per le quali, quindi, non si applicheranno le norme, delle quali tratteremo di seguito, che individuano uno stretto legame tra “pubblicità ” e disciplina del contratto.

L’individuazione dei criteri ai quali dovranno richiamarsi le banche nella indicazione di tale elementi è rimessa alla deliberazione del Cicr; ma la stessa potrà  solo determinare il tasso minimo per le operazioni attive e quello massimo per le operazioni passive; la misura degli interessi di mora; le valute applicate per l’imputazione degli interessi a debito e a credito, il tasso annuo di interesse dei titoli per le operazioni di raccolta in forma cartolare e il prezzo dei servizi . Il Cicr,comunque prima di disporre questi criteri, deve individuare le operazioni e i servizi da assoggettare a pubblicità .69

Il T.U. poi disciplina i contratti delle banche ( e degli intermediari finanziari) sotto il profilo della loro forma e del contenuto, stabilendo, altresì, uno stretto legame tra condizioni pubblicizzate e condizioni contrattuali . Si prevede, anzitutto, che il contratto debba essere redatto per iscritto e che un esemplare venga consegnato al cliente, anche se si conferisce al Cicr il potere di decidere che, ” per motivate ragioni tecniche, particolari contratti possano essere stipulati in altra forma” (art.117, 1° e 2° comma); nel caso in cui il contratto non venga redatto in forma scritta il contratto è nullo (art.117, 3°comma). Prima del T.U., si riteneva che la sanzione non fosse la nullità  del contratto, con il conseguente riconoscimento alla forma scritta di una funzione esclusivamente informativa e analoga a quella attuata mediante la consegna di un esemplare al cliente; consegna la cui mancanza ovviamente non incide sulla validità  del contratto .

Occorre, tuttavia ricordare che questa nullità  può essere fatta valere esclusivamente dal cliente (art. 127, 2°comma), come tutte quelle previste dalla disciplina della trasparenza e del credito al consumo: si tratta di una nullità  relativa giustificata dal fatto che la stessa è posta a tutela di una sola delle parti del contratto.

Ma, il T.U. incide anche sul contenuto del contratto e lo fa, da un lato, imponendo l’indicazione di alcuni elementi minimi e, dall’altro, non permettendo alle parti di eludere tale indicazione .

Così, sotto il primo profilo, è previsto che i contratti debbano necessariamente indicare ” il tasso d’interesse e ogni altro prezzo e condizioni praticate, inclusi, per il contratto di credito, gli eventuali maggiori oneri in caso di mora” (art. 117, 4°comma) e, sotto il secondo aspetto, vengono dichiarate “nulle” e “non apposte” le clausole contrattuali che rinviino agli usi per la determinazione dei tassi di interesse e di ogni altro prezzo e condizioni praticate nonché quelle che prevedono tassi, prezzi, e condizioni più sfavorevoli per i clienti di quelli pubblicizzati (art. 117, 6°comma).70 Costituisce, quest’ultima, una formula certamente eccessiva rispetto alla ratio della norma, che non intendeva eliminare tutti gli usi in materia bancaria, ma, con disposizione, interpretativa, sancire la nullità  del rinvio agli usi sotto il profilo del rispetto dell’art.1284.71

Sia per le ipotesi di mancata indicazione degli elementi minimi sia per quelle di nullità  della clausola contrattuale, per rinvio agli usi o per difformità  con il contenuto della pubblicità , il T.U. prevede una integrazione, nel primo caso, e una sostituzione della clausola nulla, nel secondo, stabilendo (art.117, 7°comma) che, in entrambi, si applichino: a) il tasso nominale minimo e quello massimo dei buoni del tesoro annuali ( o di altri titoli similari eventualmente indicati dal Ministero del Tesoro ), emessi nei dodici mesi precedenti la conclusione del contratto, rispettivamente per le operazioni attive per quelle passive; b) gli altri prezzi e condizioni pubblicizzati nel corso della durata del rapporto per le corrispondenti categorie di operazioni e di servizi; precisando, per questi prezzi e condizioni, che ” in mancanza di pubblicità  nulla è dovuto”.

La norma sembra distinguere criteri di integrazione e di sostituzione diversi per i tassi e per gli altri prezzi e condizioni. Per i primi non ha alcuna importanza il contenuto della pubblicità , in quanto, nell’ipotesi di mancata indicazione nel contratto del tasso non troverà  applicazione quello pubblicizzato neppure quando lo stesso sia superiore, per le operazioni passive, o inferiore, per le operazioni attive, rispettivamente ai tassi nominali massimi e minimi dei Buoni del Tesoro annuali, dovendosi applicare invece esclusivamente questi ultimi . La stessa conclusione è valida nell’ipotesi in cui le clausole che li determinano fossero nulle o perché rinviano agli usi o perché individuano tassi differenti diversi da quelli pubblicizzati; con la conseguenza di favorire la banca, almeno nel caso in cui abbia convenuto un tasso attivo superiore al tasso pubblicizzato e quest’ultimo sia inferiore a quello nominale minimo dei titoli pubblici o avesse convenuto un tasso passivo inferiore a quello pubblicizzato e quest’ultimo sia superiore al tasso nominale massimo previsto per i BOT.72 Ma si tratta di un risultato non voluto e che, comunque, può essere eliminato con una opportuna previsione contrattuale, dal momento che quest’ultima si risolverebbe in una clausola più favorevole al cliente e, quindi, capace di derogare alla disposizione in questione ( cfr. art. 127, 1°comma T.U.).

La pubblicità  assume tutta la sua rilevanza, anche sotto il profilo sanzionatorio, per gli altri prezzi e condizioni economiche: qui l’unica integrazione può avvenire per mezzo dei prezzi e delle condizioni pubblicizzate. E la mancanza della pubblicità  esclude ogni pretesa della banca .

L’ottavo comma dell’articolo 117, per le stesse ragioni che giustificano una particolare trasparenza delle condizioni contrattuali attribuisce alla Banca d’Italia il potere di “prescrivere che determinati contratti o titoli, individuati attraverso una particolare denominazione o sulla base di specifici criteri identificativi, abbiano un contenuto tipico determinato. I contratti o i titoli difformi sono nulli.” La norma consente quindi alla Banca d’Italia di stabilire che i contratti o i titoli che vengano offerti sul mercato sotto una particolare denominazione (es.: certificati di deposito) o vengono identificati attraverso particolari criteri qualificativi, presentino un contenuto costante e quindi tipico. Questa norma introduce certamente un limite alla autonomia contrattuale, ma non nel senso di impedire la conclusione di contratti non tipizzati, ma nel senso che certi contratti, espressamente e normalmente individuati con un nome o con un contenuto consolidato, presentino contenuti diversi da quelli che prima la prassi e poi l’autorità  creditizia hanno determinato. In altre parole il bene protetto è la uniformità  dei linguaggi informativi. Nella convinzione che l’informazione postula unicità  di linguaggio, la norma consente alla Banca d’Italia di stabilire che i contratti o i titoli che vengono offerti sul mercato sotto una particolare denominazione (es.:certificati di deposito) o vengono identificati attraverso particolari criteri qualificativi, presentino un contenuto costante e quindi tipico .Il che consente come è accaduto per i certificati di deposito la creazione di un mercato secondario, che postula appunto una univocità  di contenuto dei beni scambiati (titoli).

Questa norma comporta sicuramente un limite all’autonomia contrattuale, ma non nel senso di precludere la stipulazione di contratti atipici o di emettere titoli non tipizzati, ma più semplicemente impedendo che certi contratti o titoli, espressamente e normalmente individuati con un nome o con un contenuto consolidato, si presentino con contenuti diversi da quelli che prima la prassi e poi l’autorità  creditizia hanno determinato . In altri termini il bene protetto è l’uniformità  dei linguaggi informativi. La deviazione del contratto, denominato in modo tipico, dal contenuto imposto dalla Banca d’Italia è colpito da nullità  (che può essere fatta valere solo dal cliente e che porrà  delicati problemi applicativi soprattutto per i titoli difformi ), fermo restando la responsabilità  della banca ( o dell’intermediario ) per le conseguenze dannose che fossero derivate dalla violazione delle prescrizioni della medesima Banca d’Italia.

La Banca d’Italia ha già  avuto modo di far notare come la facoltà  assegnatale dal Testo Unico di procedere alla tipizzazione di alcuni schemi di contratto deve trovare applicazione rilevante in presenza di “fallimenti del mercato”, riscontrabili allorquando l’autonomia negoziale degli operatori non assicura la esatta percezione delle prestazioni e la comparabilità  dei prodotti.

Si tratta di un intervento che, riguardando un numero ristretto di contratti ad ampia diffusione, non pregiudica la generale possibilità  di diversificare le proposte contrattuali; potrà  rendersi necessario solo nel caso in cui non possa essere assicurata in altro modo la possibilità  per il cliente, sia consumatore o risparmiatore, di associare a una determinata denominazione di contratto contenuti definiti ed effetti giuridici certi, in un quadro di ragionevole equilibrio tra le posizioni di ciascuno dei contraenti.73

La Banca d’Italia, sappiamo, può poi incidere sul contenuto dei contratti anche attraverso il potere di dare istruzioni alle aziende di credito relativamente ” ai limiti dei tassi attivi e passivi e alle condizioni di deposito e di contocorrente” e “alle provvigioni” per i diversi servizi bancari dove per “condizioni” ci si riferisce esclusivamente agli aspetti economici del rapporto con la banca, ai corrispettivi quindi.74

Uno dei punti dolenti dei rapporti bancari era la possibilità , per le banche di mutare unilateralmente il contenuto del rapporto, ovviamente con una diversa sollecitudine nel caso in cui il mutamento avvenisse a proprio favore o a favore della clientela .75 La relativa previsione era naturalmente inserita nel contratto e, quindi, venivano modificate le condizioni contrattuali anche senza che il cliente ne fosse informato. E la modificazione delle condizioni contrattuali era stata oggetto di disciplina in tutti i progetti di riforma. Il T.U. stabilisce,innanzitutto che ” la possibilità  di variare in senso sfavorevole al cliente il tasso di interesse e ogni altro prezzo o condizione deve essere espressamente indicata nel contratto con clausola specificatamente approvata dal cliente” (art. 117). Le variazioni così consentite debbono essere comunicate al cliente ” nei modi e nei termini stabiliti dal CICR, dovendosi considerare inefficaci quelle comunicate senza il rispetto di tali prescrizioni” (art. 118, 2° comma). Ma una siffatta variazione, anche se consentita validamente ed efficacemente comunicata, non vincola necessariamente il cliente: questi può, entro quindici giorni dal ricevimento della predetta comunicazione, ” recedere dal contratto senza penalità ” e ha diritto di ottenere in sede di liquidazione del rapporto, l’applicazione delle condizioni precedentemente praticate (art. 118, 3° comma ).

Nei rapporti di durata l’informazione della clientela si affida soprattutto all’obbligo di informazione della banca; a norma dell’art. 119 T.U., essa deve inviare alla scadenza del contratto, e, comunque, almeno una volta all’anno, ” una comunicazione completa e chiara in merito allo svolgimento del rapporto e per i rapporti di conto corrente deve inviare l’estratto conto annuale” o, a scelta del cliente, con periodicità  semestrale, trimestrale o mensile (intendendosi approvato l’estratto conto in mancanza di opposizione scritta entro sessanta giorni). Ma il cliente ha comunque diritto ad “ottenere a,proprie spese, entro un congruo termine e comunque non oltre novanta giorni, copia della documentazione inerente a singole operazioni poste in essere negli ultimi due anni” (art. 119, 4°comma).

Tra i caratteri delle operazioni bancarie che più di altri sottolineavano lo squilibrio di poter fra le parti era la prassi dei giorni valuta, in forza della quale la banca posticipava, rispetto al momento in cui riceveva il versamento, il computo di interessi passivi a favore del cliente e anticipava, rispetto al momento del prelevamento, il computo degli interessi attivi a carico dello stesso . A questa prassi ha, solo in parte, posto fine, il T.U., sulla scia della legge 154/92, stabilendo (art.120) che ” gli interessi sui versamenti presso una banca di denaro, assegni circolari emessi dalla stessa banca e gli assegni bancari tratti sulla stessa succursale presso la quale viene effettuato il versamento sono conteggiati con la valuta del giorno in cui è effettuato il versamento e sono dovuti fino a quel prelevamento”.

Si tratta di una norma che probabilmente finirà  per riequilibrare il contenuto del contratto, eliminando il “gioco delle valute” per le operazioni per le quali lo stesso appariva sicuramente ingiustificato, ma che non preclude lo stesso gioco per tutti i versamenti e prelevamenti diversi da quelli presi in esame dalla norma e che, ovviamente, rappresentano la maggior parte degli accrediti e degli addebiti bancari. Ma a dire il vero, la norma può essere pensata anche come uno strumento per eliminare attribuzioni patrimoniali, a favore della banca, immotivate e, quindi, diretta a reintrodurre nel contratto un nesso sinallagmatico fra le prestazioni che prescinde dalla debolezza del contraente; può, in altri termini, essere considerato un intervento diretto a restaurare il diritto comune, piuttosto che a introdurre una disciplina speciale a tutela del contraente debole .76

 

CAPITOLO V

Profili problematici del modello italiano: in particolare l’Ombudsman bancario e il Codice di comportamento del settore bancario e finanziario

La disciplina italiana dei rapporti tra banca e cliente, quale risulta dall’insieme delle disposizioni analizzate e dall’esperienza maturata in oltre tre anni di applicazione presenta alcuni aspetti problematici . In primo luogo, la scelta del legislatore di lasciare alla sola autorità  giudiziaria il compito di verificare la legittimità  e la corretta esecuzione dei singoli contratti, pienamente condivisibile sotto il profilo sistematico, comporta nella realtà  istituzionale italiana oggettive difficoltà .

Conosciamo i problemi organizzativi del sistema giudiziario, e in particolare la lentezza dei procedimenti civili, i limiti alla rappresentanza processuale delle associazioni di categoria portatori di interessi diffusi . I costi dell’azione giudiziaria superano sovente, soprattutto per le controversie che coinvolgono la clientela bancaria più minuta, i possibili benefici ottenibili dal riconoscimento processuale dei propri diritti.

L’Associazione Bancaria Italiana, consapevole delle difficoltà  che si incontrano nella tutela giudiziaria, ha già  promosso nel corso del 1995 con il pieno sostegno della Banca d’Italia, la costituzione degli uffici reclami presso le banche e dell’Ombudsman attraverso un accordo interbancario.

All’Ufficio Reclami presso gli enti creditizi aderenti all’associazione la clientela può rivolgersi per qualunque questione derivante da rapporti intrattenuti con l’ente creditizio ed avente ad oggetto rilievi circa il modo con cui l’ente stesso abbia gestito operazioni o servizi; sia i reclami sia le risposte dell’ufficio devono essere redatti in forma scritta.77

L’istituzione dell’Ombudsman bancario, una figura “importata” dalla Gran Bretagna, invece è un contributo importante e lungimirante alla riduzione della conflittualità  tra banche e clientela pur nel limitato ambito di operatività  definito dall’Accordo interbancario: istanze per danni non superiori a cinque milioni da parte di persone fisiche che operano per scopi diversi da quelli professionali, con esclusione pertanto delle vertenze di cui siano portatrici le piccole imprese .

L’Ombudsman bancario è un organismo collegiale con sede a Roma ed è composto da:

1) un presidente, nominato dal Governatore della Banca d’Italia;

2) due membri,nominati dal presidente dell’Associazione Bancaria

Italiana;

3) un membro,nominato dal presidente del Consiglio Nazionale

Forense;

4) un membro, nominato dal presidente del Consiglio Nazionale dei

Dottori Commercialisti.

I predetti componenti,scelti tra soggetti particolarmente qualificati ed esperti in materie economico-creditizia o giuridica, durano in carica tre anni e possono essere riconfermati nell’ufficio per una sola volta. 78

I membri del collegio dell’Ombudsman non agiscono quali rappresentanti del ceto creditizio né, tanto meno quali portatori di particolari interessi delle banche, bensì quali rappresentanti di quell’interesse collettivo del settore di cui, tra l’altro, è portatore l’A.B.I., ossia dell’interesse teso ad ottenere che le banche operino correttamente.79

Le associazioni dei consumatori hanno criticato la struttura e la composizione dell’Ombudsman, mettendo in evidenza la mancanza in esso di loro rappresentanti e contestando che avvocati e commercialisti diano assoluta garanzia di indipendenza anche perché spesso possono trovarsi ad avere rapporti di consulenza e assistenza con le imprese creditizie. A tali osservazioni si è obiettato che l’Ombudsman bancario, come nel nostro sistema è strutturato, è un organo super partes, destinato ad esprimere giudizi di merito sulle controversie che non abbiano trovato soluzione soddisfacente per il cliente in sede di preventivo ricorso all’Ufficio reclami dell’ente creditizio. Quale organo giudicante l’Ombudsman non è perciò assimilabile a quegli organismi di conciliazione ed arbitrato che abitualmente, pur sotto la presidenza di una personalità  indipendente, sono poi composti da rappresentanti delle due parti del conflitto.80

Vediamo ora quali sono i soggetti che si possono rivolgere all’Ombudsman; l’art.7 del Regolamento sull’Ombundsman afferma che “si possono rivolgere a quest’ufficio i soggetti che rivestano la qualifica di consumatori ai sensi dell’art.18 della legge 19 febbraio 1992, n.142 (la stessa nozione utilizzata per il credito al consumo) per controversie relative a rapporti, aventi ad oggetto operazioni o servizi, da essi intrattenuti con gli enti creditizi per finalità  estranee all’attività  professionale o imprenditoriale eventualmente svolta, e purché:

1. a) non siano state già  portate all’esame dell’autorità  giudiziaria o di un collegio arbitrale;
2. b) riguardino questioni quantificabili in un valore non superiore a

cinque milioni di lire;

1. c) il relativo contenuto sia già  stato sottoposto all’esame dell’ente

creditizio, ma:

* l’ente creditizio non abbia fornito risposta nei termini di cui

all’art2, comma 2; (ndr: 60 giorni dalla ricezione)

* la risposta non sia stata favorevole, in tutto o in parte per il cliente;

* all’accoglimento del reclamo non sia stata data attuazione, nei termini indicati, dall’ente creditizio.”

La decisione dell’Ombudsman deve essere resa entro novanta giorni dal ricevimento della richiesta di intervento ed è vincolante per l’ente creditizio, in quanto qualora l’Ombudsman venga a conoscenza che l’ente creditizio non si è conformato alla decisione resa, assegna all’ente un termine per provvedere decorso il quale rende nota l’inadempienza dandone pubblicità  a mezzo stampa a spese dell’ente inadempiente.81

Una particolarità  dell’Ombudsman bancario italiano sta nel fatto della massima apertura del relativo accordo interbancario alla sottoscrizione di ogni ente creditizio operante in Italia. All’accordo infatti possono aderire anche enti creditizi non associati alla promotrice A.B.I., ad esempio le banche di credito cooperativo.

Dalle relazioni periodiche sull’attività  svolta si può vedere come l’Ombudsman rischi di rimanere vittima del suo successo: un numero sempre crescente di richieste sta aumentando progressivamente i tempi delle decisioni, ben oltre i novanta giorni previsti. E’ fortemente avvertita l’esigenza di adeguare le strutture dell’organismo al volume di operatività ; va altresì valutata l’opportunità  di sviluppare compiti, ampliandone la competenza in termini di valore e materie.82

Un altro aspetto problematico riguarda la sussistenza delle condizioni per l’efficacia sostanziale per la normativa sulla trasparenza.

La letteratura che si è occupata dei limiti della regolamentazione delle attività  economiche e delle relative motivazioni ha posto in evidenza come idonei livelli di informazione – specie quando accompagnati da una efficace assistenza alla clientela – rappresentino un’adeguata soluzione dei problemi di tutela del consumatore; soluzione più efficace della stessa analitica normativizzazione delle regole di condotta e degli standard minimi di qualità  dei prodotti se il mercato consente in concreto una consapevole libertà  di scelta sulla base delle informazioni rese disponibili se il pubblico è in condizione di comprendere appieno l’informazione, se è convinto che l’informazione sia rilevante ai fini della scelta . Queste ultime condizioni richiedono una applicazione reale degli obblighi di pubblicità , mettendo in evidenza l’importanza di instaurare, fin dalla fase preliminare del contratto tra banca e cliente rapporti improntati alla massima chiarezza e correttezza.83

Possiamo dare, ora, uno sguardo alla situazione in concreto nella prassi dei rapporti banca – cliente nel sistema italiano.

Le verifiche ispettive della Vigilanza della Banca d’Italia segnalano un sufficiente rispetto della normativa sulla trasparenza da parte del sistema bancario; più difficile è, invece, misurare gli effetti sulla clientela . I reclami indirizzati alla Banca d’Italia per segnalare presunti comportamenti anomali degli intermediari – circa 1600 nel 1995, due terzi dei quali relativi a controversie tra banca e cliente rientranti nel campo di applicazione del Codice di comportamento del settore bancario e finanziario di cui parleremo diffusamente più avanti – costituiscono ovviamente un campione parziale, essendo un flusso di informazioni volontario e variamente motivato.

Numerose sono le denunce che rivelano una scarsa comprensione delle condizioni contrattuali sottoscritte, anche se nella quasi totalità  dei casi non si registrano violazioni normative o regolamentari imputabili alle banche: un esempio molto ricorrente è costituito dai meccanismi di indicizzazione dei mutui. Il codice richiede alle banche aderenti di fornire, soprattutto nella fase di formazione del rapporto, piena assistenza all’utenza affinché termini e condizioni delle operazioni risultino comprensibili, consegnando altresì al cliente una copia in bianco del contratto, redatta in modo da facilitarne la lettura.

I problemi di comprensione sono poi ancora più gravi in tema di contratti di investimento: spesso i clienti non sembrano pienamente coscienti dei rischi assunti e dell’alea connessa con i rendimenti attesi; in molti casi l’elemento determinante per le scelte di investimento sembra costituito dal rapporto di fiducia che si instaura con il funzionario addetto al servizio. Ne deriva che in questa area l’impegno di assistenza al cliente, promosso dal codice, deve tradursi in precisi comportamenti, caratterizzati da sicuri profili etici e professionali.

Nei servizi di pagamento, le segnalazioni lamentano in genere carenze nella qualità  delle prestazioni . I reclami per ragioni di incasso e negoziazione di assegni indicano la necessità  di conciliare le irrinunciabili ragioni di cautela con quelle di assicurare l’affidamento del portatore del titolo84; sovente la clientela manifesta l’esigenza di maggiore informazione in ordine alla responsabilità  per lo smarrimento o la sottrazione dei titoli.

Numerose segnalazioni denunciano comportamenti ritenuti irregolari nella fase istruttoria per la concessione degli affidamenti, ovvero in quelle di revoca o di recupero crediti.

Il tema è naturalmente molto importante. Sono da evitare gli equivoci, che sembrano a volte emergere, in particolare, nel vivace dibattito in corso sul fenomeno dell’usura, nel quale una supposta rigidità  nella concessione degli affidamenti è vista come concausa del fenomeno criminale.

Abbiamo accennato al “Codice di comportamento del settore bancario e finanziario” adottato dallA.B.I. nel gennaio del 1996, adesso vediamo più in particolare di che cosa si tratta.85

La pratica dei codici di comportamento si è tipicamente diffusa all’estero, dove tra gli esempi più rilevanti si registrano la “Charte des Services Bancaires de base”, messa a punto in Francia, le regole del “Good Banking” inglesi e il “Code of banking practice” dell’Australia. Tali esempi costituiscono casi molto significativi di come il settore bancario abbia provveduto ad individuare linee guida di autoregolamentazione, attraverso la formulazione di codici di comportamento ad adesione volontaria, che prescrivono per i sottoscrittori regole uniformi da rispettarsi nei rapporti con la clientela .

Queste regole,tuttavia, trattano problematiche che in Italia sono disciplinate da apposite leggi; rispetto,quindi, alle esperienze ora richiamate, si può affermare che il “Codice di comportamento” elaborato dall’A.B.I. reca princìpi di portata più ampia e perciò anche talvolta vaghi che, nel completare le disposizioni già  dettate dalla legislazione nazionale in materia, privilegiano l’adozione di comportamenti finalizzati, non solo alla trasparenza nella relazione con il cliente e alla tutela dello stesso, ma anche a favorire una maggiore “personalizzazione” e “qualità ” di detta relazione.

Il “Codice” è ad adesione volontaria e, come tale, può essere sottoscritto dalle banche e dagli altri intermediari iscritti all’associazione o appartenenti a un gruppo bancario iscritto; questo è certo un limite notevole, se si tiene anche conto della oggettiva difficoltà , riscontrata dai clienti, nell’ottenere il testo di tale “Codice” anche presso le banche aderenti, si capisce come le stesse banche abbiano scarsa considerazione per tale strumento.

L’A.B.I. ha sottolineato che la pubblicizzazione della adesione al “Codice” riveste particolare importanza ai fini dell’impegno assunto dalla singola azienda, talché rappresenta uno specifico obbligo dell’aderente nei confronti dell’esterno; è previsto inoltre, l’obbligo di consegnare una copia del codice stesso a chiunque ne faccia richiesta . Alcune banche aderenti,però, tra le più grandi a livello nazionale per numero di sportelli, non hanno provveduto in tal senso .

Da un punto di vista concettuale può affermarsi che il “Codice” è diviso in due parti:

1. a) una prima, volta a disciplinare la “relazione con il cliente”, è sta predisposta tenendo in considerazione, soprattutto le esigenze del cliente, che si aspetta in generale determinati comportamenti dagli intermediari, indipendentemente dal tipo di prodotto o servizio che sta utilizzando o dal tipo di “contatto” che ha avuto. E’ prevista, pertanto, un’articolazione che segue la logica della “vita del rapporto” con l’intermediario, descritta nelle sue fasi sequenziali di “Inizio del rapporto”, “Fornitura del prodotto/servizio”, “Cessazione del rapporto” e in alcuni momenti che l’attraversano come la “Promozione del prodotto/servizio” e l’ “Assistenza”.
2. b) una seconda che – muovendo dalla considerazione che le attività  degli intermediari rappresentano nel concreto la risposta alle specifiche esigenze della clientela in termini di investimento, finanziamento ed incassi e pagamenti – disciplina tali attività  raggruppandole nella “Raccolta e gestione del risparmio”, nella “Concessione del credito” e nella “Fornitura dei servizi di incasso e pagamento”; nell’ambito della gestione del risparmio, sono contemplate le norme dettate per le operazioni in valori mobiliari, contesto nel quale sono stati trasfusi i princìpi del relativo codice di comportamento predisposto anch’esso dall’A.B.I.

L’intera attività  è, comunque, disciplinata nel suo complesso da una serie di “Princìpi generali”, tra cui si evidenziano, ad esempio, l’impegno a prestare l’assistenza necessaria al cliente per il miglioramento dell’utilizzo e della comprensione dei prodotti/servizi (anche di terzi), a garantire la riservatezza e la sicurezza nel trattamento delle informazioni sui clienti, a curare le condizioni di accessibilità  alle strutture fisiche.

Inoltre, sono riportate in maniera sintetica le principali leggi che prevedono obblighi per gli intermediari nei confronti della propria clientela .

Infine, allo scopo di garantire la coerenza dei princìpi enunciati nel “Codice” all’evoluzione della normativa, delle prassi operative e delle modalità  di offerta dei prodotti/servizi, il “Codice” stesso è sottoposto a revisione ogni due anni e, comunque, ogni qualvolta l’Associazione lo ritenga opportuno.

Il “Codice” ha inteso disciplinare aspetti comportamentali che assumono rilievo nell’ambito del rapporto con il cliente e che non trovano compiuta regolamentazione in disposizioni di carattere legislativo o amministrativo.

In questa ottica, molti dei princìpi costituiscono, quindi, un “valore aggiunto” rispetto alla disciplina, già  di per sé assai incisiva, dettata in materia di trasparenza, di credito al consumo e di attività  di intermediazione mobiliare dalle leggi n.154/1992, n.142/1992 (cfr. Titolo VI T.U.) e n.1/ 1991. Queste leggi e le relative norme di attuazione regolamentano, come è noto, in modo puntuale molti aspetti del rapporto con il cliente prevedendo specifici obblighi in tema di pubblicità  di condizioni economiche, di forma e contenuto dei contratti e di comunicazioni alla clientela.

L’esiguo spazio che il quadro normativo offre ai fini dell’individuazione di ulteriori regole comportamentali è colmato dal “Codice” attraverso la previsione dell’impegno, da parte dell’aderente, a prestare una costante opera di assistenza al cliente in ogni fase della vita del rapporto, come accennato in precedenza. Ciò comporta l’assunzione di una serie di comportamenti volti a migliorare l’utilizzo dei prodotti e dei servizi offerti, consentendo al cliente di:

1. a) comprendere la disciplina contrattuale del rapporto, mediante un’adeguata evidenziazione delle condizioni e dei termini suscettibili di pregiudicare le prestazioni attese del prodotto; si tratta cioè di una vera e propria “consulenza” effettuata dallo stesso intermediario in merito agli aspetti, non solo di natura economica, ma anche di carattere negoziale presenti nei contratti;
2. b) ottenere informazioni volte a consentire un corretto utilizzo del servizio e ad evitare i rischi connessi a situazioni di emergenza (ad esempio, smarrimento o sottrazione di assegni e carte di credito/debito);
3. c) essere adeguatamente informato anche nella fase di cessazione del rapporto (ad esempio, revoca dal mandato all’incasso di stipendi o pensioni e conseguenti adempimenti presso la Pubblica Amministrazione o altri Enti, addebito di utenze, incassi commerciali) e, comunque garantito dall’obbligo dell’intermediario di effettuare nel minor tempo possibile, tutte le attività  conseguenti alla cessazione stessa (liquidazione di capitale e di interessi, ecc.);
4. d) essere tutelato con riguardo alla attività  di promozione alla luce sia dei criteri di particolare diligenza che devono ispirare i comportamenti dell’intermediario (“formulare le offerte di prodotti e servizi in stretta aderenza alle proprie capacità  professionali e organizzative”), sia dell’obbligo, gravante sull’intermediario stesso, di rispettare la volontà  del cliente di non essere destinatario di ripetute azioni promozionali.

La portata delle prescrizioni comportamentali sopra descritte appare evidente se si considera che la prestazione di assistenza è attivabile a richiesta del cliente in ogni fase del rapporto, perciò una siffatta previsione può comportare significative conseguenze sulla struttura organizzativa dell’intermediario (ad esempio, definizione a livello centrale di una unità  organizzativa ad hoc, sportello “informazioni”, numeri verdi, ecc.) e conseguentemente sugli skills del personale 86, in particolare di contatto (ad esempio adeguata formazione sull’attività  dell’intermediario e sulle caratteristiche e tipologie dei prodotti e servizi offerti).

Inoltre, l’impegno specifico dell’intermediario a valutare i suggerimenti pervenuti dal cliente su aspetti concernenti l’offerta è del tutto innovativo, considerato che si inserisce in una logica di miglioramento continuo del prodotto/servizio e comporta l’adozione di procedure interne che consentano la comunicazione degli specifici problemi alle unità  organizzative di competenza.

Particolare incisività  acquistano poi gli aspetti comportamentali individuati in relazione alle operazioni di concessione del credito dove – oltre agli impegni di carattere strutturale ed organizzativo legati alle problematiche dell’usura (riduzione dei tempi per le decisioni sulle richieste di affidamento, possibilità  di conoscere lo stato di avanzamento delle pratiche di fido, rafforzamento delle procedure di controllo del personale) – l’intermediario si obbliga a comunicare i tempi medi di risposta alle richieste di fido e quelli relativi alla effettiva disponibilità  del credito concesso.

La parte finale del “Codice” è dedicata alla gestione dei reclami contro la clientela, nel cui ambito, oltre a stabilirsi specifici princìpi volti a migliorare questo momento della relazione con il cliente, si rinvia ai contenuti dell’accordo per la costituzione dell’Ufficio Reclami della clientela e dell’Ombudsman bancario, limitatamente ai soggetti che vi hanno aderito. In quest’ultimo caso viene riaffermato, attesa l’importanza che assume la divulgazione degli impegni assunti, che l’adesione a detto accordo, nonché il contenuto del relativo regolamento devono essere pubblicizzati a mezzo di idonea documentazione asportabile presso i locali dell’aderente aperti al pubblico, ma abbiamo visto che così ancora non è per tutte le banche aderenti.

Il dibattito su questi temi non può prescindere dalla natura imprenditoriale dell’attività  bancaria, che si sostanzia in primo luogo nell’autonomia e nelle responsabilità  esclusive degli organi aziendali nella valutazione del merito del credito.

La banca operando con fondi di terzi, che ha il dovere di tutelare, eroga finanziamenti ai clienti giudicati meritevoli di credito, cioè in grado di tenere fede all’impegno assunto. Solo a questa condizione la banca svolge efficacemente la propria funzione economica, impiegando nel modo migliore il risparmio raccolto e proteggendo con una gestione sana e prudente il pubblico risparmio. Ciò non esclude, anzi postula, che anche la concessione e la revoca degli affidamenti siano motivate e trasparenti. L’impegno espresso nel codice di prevedere un termine per l’esame delle pratiche di affidamento si muove nella giusta direzione.87

 

CAPITOLO VI

Esperienze estere

Il confronto con altri ordinamenti consente di mettere a fuoco con maggiore nitidezza gli aspetti essenziali del modello italiano nelle relazioni tra imprenditori e consumatori, tra banche e clienti, con specifico riferimento ai rapporti tra disciplina legislativa, controllo amministrativo, ruolo dell’autoregolamentazione.

Negli Stati Uniti, una consolidata tradizionale attenzione ai problemi della protezione del consumatore ( è qui che è nato il movimento dei consumatori o “consumerism”) ha dato origine a un complesso schema normativo a tutela dell’utenza bancaria, riconducibile a tre temi fondamentali . Il primo è quello della trasparenza delle condizioni contrattuali, introdotto dal Consumer Credit Protection Act del 1968; il secondo, collegato alla tematica dei diritti civili, intende evitare discriminazioni nella erogazione dei prestiti che non siano fondate su una efficiente valutazione del merito di credito, prevedendo tra l’altro, incentivi per soddisfare istanze ritenute meritevoli, come il sostegno finanziario della comunità  del territorio di insediamento; il terzo, emerso più di recente, attiene alla individuazione e al divieto di pratiche non corrette o ingannevoli sia nella concessione di finanziamenti sia nella modalità  di estinzione dei rapporti.

I controlli sul rispetto della normativa risultano affidati alle autorità  di vigilanza; esse per talune fattispecie, sono abilitate a risolvere controversie individuali, ferma restando la competenza del giudice nel definire il risarcimento degli eventuali danni subiti dal cliente .88

Vediamo nei particolari come è articolato il titolo I della Consumer Credit Ptrotection Act, denominato Truth in lending act (TILA), mirante a garantire che gli enti finanziari e creditizi chiariscano ai consumatori la natura le condizioni delle transazioni creditizie effettuate e gli oneri da sostenere: cioè quello che noi chiamiamo “trasparenza” e gli americani chiamano invece disclosure.

Ai sensi del “TILA” il costo totale del credito deve essere evidenziato nella duplice forma di finance charges e dell’annual percentage rate (APR). Le prime sono costituite dagli interessi, le spese di istruttoria del fido, i premi di assicurazione contro le insolvenze, i premi relativi ad altre assicurazioni accessorie; l’APR costituisce una misura del tasso interno di rendimento dell’operazione ed esprime l’impatto delle finance charges sull’ammontare del prestito. All’inizio del rapporto viene consegnato un documento in cui vengono indicati i metodi di calcolo dell’onere finanziario, il tasso di interesse periodico ed il corrispondente APR teorico, l’ammontare deegli oneri esclusi dalle finance charges, il diritto di rendicontazione . Nell’estratto conto viene indicato anche l’APR, calcolato ex post; si permette in questa maniera di effettuare una comparazione tra l’APR teorico e il costoeffettivo della utilizzazione del servizio.89

In Europa, invece, le regole in vigore nei principali paesi vanno oltre gli indirizzi mutuati dalle direttive comunitarie sul credito al consumo e presentano tratti comuni, affini a quelli italiani: la scelta di fissare nella legge alcuni principi generali in materia di trasparenza dei rapporti bancari; l’assegnazione di poteri di normazione secondaria alle autorità  amministrative, con la facoltà , in alcuni casi di definire forme e contenuti contrattuali; la competenza delle autorità  giudiziarie a intervenire nel merito delle vicende contrattuali tra banche e clienti . Va sempre più diffondendosi il ricorso a codici di autoregolamentazione tra operatori, a cui è demandata in sostanza la funzione di tradurre in prassi operative i principi di buona fede e correttezza enunciati dalla legge .

Nel Regno Unito abbiamo avuto nel 1977, l’introduzione di una disciplina generale per tutti i contratti standard, l’Unfair Contract Terms, volta a introdurre forme di controllo dei contratti . Negli anni passati c’erano stati altri provvedimenti legislativi intesi a disciplinare alcuni aspetti delle clausole di esonero (rappresentano il problema per noi rappresentato dalle condizioni generali del contratto) e dei contratti standard in determinati settori. Tali provvedimenti si sono fatti nel corso degli anni sempre più penetranti sino ad arrivare al Consumer Protection Act del 1978.

L’Act è diretto a disciplinare l’attività  negoziale delle imprese condotta con altre imprese, ovvero con i consumatori; e istituisce diversi meccanismi di controllo a seconda delle due diverse ipotesi; in entrambi i casi si fa riferimento al parametro della “ragionevolezza” come strumento di controllo giudiziale delle clausole. Il Consumer Protection Act una serie di norme che vietano seppure in maniera diversa le clausole di limitazione o di esclusione della responsabilità  in ipotesi di danno alle persone o alle cose, le clausole di limitazione o di esclusione impiegate nei contratti e riferite alla responsabilità  contrattuale, le clausole di risarcimento del danno, le clausole di garanzia dei beni di consumo.90

Per quanto riguarda specificatamente il settore bancario nel Regno Unito, la disciplina è stata introdotta con il Consumer Credit Act del 1974, a cui si sono aggiunte alcune disposizioni nel Banking Act del 1987; gli intermediari sono tenuti a rispettare il codice di comportamento elaborato dalle associazioni di categoria alla fine del 1991, aggiornato nel 1994.

Il codice detta regole in tema di trasparenza degli oneri per i servizi bancari; riservatezza sui dati relativi alla clientela; responsabilità  per i danni derivanti dall’uso fraudolento delle carte di credito, in coerenza con una specifica raccomandazione della Comunità  europea .Il rispetto della disciplina prevista dal codice non è sottoposto al controllo di alcuna specifica autorità : le eventuali controversie tra intermediari e clientela trovano soluzione per il tramite dell’Ombudsman, organismo creato su base volontaria dalle banche, fatta salva la competenza giurisdizionale .

Nell’ordinamento spagnolo, la banca centrale, in qualità  di organo di vigilanza, non ha il potere di definire le controversie tra banche e clienti;tuttavia ha istituito un apposito ufficio per i reclami il quale, al termine di una adeguata istruttoria, fornisce indicazioni sulle prassi bancarie più corrette, che comunque non risultano vincolanti per le parti.91

In Francia sulla base della disposizione della legge bancaria del 1984 che ha introdotto il cosiddetto “diritto al conto” per i cittadini, gli istituti di credito hanno adottato un codice di autoregolamentazione, la “Charte des services bancaires de base”, allo scopo di garantire un minimo di servizi bancari, in particolare di pagamento, anche alla clientela più modesta . La “Commission bancaire” può richiamare gli istituti di credito al rispetto di regole di deontologia professionale. La vera novità  dell’ordinamento francese consiste nell’aver previsto l’istituzione di un Comitato Consultivo incaricato di approfondire i problemi legati al rapporto tra banca e cliente (art. 59 legge bancaria ). La composizione del comitato riflette in pieno l’indirizzo del legislatore di volere assicurare un equilibrio sostanziale di peso tra clientela e aziende di credito: otto membri appartenenti alla prima categoria e altrettanti alla seconda . A loro volta gli otto rappresentanti della clientela sono scelti nel settore dell’agricoltura, dell’imprenditoria industriale, dell’artigianato, dei commercianti e dei semplici consumatori depositanti. Inoltre il comitato comprende due rappresentanti delle organizzazioni sindacali rappresentative del personale bancario e due personalità  scelte in ragione della loro competenza in materia bancaria e finanziaria .

Il Comitato Consultivo, che almeno una volta all’anno deve fare rapporto della sua attività  al Consiglio Nazionale del Credito, deve proporre tutte le misure necessarie, sotto forma di avviso o do raccomandazione di carattere generale, a sanare eventuali ingiustizie, malfunzionamenti, soprusi che si venissero a verificare nel rapporto banca-cliente .

E’ inoltre suo compito proporre, sulla scorta dell’esperienza acquisita, soluzioni idonee al perfezionamento degli istituti e delle prassi vigenti nel rapporto.

La pubblicità  delle condizioni praticate dalla banca alla clientela è prevista nell’art. 7 del decreto di applicazione 84/708 della legge bancaria . L’articolo obbliga gli istituti di credito a portare a conoscenza della loro clientela e del pubblico le condizioni generali praticate per le operazioni effettuate presso di essi. Nessun riferimento, quindi, alle condizioni più strettamente bancarie (tassi, costo commissioni), la cui obbligatorietà  era già  stata sancita in precedenti atti legislativi.

Inoltre le aziende di credito sono tenute a ragguagliare i propri clienti, al momento dell’apertura di un conto, sulle condizioni di utilizzazione del conto stesso, sul prezzo dei differenti servizi ai quali essi possono avere accesso e sugli impegni reciproci che intercorrono tra banca e cliente in seguito all’apertura del rapporto.

Tuttavia nessuna indicazione è fatta, nel decreto, circa la forma con cui queste informazioni devono essere fornite al cliente . Se, difatti, l’iscrizione di questi dati non viene prevista ad substantiam all’interno del contratto stipulato dal cliente per aprire un conto, non è dato di vedere come il cliente stesso possa dimostrare di avere ricevuto tali informazioni al momento della stipula .

Attraverso la legge, inoltre, viene affermata la tutela indiscriminata del segreto bancario per i clienti delle aziende di credito (sia pubbliche che private ). L’art.57, difatti, prevede l’applicazione dell’art.378 del codice penale a tutti i soggetti (membri del consiglio di amministrazione della banca e del consiglio di vigilanza, dipendenti) che violino il segreto professionale. Nei casi previsti dalla legge,comunque il segreto bancario può essere infranto dalla Commissione Bancaria, dalla Banca di Francia e dall’autorità  giudiziaria in caso di procedimenti penali.

Anche nel caso di imprese che si rivolgono alle banche per ottenere una aperture di credito a tempo indeterminato, la legge bancaria è intervenuta per assicurare la tutela degli interessi del contraente debole.

Le banche che intendono ridurre o interrompere un’apertura di credito a tempo indeterminato concessa a un’impresa, devono farlo previa notifica scritta e alla scadenza di un termine di preavviso fissato in sede di concessione del credito (art. 60 Legge Bancaria ).

Tuttavia questa disposizione viene a cadere nel caso in cui l’impresa non adempia gli obblighi contrattuali essenziali assunti nei confronti della banca ( non fornitura di garanzie promesse, violazione grave della legge e degli usi bancari etc…), ovvero nel caso in cui la situazione finanziaria dell’impresa risulti “irrimediabilmente compromessa”.

Particolarmente interessante risulta,infine, l’istituto introdotto dalla legge bancaria, all’art.58, del “diritto di un cittadino di disporre di un conto bancario” cui abbiamo accennato in precedenza . Qualora almeno due aziende di credito si rifiutino di aprire un conto di deposito ad un cittadino francese, egli può rivolgersi alla Banca di Francia per ottenere la designazione di un’azienda di credito presso cui aprire il conto. La designazione di un’azienda di credito da parte della Banca di Francia, comunque, non può essere intesa come un obbligo imposto alla stessa azienda di credito di aprire il conto al cittadino che ha subito almeno due rifiuti. E’, difatti, fatto salvo, nelle condizioni del diritto positivo vigente in Francia, il diritto di un’azienda di credito di rifiutare l’apertura di un conto di credito o di mettervi fine. Tuttavia la Banca di Francia ha limitato tale diritto delle banche, con la circolare 84/152 del 26 agosto del 1984 (recante disposizioni sul diritto al conto), proibendo loro do rifiutare l’apertura di un conto di deposito in seguito a “incidenti che figurano nello schedario centrale degli chèques o in quello degli interdetti”. Il conto che verrà  aperto da un’azienda di credito designata dalla Banca di Francia sarà  un conto limitato:niente libretto d’assegni, né carta di credito o bancomat, né possibilità  di scoperto. Un conto, in sostanza, che deve limitarsi a garantire quel “servizio minimale di cassa” stabilito dalla circolare e che, nonostante non ne venga definita la consistenza, sembra possa identificarsi con le normali operazioni di accredito ed addebito e relativo computo degli interessi.92

Non dobbiamo dimenticare che in Francia vi è anche la legge n. 78-23 del 10 gennaio 1978, cosiddetta Loi Scrivener che ha istituito un sistema di controllo contro le clausole abusive contenute nei contratti standard, stipulati tra un professionista e un consumatore, un controllo di tipo amministrativo.

Nei contratti conclusi tra operatori professionali e non professionali o consumatori, certe clausole possono essere proibite, limitate o regolamentati con decreti del Consiglio di Stato, emanati previo parere di una commissione sulle clausole abusive . La commissione è un organo consultivo e tecnico posto a fianco dei pubblici poteri per aiutarli a mettere appunto la regolamentazione delle clausole abusive. Le clausole così considerate sono quelle che appaiono imposte ai consumatori per mezzo di un abuso della situazione economica dell’imprenditore predisponente, e che conferiscono a quest’ultimo un vantaggio eccessivo.93

I commentatori francesi hanno fatto notare come, questo tipo di controllo abbia dato scarsi frutti e i lavori della commissione siano stati deludenti.

In Germania, la tutela si fonda sulla disciplina del credito al consumo; sulle norme comuni in materia di imprese; sulle disposizioni concernenti le condizioni generali di contratto . L’autorità  di vigilanza esamina i reclami dei clienti soltanto per gli eventuali riflessi di natura prudenziale sugli intermediari bancari.

Sin dal 1885 le grandi banche tedesche ritennero opportuno definire “condizioni generali di contratto” al fine di salvaguardare gli interessi del cliente bancario dall’applicazione, in sede di contrattazione di regole indiscriminate ed arbitrarie, tutelando, contemporaneamente, il regolare svolgimento della concorrenza.

Ma, con il trascorrere degli anni, fu manifestata una certa insoddisfazione verso questa forma di autoregolamentazione, trattandosi di condizioni definite unilateralmente dal settore bancario e, in quanto tali, prive del riconoscimento legale che solo una normativa specifica, quale appunto una legge dello stato, avrebbe potuto garantire. Le “Condizioni generali di contratto adottate dalle banche private” furono sottoposte a revisione nel 1975 e nel 1977, per essere conformate ai disposti della legge A.G.B.G..

Attraverso vari passaggi, infatti, si era pervenuti, il 9 dicembre del 1976, all’approvazione di una legge quadro, la A.G.B.G. ( Gesetz Zur Regelung des Rechts der Allgemeinen Geschafsbedingungen), che stabilisce condizioni generali di contratto valide indistintamente per tutti i rapporti contrattuali che si pongono in essere tra imprenditori e consumatori finali. La legge contiene principi generali di diritto ai quali ogni norma particolare può farsi risalire: è quindi rivolta a tutti i rapporti negoziali che adottano condizioni generali di contratto specifiche riguardanti singoli settori di applicazione .

A questa legge quadro, che non applicabile alle condizioni generali di contratto adottate da persone giuridiche di diritto pubblico, il settore bancario si è dovuto, quindi, uniformare nel definire le proprie “condizioni generali di contratto”.

In sostanza, la tutela degli interessi del consumatore bancario nella Repubblica Federale Tedesca avviene, specificatamente attraverso le “Condizioni generali di contratto adottate dalle banche private”, che ogni consumatore sottoscrive alla stipula del contratto con la banca, e più in generale, attraverso le disposizioni della legge quadro A.G.B.G..

Un’ulteriore revisione delle condizioni si ebbe nel 1986, per introdurre ulteriori clausole.

Le condizioni, come si evince dal titolo, non riguardano il settore bancario nel suo complesso, ma unicamente il settore privato: casse di risparmio e banche cooperative si sono dotate di condizioni che differiscono in alcuni punti, peraltro non in misura rilevante, da quelle delle banche private .

Le condizioni generali di contratto adottate dalle banche private, all’interno delle quali sono contenute condizioni speciali relative a particolari contratti (operazioni su valori mobiliari, deposito titoli, circolazione effetti ed assegni), si compongono di 47 articoli di cui almeno sei (dal 10 all’11 e dal 14 al 17) dettano disposizioni precise in materia di trasparenza bancaria e di pubblicità  delle condizioni.

E’ interessante notare come, tra le norme di carattere generale, sia certificata la natura del rapporto che intercorre tra banca e cliente: “un rapporto, recita testualmente il documento, di fiducia”.

Il testo delle condizioni generali di contratto, come espressamente previsto in apertura del documento deve essere esposto in agenzia, oltre che fornito al cliente che ne faccia richiesta . La pubblicità  delle condizioni generali di contratto praticate dalla banca è, quindi ritenuta essenziale nella fase preliminare del contratto.

All’interno dell’agenzia, inoltre, come risulta dall’art.14, deve essere affisso, o messo a disposizione del cliente, un “tariffario” contenente i tassi di interesse praticati dalla banca per le operazioni tipo di credito, ed un “listino prezzi” contenete il costo dei compensi dovuti alla banca per ogni servizio da essa reso. Entrambi rivestono, nel rapporto banca-cliente, un “valore determinante”, nel senso che non è possibile derogare da essi.

Se, invece, la banca concede un credito fuori piazza, ovvero qualora la banca effettui prestazioni di servizi su ordine del cliente o nel suo presunto interesse, essa può stabilire il tasso di interesse ed i compensi a lei dovuti, riferendosi al principio di “valutazione più equa” contenuto all’art.315 del Codice Civile tedesco (B.G.B.). Queste disposizioni sono previste per il rapporto tra banca e clientela privata.

Dal 1986, difatti, dopo la revisione delle “condizioni generali di contratto adottate dalle banche private”, è stata operata una discriminazione tra clientela privata e non. Nei rapporti con la clientela “non privata”, la banca non è tenuta ad esporre in cartelli o tariffari, i tassi di interesse praticati o l’ammontare dei compensi da essa richiesti: la banca fisserà  i tassi di interesse di volta in volta, salvo non sia intercorsa tra le parti alcuna latra convenzione, sempre però, attenendosi al principio di “valutazione più equa”.

Per quanto riguarda le comunicazioni alla clientela, la banca è tenuta a inviare l’estratto conto almeno una volta l’anno. Sarà  compito del cliente, poi, verificare “l’esattezza e l’integrità  della chiusura dei conti e degli estratti dei valori mobiliari, oltre che di ogni altro estratto o comunicazione (art.15).

Gli eventuali reclami della clientela circa il contenuto delle comunicazioni ricevute dalla banca, dovranno essere inviati,entro e non oltre, un mese dalla ricezione delle comunicazioni . In assenza di reclami il contenuto delle comunicazioni si intenderà  accettato; tuttavia, anche dopo l’accettazione, i diritti legali del cliente, “derivati da fondate obiezioni sollevate dopo la scadenza del termine”, restano intatti.

Le disposizioni relative alla risoluzione del contratto prevedono che entrambe le parti del contratto (cliente e banca) possano risolvere unilateralmente, salvo la sussistenza di patto contrario, i loro rapporti di affari continuativi, sia in modo parziale, che completo. Il patto contrario, inoltre, non esercita il suo effetto, e quindi autorizza alla risoluzione unilaterale, in presenza di un “rilevante motivo”. Tra i motivi rilevanti adducibili dalla banca a sostegno della sua volontà  risolutiva, l’art.17 prevede: il rilascio, da parte del cliente, di dichiarazioni inesatte circa la propria situazione finanziaria; il deprezzamento, o l’esposizione a serie minacce, del patrimonio del cliente; il mancato adempimento sempre del cliente, dell’obbligo di fornire o aumentare le garanzie richieste dalla banca entro un termine conveniente . In materia di risoluzione, comunque, il riferimento alla legge sulle condizioni generali di contratto, è particolarmente decisivo come vedremo più avanti.

Per comprendere appieno la filosofia che ha ispirato la stipula delle condizioni generali di contratto delle banche private torna utile esaminare l’art.10. L’articolo, revisionato nel 1986, stabilisce che la banca può fornire informazioni bancarie alla propria clientela o ad altri istituti di credito (qualora vi sia un interesse legittimo) sul conto di persone giuridiche e di commercianti iscritti nel registro del commercio, anch’essi a loro volta clienti della banca, sempre che non vi siano disposizioni contrarie . Per quanto riguarda le informazioni bancarie su qualsiasi altra persona o associazione è necessaria, invece l’autorizzazione dei diretti interessati. Le informazioni ottenibili riguardano accertamenti di ordine generale sulla situazione economica del cliente, sulla sua solvibilità , e non indicazioni precise sul montante di un conto, sui risparmi, sui depositi. La banca è responsabile, nei confronti di chi riceve le informazioni, solo in caso di errori gravi commessi nella trasmissione dei dati, o nel caso di inesattezze, o in caso di omissioni ingiustificate.

Per quel che attiene,invece, le comunicazioni che la banca è tenuta a fornire alla propria clientela in base ad obblighi previsti dal contratto (estratto conto, eventuali modifiche di condizioni), la banca è responsabile anche per lievi negligenze .

In questa differenza di pesi e di misure, in sostanza, è riscontrabile quella acquisita consapevolezza delle banche private tedesche circa l’importanza della comunicazione con la propria clientela .94

Abbiamo visto che la A.G.B.G. detta i princìpi generali in materia di “condizioni generali si contratto”, espressione con la quale, secondo l’art.1, debbono intendersi le condizioni contrattuali predisposte per una pluralità  di contratti che, la parte che se ne avvale, pone all’altra all’atto della conclusione del contratto.

Lo spirito della normativa, volto a tutelare gli interessi del contraente più debole, ovvero della controparte di colui che si avvale delle condizioni, risalta particolarmente negli artt.3 e 9.

L’art.3 prende in esame le clausole a sorpresa, ossia quelle clausole di cui la controparte di chi se ne avvale, riferendosi alle circostanze e alla figura esteriore del contratto, non poteva certo sospettarne l’esistenza. In questo caso le clausole non entrano a far parte del contratto poiché il contraente, pur potendo, non ha preso visione della clausola o non ha potuto modificarla (si tratta di una classica norma in bianco).

L’art.9, invece, dichiara l’inefficacia di quelle clausole che, in violazione del principio generale di buona fede, sfavoriscono in misura sproporzionata la controparte di colui che se ne avvale . L’applicazione di questo articolo trova un uso frequente nelle controversie che si verificano tra banca e cliente per la risoluzione del contratto, che può essere effettuata unilateralmente (come previsto dall’art.17 delle “Condizioni generali di contratto adottate dalle banche private ), da ambo le parti, salvo l’esistenza di patto contrario. Il principio di buona fede, difatti, è il riferimento basilare per l’applicazione e la disapplicazione dell’art.17.

Tra le altre clausole da dichiarare inefficaci, l’A.G.B.G. opera una distinzione tra le clausole la cui applicazione e i cui effetti possono essere sindacati nel merito, e quelle, invece, in cui ciò non sia possibile.

Al primo gruppo,tra le altre,appartengono le clausole in base alle quali una delle parto:

* può riservarsi termini eccessivamente lunghi o non sufficientemente determinati per l’accettazione di una proposta, per l’esecuzione o la proroga di una prestazione da lei dovuta;

* può recedere dal suo dovere di fornire la prestazione senza un motivo oggettivamente giustificato.

Al secondo gruppo appartengono clausole che poco hanno a che fare con i problemi della trasparenza e delle condizioni praticate dal contraente più forte.95

In Svezia si è avuta l’introduzione nel 1971 di un modello di controllo delle condizioni generali di contratto, valido per tutti i contratti standard e quindi anche per i contratti bancari, che prefigura l’intervento, in modo articolato, di un organo “amministrativo” (quale può essere definito l’Ombudsman dei consumatori) e di un organo giurisdizionale quale è la “Corte del mercato”, tribunale speciale istituito nel 1970 a tutela del pubblico dei consumatori. Dispone la norma che ogni volta che un’impresa, nei rapporti commerciali con i consumatori, inserisca nel contratto “condizioni” che, in relazione alle modalità  di pagamento e ad altre circostanze, risultano “improprie” nei confronti dei consumatori, la Corte del mercato può, ove l’interesse pubblico lo richieda, ingiungere all’impresa di non utilizzare più, in futuro, le stesse clausole o clausole omologhe, in quanto lesive degli interessi del pubblico.

Per quanto si riferisce più direttamente agli aspetti procedurali, il sistema che la legge delinea si articola nelle attività  complementari del Konsument ombudsman e della Corte del mercato. Quest’ultima opera solo nei casi più gravi e non ha iniziativa propria, bensì agisce in seguito a domanda introdotta dall’Ombudsman. Nel caso tuttavia che questo organo decida di non inoltrare la domanda, l’iniziativa può essere assunta da gruppi o associazioni di commercianti, di consumatori o di lavoratori in modo da investire direttamente delle questioni di approvazione delle clausole “eccessive” la stessa Corte del mercato. La legge,poi, consente all’Ombudsman di avviare contatti informali con le imprese al fine di ottenere da esse la “volontaria osservanza” delle regole legislative poste a tutela dei consumatori.96

Gli ordinamenti fin qui descritti, tranne chiaramente quello degli Stati Uniti, hanno dovuto fare i conti, come d’altronde l’ordinamento italiano, con la direttiva comunitaria 13/93 in tema di clausole abusive che nel capitolo successivo andiamo ad esaminare.

 

CAPITOLO VII

La direttiva comunitaria sulle clausole abusive

Nel gennaio del 1996, la normativa a tutela del consumatore si è ampliata con l’approvazione delle disposizioni della legge comunitaria per il 1994 che ha recepito la direttiva 13/93 sulle clausole contrattuali cosiddette abusive.

Sono previsti idonei meccanismi di salvaguardia per i consumatori a fronte di clausole che possono determinare uno squilibrio significativo dei diritti e degli obblighi derivanti dal contratto. Secondo i principi della direttiva, il consumatore deve fruire di un’adeguata protezione nel caso in cui non ha alcuna facoltà  di influire sui termini di regolamento contrattuale.

La ratio di tale disciplina, conforme peraltro all’orientamento dei precedenti interventi del legislatore comunitario, è quella di tutelare il consumatore, assunto nel ruolo tipico di soggetto che verte in condizioni di inferiorità  rispetto alla controparte, dal pericolo che il prepotere di quest’ultimo si traduca in previsioni contrattuali vistosamente sbilanciate.97

A quasi vent’anni di distanza dal primo progetto comunitario di disciplina dei contratti per adesione presentato nel 1976 in forma non ufficiale dalla Commissione per i problemi dell’ambiente e dei consumatori il 5 aprile del 1993 il Consiglio ha finalmente adottato una direttiva che detta le linee fondamentali in tema di controllo delle clausole abusive inserite nei contratti stipulati con i consumatori, specialmente nel quadro di un contratto per adesione; si tratta della direttiva 13/1993 di recente recepita nel nostro ordinamento.

Trovano quindi attuazione, almeno sotto questo aspetto, i due programmi della Comunità  per una politica di protezione e informazione dei consumatori – il primo risale al 1975, mentre il secondo è del 1981- con i quali si è affermata la necessità  di tutelare i consumatori dalle clausole contrattuali abusive mediante “disposizioni legislative e regolamentari armonizzate a livello comunitario o adottate direttamente a tale livello”.

In effetti la direttiva sulle clausole abusive è il risultato di lunghi lavori preparatori che hanno portato la Commissione in primo luogo a presentare uno studio sulla situazione normativa esistente nei singoli Stati membri in materia di contratti standard ed in specie di clausole abusive, quindi ad elaborare una prima proposta di direttiva presentata ufficialmente il 24 luglio del 1990, dove, sull’esempio di modello di controllo delle condizioni generali di contratto prescelto dal legislatore tedesco già  nel 1976, venivano indicati non solo i parametri generali per l’individuazione delle clausole cosiddette “inique”, ma anche una lista di clausole valutate a priori come vessatorie, lasciando agli Stati membri liberi di scegliere il sistema di controllo, di natura amministrativa o giudiziale, ritenuto più idoneo ad assicurare, nei rispettivi ordinamenti, una efficace protezione dei consumatori.

In seguito ai pareri espressi rispettivamente dal Parlamento europeo e dal Comitato economico e sociale, la Commissione, ampliando notevolmente la protezione accordata al consumatore contro le clausole abusive, modificò la proposta che venne ripresentata il 5 marzo 1992.98

In particolare, mentre la prima proposta della Commissione si limitava far riferimento alle clausole stipulate con i consumatori, senza distinguere in nessun modo tra clausole oggetto di negoziato individuale e clausole standard, questa seconda proposta di direttiva – accogliendo solo in parte la posizione espressa dal Comitato economico e sociale e dallo stesso Parlamento europeo – precisava l’ambito di applicazione della direttiva, prevedendo, tra l’altro, due diversi ordini di parametri alla stregua dei quali valutare l’abusività  delle condizioni generali di contratto, incluse nei contratti stipulati con i consumatori. In primo luogo, con specifico riguardo alle sole clausole non negoziate individualmente, si prevedeva che fossero abusive le clausole che, “incompatibilmente con i dettami della buona fede” determinassero, a danno del consumatore, “un significativo squilibrio dei diritti e degli obblighi reciproci derivanti dal contratto” oppure rendessero “l’esecuzione del contratto significativamente diversa” da quella che il consumatore potesse legittimamente attendersi.

In secondo luogo, si stabiliva che qualsiasi clausola contrattuale, fosse stata o meno oggetto di specifica negoziazione, fosse considerata abusiva qualora risultasse imposta al consumatore “facendo leva sul potere economico del professionista e/o sulla debolezza economica e/o intellettuale del consumatore stesso” ovvero rendesse “l’esecuzione del contratto eccessivamente svantaggiosa per il consumatore”.

In altre parole, sebbene precisato, l’ambito della protezione risultava ugualmente esteso non solo alle clausole standard, rispetto alle quali il consumatore avrebbe comunque goduto di una maggiore tutela, ma anche alle clausole che fossero state negoziate specificatamente.

E’ facile comprendere come una tale estensione della protezione contro le clausole abusive, rappresentando un chiaro superamento del tradizionale principio dell’autonomia della volontà , avrebbe finito per suscitare non poche perplessità  sia in ambienti giuridici sia tra gli operatori economici.

Si deve infatti tenere presente che la valutazione del carattere abusivo delle clausole, specie delle clausole oggetto di specifica negoziazione, veniva affidata a criteri dai contenuti estremamente vaghi e sostanzialmente indefinibili che non solo avrebbero potuto dar luogo a divergenze interpretative sia all’interno degli ordinamenti dei singoli Stati membri, sia a livello comunitario, ma soprattutto avrebbero permesso ai consumatori di mettere comunque e sempre in discussione gli accordi conclusi con i professionisti. Ora, se si guarda alla attuale situazione economica, non pare questo il momento migliore per l’introduzione di una tale limitazione della libertà  contrattuale, che d’altra parte sembra contrastare con i princìpi del Trattato istitutivo della CEE, segnatamente con gli articoli dedicati alle regole applicabili alle imprese in materia di concorrenza (artt.85 e seguenti), dai quali risulta come la libertà  contrattuale sia una delle più importanti condizioni per un positivo sviluppo dell’economia.

Non è un caso quindi che la direttiva definitivamente adottata dal Consiglio non abbia accolto questo aspetto della proposta, ma risulti limitata alle sole clausole redatte preventivamente e sul cui contenuto il consumatore non abbia potuto esercitare alcuna influenza.99

E’ opportuno precisare sin da ora che la direttiva lascia impregiudicata la scelta del tipo di controllo da adottare per la tutela dei consumatori contro le clausole abusive.

In effetti già  nella parte dedicata ai “considerando” ci si limita ad affermare genericamente che “le autorità  giudiziarie e gli organi amministrativi degli Stati membri devono disporre dei mezzi adeguati ed efficaci per far cessare l’inserzione delle clausole abusive contenute nei contratti stipulati con i consumatori”, lasciando in tal modo libero ogni Stato membro di adottare la o le procedure di controllo più consone al proprio ordinamento.

La scelta degli organismi comunitari di non imporre agli Stati membri l’adozione di un determinato sistema di controllo è giustificata dalle diversità  (in alcuni casi profonde ) che separano i sistemi già  operanti nei singoli ordinamenti, diversità , d’altro canto, che rendono opportuno e motivano un intervento comunitario che, come quello adottato dal Consiglio, detti le linee direttive comuni sulle quali costruire un efficace e generalizzato sistema di controllo delle condizioni generali di contratto.

Derivano proprio dalle disparità  esistenti tra le normative dei singoli paesi comunitari (si pensi, da un lato, alle puntuali legislazioni esistenti nel Regno Unito, in Francia, ma soprattutto in Germania e dall’altro la normativa italiana incentrata ancora sugli artt.1341, 1342 e 1370 del codice civile) le altre due fondamentali ragioni che giustificano l’intervento della Comunità  nel settore dei contratti standard.

In primo luogo, come si sottolinea nei “considerando”, è evidente che se si vuole facilitare la libera circolazione delle merci, dei servizi, delle persone e dei capitali, contribuendo alla creazione del mercato unico europeo, è necessario prendere misure che tutelino, in tutti gli Stati membri e allo stesso modo, il consumatore che acquista beni o servizi concludendo contratti soggetti alle leggi dei singoli Stati membri, così da indurlo ad acquistare beni o servizi in Stati membri diversi da quello dove normalmente risiede .

In secondo luogo, si deve pensare che proprio le notevoli diversità  esistenti tra le legislazioni degli Stati membri in materia di controllo dei contratti standard determinano una differenza tra i mercati nazionali di beni e servizi venduti ai consumatori contribuendo a creare delle disparità  di concorrenza tra gli stessi imprenditori comunitari, nel senso di favorire le imprese di quei paesi (come l’Italia) dove non esiste o è estremamente vaga la normativa di controllo sul contenuto dei contratti standard a discapito di quei paesi (come la Germania) dove invece, abbiamo visto, esiste ed è ampiamente operante una normativa in materia.

Si può quindi affermare che la finalità  propria della direttiva sia quella di uniformare, per quanto possibile, in tutti gli Stati membri il trattamento dei consumatori e delle stesse imprese in vista dell’effettiva creazione del mercato unico europeo.100

Questa considerazione trova un ulteriore conferma nell’articolo 1 della direttiva dove si afferma espressamente che la normativa comunitaria “è volta da avvicinare le disposizioni legislative regolamentari e amministrative degli Stati membri concernenti le clausole abusive”, alla scopo evidente di assicurare un livello minimo di protezione comunitaria a tutti i consumatori comunitari ciò che peraltro, come si sottolinea nella stessa direttiva non pregiudica la possibilità  per i singoli Stati membri di assicurare livelli più elevati di tutela attraverso disposizioni nazionali più severe di quelle poste dalla normativa comunitaria.

La direttiva – come i precedenti progetti e analogamente alla legge francese sul controllo della clausole abusive – limita il proprio ambito di applicazione alle clausole abusive contenute nei “contratti stipulati fra un professionista e un consumatore” (art.1, n.1). Diversamente però dalla normativa francese, la disciplina comunitaria da una precisa definizione dei termini “consumatore” e “professionista”, intendendosi per “consumatore” “qualsiasi persona fisica che… agisce per fini che non rientrano nel quadro della sua attività  professionale” e per “professionista” “qualsiasi persona fisica o giuridica che… agisce nel quadro della sua attività  professionale, sia essa pubblica o privata” (art.2).

Si accoglie dunque una nozione di “consumatore” limitata a colui che acquista beni o servizi per uso esclusivamente personale, escludendo dalla protezione contro le clausole abusive chi, pur agendo per soddisfare necessità  inerenti alla propria attività  professionale, si trova a concludere un contratto fuori dallo stretto ambito della sua specializzazione. Sebbene ne riproduca in un certo senso lo schema, la direttiva si allontana dal sistema tedesco proprio con la limitazione del suo ambito di applicazione ai soli contratti stipulati con i consumatori, limitazione che invece non è prevista in termini così generalizzati dalla legge “AGB-Gesetz”.101

A maggior ragione risultano esclusi dall’ambito della tutela le imprese commerciali che, operando a diretto contatto con il consumatore finale, rappresentano i soggetti intermedi nella catena della distribuzione . Ciò significa che queste imprese saranno assoggettate nei rapporti con i consumatori al controllo sul contenuto delle clausole inserite nei relativi contratti, ma non potranno a loro volta richiedere l’applicazione dello stesso tipo di protezione quando nei rapporti contrattuali con i loro produttori o fornitori si vedranno imporre condizioni generali di contratto prestabilite.

Ci si chiede però quale senso abbia esporre “l’avant-dernier maillon de la chaine economique, celui qui achete pour satisfaire le besoin du consommateur” al controllo delle clausole abusive e alle eventuali sanzioni quando normalmente è costretto a sottoscrivere quelle stesse clausole che poi impone ai consumatori.102

Se consideriamo questa direttiva in relazione al settore bancario che è quello che a noi interessa maggiormente, possiamo osservare che mentre la direttiva tutela contro le clausole abusive “i consumatori” che agiscono per fini estranei alla propria attività  professionale,la fetta più considerevole della clientela bancaria, quanto meno nell’ambito dei rapporti di fido e dei rapporti di servizio più rilevanti e remunerativi,è offerta dalle imprese, la cui condizione di debolezza, per lo meno nella fase di instaurazione del rapporto, quando vengono puntualizzate le condizioni contrattuali, è tutta da verificare, e certamente da escludere per le grandi imprese, sollecitate spesso all’instaurazione del fido anche a soli fini di immagine o in grado di offrire consistenti gestioni di tesoreria ovvero richiedere servizi di intermediazione nei pagamenti a rischio zero. Trova quindi conferma lo scenario tradizionale che vede contrapposti un’impresa forte, in grado di dettare le regole del rapporto, ad un contraente debole al quale l’ordinamento codicistico italiano appresta la tutela meramente formale degli artt.1341 e 1342 c.c.

Come si è detto l’operatività  della direttiva ratione materiae è limitata alle clausole abusive inserite nei contratti conclusi con i consumatori che non siano state oggetto di negoziato individuale, intendendosi come tali le clausole redatte preventivamente in particolare nell’ambito di un contratto per adesione e sul cui contenuto il consumatore non abbia potuto esercitare di conseguenza alcuna influenza (art.3, n.2).103

Sempre riguardo l’ambito di applicazione della direttiva, nei “considerando”, oltre a precisarsi che la disciplina comunitaria si applica sia nei casi di contratto concluso oralmente sia nei casi di contratto scritto, anche quando i termini del contratto siano contenuti in uno o più documenti, si stabilisce che restano comunque esclusi dalla direttiva i contratti di lavoro, i contratti relativi ai diritti di successione,i contratti relativi ai diritti di successione, i contratti relativi alla statuto familiare ed infine i contratti relativi alla costituzione ed allo statuto della società .

Inoltre si puntualizza che l’eventuale negoziazione individuale di alcuni elementi di una clausola o di una clausola isolata non esclude l’applicazione della direttiva alla parte restante del contratto, sempre che, alla luce di una valutazione globale, si possa continuare a qualificare il contratto come un contratto per adesione, ponendosi a carico del professionista l’onere di provare che una clausola apparentemente standardizzata è stata invece oggetto di negoziato individuale.

Anche la direttiva, come già  le due proposte presentate dalla Commissione, si rifà  al modello di controllo vigente nell’ordinamento tedesco, prevedendo, da un lato, una sorta di “clausola generale” alla luce della quale si considera abusiva la clausola che “malgrado il requisito della buona fede, determina, a danno del consumatore, un significativo squilibrio dei diritti e degli obblighi delle parti derivanti dal contratto” e, dall’altro, una lista, non esaustiva, di clausole “che possono essere dichiarate abusive” (art.3, n.1 e 3).

In particolare si stabilisce che nel valutare il carattere abusivo di una clausola contrattuale si deve tenere conto non solo della natura dei beni o dei servizi oggetto del contratto, ma anche di tutte le circostanze che hanno caratterizzato, al momento della conclusione del contratto, detta conclusione nonché di tutte le altre clausole del contratto o di un altro contratto da cui il primo dipenda (art.4, n.1). Infine si escludono dalla valutazione del carattere abusivo, sempre che siano formulate in modo chiaro e comprensibile, le clausole riguardanti “la definizione dell’oggetto principale del contratto” e quelle relative alla “perequazione tra il prezzo e la remunerazione, da un lato, e i servizi o beni che devono essere forniti in cambio, dall’altro” (art.4,n.2).104

In dottrina c’è chi ha messo in evidenza che nel settore bancario la stessa ottica di valutazione dell’abuso contrattuale appare deformata se si tiene presente che clausole, normalmente qualificate come vessatorie, possono apparire giustificate in quanto non inserite per la finalità  egoistica della massimizzazione del profitto dell’impresa, ma in un’ottica diversa, quale quella della stabilità  del sistema a tutela di quel risparmio che costituisce la materia prima con la quale le banche operano, e quindi, in definitiva, a tutela di un’altra faccia della medesima clientela.105

In ordine all’interpretazione del contratto, la direttiva, accogliendo un emendamento presentato dal Parlamento europeo nel suo primo parere, sancisce una regola che si rinviene nella maggioranza dei paesi comunitari. Nella specie l’art.5 della direttiva, oltre a stabilire che i contratti proposti al consumatore per iscritto devono essere redatti sempre “in modo chiaro e comprensibile”, accoglie la regola – che tradizionalmente regge l’interpretazione in materia di contratti standard – della “interpretatio contra proferentem”, stabilendo che “in caso di dubbio sul senso di una clausola, prevale l’interpretazione più favorevole al consumatore”.

E’ interessante sottolineare che nella seconda proposta di direttiva presentata dalla Commissione si sanciva anche un’altra fondamentale regola interpretativa – già  accolta dal nostro ordinamento con l’art.1342. primo capoverso – ossia la regola che vuole che in caso di contraddizione tra le clausole prestampate e le clausole aggiunte al momento della conclusione del contratto, a prevalere siano queste ultime. Purtroppo anche questa previsione, come molte altre, non è stata tenuta ferma e non si rinviene nella direttiva poi definitivamente adottata.106

Ma non è questo il solo limite della disciplina comunitaria, si deve infatti considerare che affidando ad un solo criterio la valutazione del carattere abusivo delle clausole stipulate con i consumatori, la tutela accordata dalla direttiva assume purtroppo una portata notevolmente inferiore rispetto a quella prevista dalla seconda proposta presentata dalla Commissione, proposta che, come si è mostrato all’inizio, risultava la riguardo ben più articolata, prevedendo non uno ma ben quattro criteri diversi per l’individuazione delle clausole abusive. In proposito è interessante segnalare che il Parlamento europeo in un secondo parere manifestato con decisione del 12 dicembre del 1992, aveva proposto di affidare la valutazione del carattere abusivo delle clausole standard anche ad un secondo criterio in base al quale una clausola avrebbe dovuto reputarsi abusiva qualora avesse reso “l’esecuzione del contratto significatamente diversa da quanto il consumatore potesse legittimamente aspettarsi”.107

Questo non è il solo emendamento presentato dal Parlamento europeo a non essere stato accolto dal Consiglio, in particolare il Parlamento aveva anche proposto di mantenere il carattere vincolante, sebbene non esaustivo, dell’elenco delle clausole abusive allegato alla direttiva – così come aveva previsto la Commissione nelle precedenti proposte – ma il Consiglio, come risulta anche dai “considerando”, ha preferito attribuire alla lista valore meramente indicativo, così da lasciare i singoli Stati membri libera di integrarla o formularla in modo più restrittivo, specie per quanto riguarda la portata delle singole clausole . Purtroppo non si è tenuto conto, o forse non si è voluto tenere conto del fatto che, dato il valore semplicemente indicativo dell’elenco, gli Stati membri, anziché rafforzare e integrareare l’elenco prevedendo un controllo più esteso, potranno sempre introdurre nei rispettivi ordinamenti un elenco di clausole abusive addirittura di portata inferiore rispetto a quello allegato alla direttiva.

Per quanto riguarda l’oggetto delle singole clausole che possono essere dichiarate abusive, l’elenco recepisce, in larga parte quanto già  previsto nei progetti europei e dalle più recenti leggi in materia di contrattazione standardizzata e risulta, elencando ben diciassette tipi diversi di clausole, notevolmente ampliato rispetto alla lista allegata alla prima proposta di direttiva.

In primo luogo si prende in considerazione la responsabilità  del professionista . Si presume infatti il carattere abusivo delle clausole che hanno per oggetto o per effetto di “escludere o limitare la responsabilità  giuridica del professionista in caso di morte o lesione personale del consumatore, risultante da un atto o da un’omissione di tale professionista”.

Per quanto riguarda le clausole che regolano l’esecuzione del contratto, l’elenco include in primo luogo le clausole che escludono o limitano “impropriamente” i diritti legali del consumatore in caso di inadempimento o adempimento difettoso da parte del professionista di un qualsiasi obbligo contrattuale. A questo proposito va detto che la seconda proposta di direttiva, quella presentata dalla Commissione nel marzo del 1992, prevedeva un regime della garanzia nella vendita di beni e servizi al consumatore particolarmente “protettivo” degli interessi di quest’ultimo, regime che purtroppo non è stato accolto nella direttiva poi definitivamente adottata.

Inoltre sempre in materia di esecuzione del contratto, “possono essere dichiarate abusive” le clausole che subordinano l’esecuzione delle prestazioni del professionista al verificarsi di una condizione dipendente unicamente dalla volontà  dello stesso professionista, mentre il consumatore resta definitivamente impegnato e le clausole che impongono al consumatore un indennizzo per un importo “sproporzionatamente elevato” qualora quest’ultimo non adempia ai propri obblighi ovvero le clausole che consentono al professionista di trattenere le somme versate dal consumatore qualora quest’ultimo rinunci a concludere o ad eseguire il contratto, senza prevedere che il consumatore possa ottenere dal professionista un indennizzo pari alle somme versate quando sia quest’ultimo a recedere dal contratto.

Sono inoltre incluse nell’elenco le clausole che autorizzano il professionista a modificare, senza valido motivo, alcune caratteristiche del prodotto o del servizio da fornire o in genere le condizioni del contratto e le clausole che permettono al professionista di stabilire la conformità  del bene venduto o del servizio prestato a quanto stabilito nel contratto o che gli conferiscono il diritto esclusivo di interpretare una qualsiasi clausola del contratto ed infine le clausole che hanno per oggetto o per effetto di “limitare l’obbligo del professionista di rispettare gli impegni assunti dai suoi mandatari o assoggettare i suoi impegni al rispetto di una particolare formalità ” nonché le clausole che obbligano “il consumatore ad adempiere ai propri obblighi anche in caso di eventuale mancato adempimento degli obblighi incombenti al professionista”.

Per quanto riguarda le clausole che disciplinano la durata del contratto, “possono essere dichiarate abusive” le clausole con le quali il professionista si riserva la facoltà  di rescindere a sua discrezione il contratto senza riconoscere al consumatore la stessa facoltà , ovvero quelle che permettono al professionista “a porre fine senza un ragionevole preavviso ad un contratto di durata indeterminata, tranne in caso di gravi motivi” e le clausole che prorogano “automaticamente un contratto di durata determinata in assenza di manifestazione contraria del consumatore”.

Rientrano nell’elenco anche la clausola che ha per oggetto o per effetto di “constatare in modo irrefragabile l’adesione del consumatore a clausole di cui egli non ha avuto di fatto possibilità  di prendere conoscenza prima della conclusione del contratto” e le clausole che stabiliscono che “il prezzo dei beni sia determinato al momento della consegna, oppure permettono al venditore di beni o al fornitore di servizi di aumentare il prezzo senza che, in entrambi i casi, il consumatore abbia il diritto di corrispondente di recedere dal contratto se il prezzo finale è troppo elevato rispetto al prezzo concordato al momento della conclusione del contratto”.

Infine si prevede che possano essere dichiarate abusive la clausola che riconosce al professionista “la possibilità … di cedere a terzi il contratto senza l’accordo del consumatore, qualora ne possano risultare inficiate le garanzie per il consumatore stesso” e, in materia di ricorso all’autorità  giudiziaria,le clausole che hanno per oggetto o per effetto di “sopprimere o limitare l’esercizio di azioni legali o vie del ricorso del consumatore, in particolare obbligando il consumatore a rivolgersi esclusivamente a una giurisdizione di arbitrato non disciplinata da disposizioni giuridiche, limitando indebitamente i mezzi di prova a disposizione del consumatore o imponendogli un onere di prova che ai sensi della legislazione applicabile, incomberebbe a un’altra parte del contratto”.

Si deve ancora segnalare che la direttiva istituisce un regime di favore per gli operatori finanziari e di borsa, in particolare limitando la portata di alcune previsioni dell’elenco.

Nel complesso la lista delle clausole proposta dalla direttiva, risulta, anche grazie agli emendamenti presentati dal Parlamento europeo e accolti dalla Commissione (si pensi solo che la prima stesura non includeva nella lista delle clausole inique le clausole derogatorie della competenza e in genere quelle di esclusione o di limitazione del diritto del consumatore di agire in giudizio), idonea, se fosse accolta da tutti gli Stati membri, ad assicurare un livello minimo di protezione degli interessi del consumatore “comunitario”, tanto più se si considera che si tratta di una lista non limitative e quindi suscettibile di essere ampliata a seconda dei “vuoti” di tutela presenti nei singoli ordinamenti.108

Per quanto riguarda la sanzione per l’inserimento di clausole abusive nei contratti con i consumatori, la direttiva – diversamente dalle precedenti proposte presentate dalla Commissione che vincolavano gli Stati membri a vietare l’inserimento di clausole abusive nei contratti conclusi con i consumatori, prevedendo la nullità  delle clausole stipulate in violazione del divieto – si limita ad imporre agli Stati membri di prevedere,da un lato, che le clausole abusive, “alle condizioni stabilite dalle loro legislazioni nazionali”, non vincolino il consumatore e, dall’altro, che il contratto continui a vincolare le parti, sempre che possa continuare ad esistere anche senza le clausole dichiarate abusive(art. 6, n.2).

E’ importante sottolineare che la tutela assicurata dalla direttiva è, in un certo senso inderogabile, infatti, al fine di evitare che il consumatore possa essere privato della protezione assicurata dalla direttiva designando come legge applicabile al contratto la legge di un paese terzo, si prevede che gli Stati membri prendano tutte le misure idonee affinché,nei casi in cui il contratto presenti un legame stretto con il territorio di uno Stato membro, non sia possibile aggirare la direttiva (art.6, n.2).

Si è già  accennato al fatto che nella direttiva si è preferito non prendere posizione in ordine al tipo di procedura da adottare per il controllo sulle clausole abusive, richiedendosi agli Stati membri solo di provvedere, “nell’interesse dei consumatori e dei concorrenti professionali,… a fornire mezzi adeguati ed efficaci per far cessare l’inserzione di clausole abusive nei contratti stipulati tra un professionista e dei consumatori”(art.7,n.1). Non si effettua quindi una precisa opzione tra modelli di controllo giudiziale, oppure amministrativo, o di tipo integrato, ma si preferisce ( e questa sembra una scelta obbligata se solo si pensa alle differenze tra il sistema di controllo adottato dal legislatore tedesco, essenzialmente di tipo giudiziale, e quello invece prescelto dal legislatore francese, di natura tipicamente amministrativa) lasciare libero ciascuno Stato membro di adottare il sistema che più di ogni altro risulti, ad una attenta analisi, consono alle tradizioni e all’ordinamento giuridico del paese.109

In questo contesto l’unica imposizione che viene fatta agli Stati membri è di adottare mezzi che comprendano “disposizioni che permettano a persone o organizzazioni che a norma del diritto nazionale abbiano un interesse legittimo a tutelare i consumatori, di adire, a seconda del diritto nazionale, le autorità  giudiziarie o amministrative competenti affinché stabiliscano se le clausole contrattuali, redatte per un impiego generalizzato, abbiano carattere abusivo ed applichino mezzi adeguati ed efficaci per far cessare l’inserzione di siffatte clausole” (art.7,n.2).

Questo tipo di previsione si rinviene nella maggior parte dei documenti europei in materia di tutela del consumatore ed è evidentemente diretta non solo ad aggirare i nuovi ostacoli che si frappongono in questo settore ad un’efficace operatività  della legittimazione individuale, ma anche a favorire un controllo che non sia limitato al singolo contratto ma che investa, preferibilmente in via preventiva, le clausole abusive nella loro oggettività .

Va comunque detto che la legittimazione ad agire delle associazioni di tutela dei consumatori era già  riconosciuta in molti paesi comunitari, in particolare il legislatore francese ha recentemente una legge, che, tra l’altro, riconosce alle associazioni rappresentative dei consumatori la facoltà  di richiedere alla giurisdizione civile di ordinare la soppressione delle clausole abusive nei modelli di contratto abitualmente proposti dai professionisti ai consumatori.110

Con l’approvazione da parte del Consiglio della CEE della direttiva concernente le “clausole abusive” nei contratti stipulati con i consumatori si è imposto agli Stati membri di recepirne i contenuti nei rispettivi ordinamenti entro il 31 dicembre 1994. Il periodo di moratoria è assai breve, rispetto all’ordinario intervallo triennale, che si suole accordare: segno che gli organi comunitari hanno ritenuto di abbreviare i tempi di attuazione per recuperare i ritardi accumulati proprio in sede comunitaria nell’iter frammentato (in proposte di principio, avant-projet e testo completo) e tormentato che ha contrassegnato questa rilevante iniziativa, a partire dal 1975; ma segno anche della rilevanza assegnata a questo intervento, che appare centrale nei programmi di tutela dei diritti dei consumatori e nella prospettiva di armonizzazione degli ordinamenti interni.

Per alcuni Stati membri forse l’urgenza non è parsa così pressante, in quanto già  esiste quasi in tutti una disciplina ad hoc, e quasi in tutti esiste già  una giurisprudenza delle Corti o una prassi amministrativa inaugurata dagli organi deputati al controllo delle condizioni generali di contratto imposte ai consumatori.

Tenendo conto della passata esperienza del nostro Paese, le vie praticabili per il recepimento erano molteplici: l’approvazione di una disciplina specifica con legge ordinaria; oppure la predisposizione di principi nella legge comunitaria con delega la governo per la redazione di un decreto delegato; oppure l’introduzione di una disciplina articolata nella stessa legge comunitaria (è il caso della originaria disciplina del credito al consumo ); oppure ancora l’emanazione di un decreto legge; oppure ancora l’emanazione di un decreto legge; oppure infine la predisposizione di un disegno di legge governativo inviato alle camere e non, per contro, la approvazione di un regolamento, attesa la rilevanza della materia, la sua incisione sulla libertà  negoziale delle imprese, e la istituzione di diritti soggettivi in capo ai consumatori.111

L’alternativa all’inerzia dello Stato membro rimane in ogni caso l’applicazione diretta della direttiva: e questa direttiva, secondo autorevole dottrina, è self-executing in quanto formulata in modo dettagliato, con espressioni chiare, con la istituzione di diritti soggettivi.

La peculiare necessità  di migliorare la cura degli interessi dei consumatori ha indotto il Governo presieduto da C.A. Ciampi ad attribuire una delega apposita al Ministro degli Affari sociali, considerando quindi i consumatori una categoria debole, accanto ai minori, gli indigenti, ai drogati, agli stranieri extracomunitari.

E’ proprio nell’ambito di questa delega che il Ministro per gli Affari sociali, Fernanda Contri, ha istituito alla fine del 1993 una commissione per la tutela dei consumatori, al cui interno è stata formata una sottocommissione per il tema delle clausole abusive, composta da docenti universitari (Alpa, Bianca, De Nova, Zeno Zencovich), di funzionari dello stesso dipartimento (Di Gennaro, Zannini) e dei Ministeri di Grazia e Giustizia (Capponi) e dell’Industria (Mambelli), per lo studio e la predisposizione dei documenti normativi più opportuni.

Le scelte proposte dalla Commissione sono state molteplici e impegnative. Ne è nato un articolato semplice e sufficientemente chiaro, apparso necessario per eliminare le formule talvolta oscure o imprecise del testo comunitario dovute alla pessima traduzione in italiano delle versioni originali inglese e francese, ed altresì per sciogliere i nodi concettuali, oltre che le opzioni presentate dal testo.

Visto la particolare situazione politica in cui versava il Paese (data dallo scioglimento delle camere, dalla convocazione dei comizi elettorali, dalla ordinaria amministrazione del Governo) il risultato dei lavori della Commissione è stato presentato dal Ministro al Presidente del Consiglio il 23 marzo 1994 e da questo destinato alla cognizione del futuro Governo Berlusconi e del nuovo Parlamento; anche in questo caso la durata brevissima del Governo non ha permesso di adottare alcun provvedimento di attuazione della direttiva, a farlo sarebbe stato il successivo Governo presieduto da Lamberto Dini.

Osserviamo, ora, il risultato del lavoro di questa sottocommissione, le sue proposte, le sue considerazioni; saranno un utile termine di paragone con le scelte adottate definitivamente dal legislatore con la legge n.52/1996 che illustreremo in conclusione del nostro lavoro.

Per quanto riguarda la tecnica legislativa, la prima opzione della Commissione è consistita nell’approntare un articolato che modificasse, per via di novellazione, il Codice civile.

Le ragioni di questa scelta sono state:

1) innanzitutto, una ragione di coordinamento con la disciplina esistente;

2) poi, la convinzione che la disciplina degli interessi dei consumatori non sia settoriale, ma riguardando indistintamente tutti gli individui, e non solo i cittadini, ma anche gli stranieri, ed investendo direttamente i problemi della persona, non dovesse essere confinata in un provvedimento ad hoc, ma dovesse inserirsi nella disciplina generale, nel codice del diritto comune, quale è appunto considerato il Codice civile .

Come è noto, il Codice civile italiano dedica tre disposizioni alle condizioni generali di contratto (artt.1341, 1342, 1370) che riguardano tutti i contratti per adesione, qualunque sia il loro oggetto e lo status dei contraenti. La nuova disciplina per contro riguarda le clausole abusive contenute nei contratti dei consumatori; quindi essa deroga la disciplina di codice solo per questo settore specifico, mentre le norme di codice rimangono in vigore per tutti gli altri contratti.

La novellazione segue la stessa linea del nuovo codice olandese entrato in vigore nel 1990.

L’opzione opposta era stata seguita dalla Commissione per gli Affari delle attività  produttive della Camera, che, per iniziativa del suo presidente on. Strada, aveva approntato un testo unificato di progetto di legge contenente regole riguardanti tutti i settori riguardanti la tutela del consumatore (pubblicità  commerciale, etichettatura, sicurezza dei prodotti, contratti di adesione) seguendo i modelli francese, belga e spagnolo.

Ma si sarebbe potuto seguire anche i modelli inglese e tedesco, in cui la disciplina delle clausole abusive è affidata a leggi speciali, parallele a quelle relative alla pubblicità , al credito al consumo, alla responsabilità  del fabbricante, ecc.

La collocazione progettata in origine è parsa naturalmente connessa con la sezione I del titolo III, libro IV, cioè nell’ambito della disciplina generale del contratto, perché è in quello stesso ambito che i redattori del Codice civile del 1942 avevano collocato le regole sulle condizioni generali. Si voleva quindi che la categoria dei “contratti dei consumatori” venisse a far parte del diritto comune, non essendovi ragione per distinguere il diritto comune dal diritto dei consumatori. Il problema ha un significato dogmatico e politico insieme; è sorto in Francia e in Italia la sua soluzione è stata come vedremo più in avanti ben diversa da quanto progettato dalla commissione.112

Per quanto riguarda le tecniche del controllo, la commissione ha preso atto della circostanza che la direttiva lasci liberi gli Stati membri di decidere se affidare il controllo all’autorità  giudiziaria oppure all’autorità  amministrativa; essa si preoccupa però di imporre agli Stati membri di provvedere “a fornire mezzi adeguati ed efficaci per far cessare l’inserzione di clausole abusive nei contratti stipulati tra un professionista e dei consumatori” (art.7. n.1); ciò anche riconoscendo il diritto di azione a persone o organizzazioni “che abbiano un interesse legittimo a tutelare i consumatori”, perché sia accertato il carattere abusivo delle clausole e ne sia inibita l’inserzione nei contratti dei consumatori (art.7, n.2).

Le opzioni in astratto identificabili erano dunque diverse: a) il controllo giudiziale, come avviene, ad esempio in Germania; b) il controllo amministrativo, come avviene ad esempio in Francia; c) la combinazione dei due tipi di controllo; d) il riconoscimento alle associazioni della legittimazione ad agire (class actions ).

La commissione optò per la via del controllo giudiziale e ad esso affiancò il controllo amministrativo, curando che non vi fossero tra le due forme di controllo interferenze o conflitti di competenza. Ciò per diverse ragioni:

1. a) innanzitutto, per una ragione di ordine strutturale, collegata con la natura degli interessi incisi. Atteso che si tratta di regole che concernono la libertà  contrattuale e i suoi limiti, la inefficacia o la invalidità  di clausole, la valutazione della conservazione del contratto di cui siano state dichiarate abusive una o più clausole, l’intera materia è parsa riguardare la istituzione e la tutela di diritti soggettivi: di qui l’opportunità  – quando non la necessità  – di affidare al giudice naturale dei diritti soggettivi, l’A.G.O., questo tipo di controllo;
2. b) poi, ragioni di natura sistematica; come già  si è evidenziato, la disciplina confligge e deve essere coordinata con il controllo delle condizioni generali di cui agli artt.1341, 1342,1370 c.c.;
3. c) infine, ragioni di opportunità .113

Là  dove si è provveduto ad istituire solo un controllo amministrativo, come in Francia, si è dovuto riscontrare che gli interessi, o i diritti soggettivi, protetti dalla direttiva sono stati pure oggetto di azioni portate dinanzi all’autorità  giudiziaria ordinaria . In Francia il dibattito è aperto: l’orientamento sviluppato dai tribunali e dalla stessa Corte di Cassazione è stato appunto quello di considerare legittime le azioni in giudizio e la nullità  delle clausole è stata fondata sia sulla buona fede (art.1134) sia sull’art.1135, sia sui princìpi derivanti dalla disciplina speciale dettata dalla legge del 1978.

Il controllo giudiziale, di per sé, è il più seguito: ma non ha dato, da solo, buoni frutti. In Germania, per esempio, è stata documentata sia la ricchezza impressionante di precedenti, dovuti, nei quindici anni di applicazione, ad un contenzioso altissimo, sia l’assoluto rifiuto delle imprese a uniformarsi agli orientamenti giudiziali, sì che i formulari sono rimasti inalterati anche se le clausole in essi contenute erano state dichiarate abusive dai tribunali.

La commissione ha tenuto presente il fatto che attribuire solo ad un ufficio amministrativo il compito di controllare tutti i formulari predisposti sarebbe compito gravoso che porterebbe alla impossibilità  del controllo. E’ pur vero che in sede locale si è provveduto con diversa legge, ad affidare questo controllo alla camere di commercio, ma a livello centrale il controllo amministrativo funziona meglio se consultivo, (ove di natura preventiva), e successivo (ove di natura prescrittiva).

Di qui la scelta della commissione di proporre la istituzione di una commissione nazionale per il controllo delle clausole, ciò a richiesta preventiva e consultiva degli imprenditori, ovvero a richiesta dei concorrenti, delle associazioni e dei consumatori, se operante in via successiva. In quest’ultimo caso, il controllo a posteriori avrebbe avuto il potere di inibire all’impresa di continuare ad usare la clausola considerata abusiva.114

Come si è anticipato, il testo della direttiva è stato assunto come modello, apportandovi le modifiche e le integrazioni necessarie per adattarlo all’ordinamento interno.

Si è molto discusso in seno alla commissione, così come in dottrina, sulla nozione di consumatore: discussione ripresa in Francia, a proposito di alcune sentenze e di alcuni saggi o annotazioni che hanno esteso la nozione al piccolo imprenditore o al professionista “profano”, e all’uso misto (familiare e professionale) del bene o del servizio.

In diritto belga la recente disciplina sulle prassi commerciali e sull’informazione del consumatore (legge 14 luglio 1991) è ancora più estensiva, in quanto definisce come consumatore “ogni persona fisica o morale che acquista o utilizza a fini non professionali prodotti o servizi offerti sul mercato”.

La commissione ha pensato perciò di considerare consumatori anche gli artigiani e le imprese familiari.

Poiché nel nostro ordinamento non è stato codificato l’istituto dell’abuso del diritto, si è preferito adoperare l’aggettivazione “vessatoria” riferita alle clausole, anziché quella di “abusiva”, proveniente dalla traduzione letterale di “clauses abusives” dell’esperienza francese.

La commissione ha proposto di definire come vessatoria la clausola che comporti un significativo squilibrio dei diritti e degli obblighi delle pareti derivanti dal contratto .

Quanto alle sanzioni, poiché la direttiva per semplificazione parla di clausole “che non vincolano il consumatore” (art.6, n.1). Si è proposta la declaratoria di nullità . Si poteva anche pensare all’inesistenza (ma si tratta di figura assai discussa nella nostra esperienza ); o all’inefficacia, ma sembrava sanzione troppo blanda e comunque già  presente per le clausole vessatorie in generale .Si sono considerate presuntivamente vessatorie le clausole contenute nella lista allegata, quale addendum, alla direttiva.

Oltre all’azione individuale per la declaratoria di nullità , si è prevista l’azione inibitoria promossa da Camere di commercio, associazioni di consumatori e di professionisti.115

Con la legge 6 febbraio 1996 n.52, recante “Disposizioni per l’adempimento di obblighi derivanti dall’appartenenza dell’Italia alle Comunità  Europee – legge comunitaria 1994”, ha provveduto al recepimento della direttiva 93/13/CEE ma con due sostanziali differenze rispetto al progetto della commissione che abbiamo appena visto:

1) mentre nella proposta della commissione si voleva creare la categoria dei “contratti dei consumatori”, disciplinandola però all’interno del diritto comune, nella sezione I del titolo III, libro IV, cioè nell’ambito della disciplina generale del contratto, con otto articoli che andavano dal 1341-bis al 1341-octies, in pratica abbiamo avuto invece l’inserzione nel titolo II del libro IV del codice di un nuovo capo il XIV-bis intitolato “Dei contratti del consumatore” che consta di sei articoli, dal 1469-bis al 1469-sexies;

2) non è stata istituita la Commissione di controllo delle condizioni generali di contratto, organo amministrativo di controllo che nella proposta doveva istituirsi presso la Presidenza del Consiglio dei Ministri. Si è quindi optato per un controllo essenzialmente giudiziale sulla contrattazione standardizzata. Si è riconosciuta, comunque, alle camere di commercio e alle associazioni di categoria la sola legittimazione all’inibitoria.

Vediamo ora come è articolata in generale questa nuova disciplina, osservando innanzitutto come il nostro ordinamento civilistico sia stato modificato introducendo una disposizione che consente al consumatore di far dichiarare dal giudice l’inefficacia delle clausole vessatorie (art.1469 quinquies). E’ stato inserito un elenco non tassativo di clausole che si presumono vessatorie fino a prova contraria (art.1469 bis); imposto l’obbligo di redigere in forma chiara e comprensibile le clausole contrattuali (art. 1469 quater); riconosciuta la legittimazione delle associazioni di consumatori di convenire in giudizio sia il professionista che l’associazione di categoria che utilizzino condizioni generali del contratto, per richiedere al giudice competente di inibire l’uso delle condizioni di cui sia accertata l’abusività  (art.1469 sexies ).

E’ opportuno metterne ora in luce le caratteristiche essenziali, ovvero: i principi generali; la disciplina delle clausole vessatorie; i casi di esclusione; le novità  riguardanti i contratti bancari.

Principi generali. L’ambito di applicazione della normativa, così come risulta dal combinato disposto dei commi 1 e 2 dell’art.1469-bis, riguarda i contratti aventi per oggetto “la cessione di beni o la prestazione di servizi” conclusi tra il consumatore e il professionista.

Quanto alla figura del consumatore, essa è indicata quale la “persona che agisce per scopi estranei all’attività  imprenditoriale o professionale eventualmente svolta”, sicché la stessa risulta conforme alla fattispecie soggettiva indicata nell’art.121, comma 1, decreto legislativo 1°settembre 1993, n.385, c.d. Testo unico delle leggi in materia bancaria e creditizia. Relativamente al “professionista”, lo stesso è inteso come “la persona fisica o giuridica, pubblica o privata, che, nel quadro della sua attività  imprenditoriale o professionale, utilizza il contratto” concluso con il consumatore.

La regolamentazione del legislatore è di ampia portata in quanto investe ogni settore di attività  economica, con l’evidente fine di giungere a un riequilibrio delle posizioni negoziali delle parti contraenti nell’ipotesi in cui il rapporto sia posto in essere da un soggetto professionalmente operante nel singolo campo economico considerato e il consumatore, inteso quale soggetto per il quale si avverte il bisogno di una particolare tutela che l’ordinamento giuridico deve approvare.

Nel delineato contesto appare rinvenibile la ratio del legislatore circa l’avvenuta integrazione delle disposizioni del Codice civile, dove la tutela degli interessi dei consumatori si pone quale normativa speciale rispetto a quella dei contratti per adesione (cfr. artt.1341,1342 e 1370 Codice civile), valevole quest’ultima indipendentemente dallo status del contraente e dall’oggetto del

contratto.116 Dall’esame delle disposizioni inserite nel Codice civile dalla legge 52/1996 possono ricavarsi i seguenti principi informatori in tema di protezione del consumatore:

* si ritengono vessatorie quelle clausole che – malgrado la buona fede – determinano un significativo squilibrio contrattuale a sfavore del consumatore (cfr. art.1469-bis, comma 1);

* si presumono vessatorie “fino a prova contraria”, le clausole che attengono alle fattispecie previste dall’art.1469-bis, comma 3, fatte salve le eccezioni indicate dallo stesso legislatore (cfr. i successivi commi del medesimo articolo);

* non rientrano nell’anzidetta categoria quelle clausole contrattuali che “riproducono disposizioni di legge ovvero che siano riproduttive di disposizioni o attuative di princìpi contenuti in convenzioni internazionali delle quali siano parti contraenti tutti gli Stati membri dell’Unione europea o l’Unione europea” (cfr.articolo1469-ter, comma 3);

* le clausole considerate vessatorie sono inefficaci fermo restando la validità  del rapporto (cfr.articolo1469-quinquies, comma 1);

* non si ritengono vessatorie le clausole (o gli elementi di clausola) che escluse quelle indicate al punto successivo, siano state oggetto di trattativa individuale (cfr. articolo 1469-ter,comma 4),ma incombe al professionista – nel caso di contratto concluso mediante sottoscrizione di moduli e formulari – l’onere di provare l’effettiva trattativa intercorsa con il consumatore (cfr. comma 5);

* sono inefficaci, nonostante che siano state oggetto di trattativa, le clausole di cui al comma 2 del citato articolo 1469-quinquies;

* le associazioni rappresentative dei consumatori e dei professionisti nonché le Camere di commercio possono convenire in giudizio il professionista o l’associazione di professionisti che utilizzano condizioni generali di contratto e richiedere al giudice un provvedimento che inibisca l’uso delle clausole contrattuali di cui sia accertata l’abusività  (cfr. articolo 1469-sexies).

* è imposto l’obbligo di redigere in termini chiari e comprensibili le clausole contrattuali (cfr. articolo 1469-quater).

Disciplina delle clausole vessatorie. Quanto alle clausole che, fino a prova contraria, si presumono vessatorie,dalla disciplina in argomento vanno evidenziate, in particolare, quelle che:

* escludono o limitano l’opponibilità  da parte del consumatore della compensazione di un debito nei confronti del professionista con un credito vantato nei confronti di quest’ultimo (cfr. articolo 1469-bis, comma 3, n.3);

* permettono al professionista di limitare la sua responsabilità  rispetto alle obbligazioni derivanti da contratti stipulati in suo nome dai mandatari ovvero consentono allo stesso professionista di sostituire a se stesso un terzo nei rapporti derivanti dal contratto, anche nel caso di preventivo consenso del consumatore, qualora risulti diminuita la tutela dei diritti del medesimo (cfr. articolo1469-bis, comma 3, n.15 e 17);

* sanciscono a carico del consumatore decadenze, limitazioni della facoltà  di opporre eccezioni, deroghe alla competenza dell’autorità  giudiziaria (cfr. articolo 1469-bis, comma 3, n. 18);

* stabiliscono come sede del foro competente sulle controversie una località  diversa da quella di residenza o domicilio elettivo del consumatore (cfr. articolo 1469-bis,comma 3, n. 19);

* attribuiscono il potere al professionista di recedere da contratti a tempo indeterminato senza un ragionevole preavviso, tranne nel caso di giusta causa (cfr. articolo 1469-bis, comma 3, n.8) e il poter di modificare unilateralmente le clausole del contratto, ovvero le caratteristiche del servizio da fornire, senza il ricorrere di un giustificato motivo indicato nel contratto medesimo (cfr. articolo 1469-bis comma 3, n. 11 ), salva l’ipotesi in cui il rapporto ha per oggetto la prestazione di servizi finanziari a tempo indeterminato (cfr. articolo 1469-bis comma 4 ).

In vero, in quest’ultimo caso, nel contratto può lecitamente prevedersi il recesso senza preavviso,al ricorrere di un giustificato motivo, con una immediata comunicazione al consumatore (cfr. n. 1) e possono prevedersi clausole che consentano la modifica delle condizioni contrattuali, al ricorrere di un giustificato motivo, alla condizione che il consumatore sia stato preventivamente avvisato entro un congruo periodo di tempo, al fine di consentire al medesimo il recesso dal rapporto (cfr. n. 2).

Per le condizioni economiche ( tasso di interesse e altri oneri) è ammessa la modificabilità  delle stesse sempreché vi sia un giustificato motivo e ne sia data immediata comunicazione al consumatore (cfr.articolo1469-bis,comma 5);

Casi di esclusione. In tema di analisi della vessatorietà  delle clausole contrattuali va ricordato che, come prima indicato, non sono ritenute vessatorie dal legislatore quelle “clausole che riproducono disposizioni di legge ovvero che siano riproduttive di disposizioni o attuative di princìpi contenuti in convenzioni internazionali delle quali siano contraenti tutti gli Stati membri dell’Unione europea o l’Unione europea” (cfr. articolo 1469-ter, comma 3).

Pertanto limitandosi ai provvedimenti, vigenti recanti disposizioni in materia contrattuale, non possono considerarsi vessatorie le clausole riproduttive, ad esempio, delle norme in materia di contratti bancari, di trasparenza bancaria e finanziaria, di credito al consumo e di contratti Sim.

Siffatta impostazione trova conforto nelle specifiche previsioni della stessa direttiva n.93/13/Cee che all’articolo 1.2. esclude che possano ritenersi “abusive” le clausole che “riproducono disposizioni legislative o regolamentari imperative”, tenuto conto che il XIII considerando prevede che << l’espressione “disposizioni legislative o regolamentari imperative” (…) comprende anche le regole che per legge si applicano tra le parti contraenti allorché non è stato convenuto nessun altro accordo >>.

Una seconda categoria di pattuizioni non abusive ai sensi della disciplina che stiamo commentando è quella delle clausole o degli elementi di clausole “che siano stati oggetto di trattativa individuale” (cfr. articolo 1469-ter, comma 4).

In questa ipotesi “nel contratto concluso mediante sottoscrizione di moduli o formulari predisposti per disciplinare in maniera uniforme determinati rapporti contrattuali, incombe sul professionista l’onere di provare che le clausole, o gli elementi di clausola, malgrado siano dal medesimo unilateralmente predisposte, siano stati oggetto di specifica trattativa con il consumatore” (cfr. articolo 1469-ter, comma 5). Nel caso in esame, peraltro, sembra opportuno che i contraenti valutino l’adozione di eventuali tecniche operative tali da consentire una agevole dimostrazione, se richiesta, del fatto che la singola clausola è stata oggetto della cennata trattativa: si pensi ad esempio all’ipotesi di una clausola compilata in modo autografo dal cliente.117

Novità  per i contratti bancari. Come di recente rammentato dalla dottrina il sistema bancario e finanziario ha da tempo accresciuto il livello di tutela della propria clientela sia sulla scorta di un processo normativo che ha visto l’introduzione delle disposizioni in tema di “trasparenza bancaria” e di “credito al consumo”, sia con iniziative di autoregolamentazione settoriale, costituite dall’Ufficio reclami delle banche e dell’Ombudsman bancario, nonché dall’adozione recente di un codice di comportamento del settore bancario e finanziario (cfr. circolare Abi, serie legale n.6 del 22 gennaio 1996). In genere la validità  di questi codici di autoregolamentazione viene criticata con l’argomentazione che essi garantiscono una tutela inferiore a quella assicurata dalla disciplina legislativa. Possiamo, però, dire sulla questione che i codici possono dare un contributo rilevante al corretto funzionamento dei mercati: fissando standard minimi per un corretto esplicarsi dei meccanismi concorrenziali; traducendo in specifiche regole di comportamento sia criteri di correttezza e buona fede sia i princìpi generali che emergono dalla legislazione di settore; favorendo la trasposizione di questi canoni nella cultura aziendale delle imprese aderenti all’accordo interbancario.

Per quanto concerne gli schemi contrattuali diffusi dall’Abi, appare opportuno tenere presente che gli stessi sono stati oggetto di riformulazione alla luce delle indicazioni fornite dalla Banca d’Italia ( e dall’Autorità  Garante della Concorrenza e del Mercato) in occasione dell’istruttoria avviata dalla stessa,ai sensi dell’articolo 14 legge 10 ottobre 1990, n.287.118

In particolare come è stato evidenziato dal medesimo Organo di vigilanza nella nota n. 73594 del 22 marzo 1995, è necessario che nel contenuto degli schemi “non siano inserite clausole che fissano condizioni economiche in termini di prezzo (tassi, commissioni, canoni, valute) sia in termini di oneri a carico delle parti al verificarsi delle possibili vicende del rapporto contrattuale. Specie quando, in tal modo, venga a determinarsi un assetto significativo non equilibrato degli interessi delle parti contraenti”.

In tale ottica si deve ricordare che l’Abi ha provveduto a fornire indicazioni sulle specifiche modifiche da apportare alle singole clausole di contratti bancari e a evidenziare altresì alcune tipologie di pattuizioni che vanno eliminate dagli schemi previsti dall’Associazione e inerenti alle seguenti fattispecie che:

1. a) riservano alla banca la facoltà  meramente potestativa di modificare le norme che disciplinano il rapporto;
2. b) dispongono che le risultanze dei libri e/o delle altre scritture contabili delle banche fanno prova nei confronti del cliente;
3. c) escludono la responsabilità  della banca per ogni conseguenza derivante da eventi ad essa non imputabile;
4. d) escludono l’obbligo della banca di dare al terzo garante comunicazione in ordine alla situazione dei conti e in genere ai suoi rapporti con il beneficiario del credito garantito;
5. e) determinano in un certo numero di giorni i termini di adempimento, di esercizio di poteri o di facoltà , di efficacia o opponibilità ;
6. f) indicano un termine discrezionale (“tempo ragionevolmente necessario”) per un adempimento a carico della banca o per l’effetto di comunicazione alla stessa;
7. g) escludono gli interessi di diritto (articolo 1282 Codice civile) alla scadenza del certificato di deposito;
8. h) modificano in senso più sfavorevole al cliente la disciplina stabilita dal Codice civile agli articoli 1949 e 1950, relativamente alla restrizione dell’azione di regresso, e all’articolo 1945 Codice civile relativamente all’opponibilità  delle eccezioni da parte del fideiussore.

La richiamata impostazione costituisce un’importante “precedente” cui avere riguardo ai fini dell’esame delle clausole contrattuali, allo scopo di pervenire all’adozione di schemi negoziali nel cui contesto sia perseguito un’assetto di equlibrio nei rapporti tra le banche coinvolte.

Sulla base dei principi ora delineati l’Abi, coadiuvata da un gruppo di lavoro costituito in seno alla propria Commissione legislativa, ha provveduto a un esame degli schemi contrattuali in essere al fine di verificarne il sostanziale allineamento alla normativa che stiamo illustrando.

Dall’analisi condotta, emerge anzitutto la questione del foro competente per le controversie che sorgano nel corso del rapporto (cfr. articolo 19, comma 1, delle Norme per i conti correnti di corrispondenza), tenuto conto della previsione dell’articolo 1469-bis, comma 3, n. 19, secondo cui si presumono vessatorie, fino a prova contraria, quelle clausole che stabiliscono “come sede del foro competente sulle controversie località  diverse da quelle di residenza o domicilio elettivo del consumatore”. In relazione a ciò va eliminata dai contratti stipulati con la richiamata categoria di clientela la clausola di deroga alla competenza giudiziaria.

In ordine alle Norme per i conti correnti di corrispondenza e servizi connessi, un’approfondita analisi merita il profilo del recesso dall’apertura di credito disciplinata dall’articolo 6, comma 1, lettera c) alla luce dei principi introdotti dalla normativa in esame nei rapporti con i consumatori.

L’apertura di un credito è quel contratto mediante il quale una banca (accreditante) si obbliga a tenere a disposizione dell’altra parte (accreditato), per un dato periodo di tempo o a tempo indeterminato, una somma di denaro.

Invero è previsto il principio per cui è ammesso il recesso da contratti a tempo indeterminato, senza un ragionevole preavviso, nel caso in cui ricorra una giusta causa (cfr. il n.8 del comma 3 dell’articolo 1469-bis, Codice civile ), nonché quello per cui, se il contratto ha per oggetto la prestazione di servizi finanziari a tempo indeterminato, il professionista qualora ricorra un giustificato motivo, può recedere dal rapporto senza preavviso, dandone immediata comunicazione al consumatore (cfr. il n.1, del comma 4 del citato articolo 1469-bis, Codice civile).

Dall’analisi delle richiamate previsioni non appare riscontrabile un principio che consenta il recesso nei rapporti a tempo determinato, sicché per l’apertura di credito a tempo determinato risulta possibile seguire la disciplina del Codice civile che condiziona il recesso al ricorrere di una giusta causa, rinunziando comunque ad attivare la facoltà  prevista del patto contrario prevista dall’articolo 1845 Codice civile. La delineata impostazione trova la sua legittimità  nelle previsione dell’articolo 1469-ter, comma 3 del Codice civile, per cui, come detto in precedenza “non sono vessatorie le clausole che riproducono disposizioni di legge”. Quanto invece all’apertura di credito a tempo indeterminato, poiché la menzionata normativa contiene l’ora riportato principio per cui non sono vessatorie le clausole riproduttive di disposizioni di legge, appare possibile mantenere immutata la clausola di conto corrente in quanto essa riproduce l’articolo1845, comma 3, Codice civile, che autorizza il recesso ad nutum .

In relazione a quanto prospettato l’articolo 6, comma 1, lettera c) delle Norme per i conti correnti di corrispondenza e servizi connessi può essere modificato come segue: “la banca ha la facoltà  di recedere in qualsiasi momento, anche con comunicazione verbale, dall’apertura di credito, ancorché concessa a tempo determinato, nonché di ridurla o di sospenderla; per il pagamento di quanto dovuto sarà  dato al correntista, con lettera raccomandata, un preavviso non inferiore a … giorni”.119

Qualora il correntista rivesta la qualità  di consumatore ai sensi dell’articolo 1469-bis, comma 2, Codice civile, la banca ha la facoltà  di recedere dall’apertura di credito a tempo indeterminato secondo le modalità  sopra indicate; nel caso di apertura di credito a tempo determinato la banca ha la facoltà  di recedere o di ridurre l’affidamento al ricorrere di una giusta causa. Per il pagamento di quanto dovuto sarà  dato al correntista, con lettera raccomandata sarà  dato un preavviso di… giorni . Analoga facoltà  di recesso ha il cliente con effetto di chiusura dell’operazione mediante il pagamento di quanto dovuto.

Con riferimento all’ipotesi dell’apertura di credito a tempo indeterminato, va osservato tuttavia che la richiamata facoltà  di recesso è nella prassi utilizzata dalla banca solamente al ricorrere di motivi inerenti la meritevolezza del credito tali da giustificare la revoca del medesimo. La delineata impostazione può essere esplicitata nella pattuizione in argomento, facendo emergere ad esempio anche attraverso la previsione dei singoli motivi della sussistenza del giustificato motivo, al ricorrere dei quali il recesso può essere esercitato dalla banca nei confronti del singolo consumatore.

Relativamente al servizio delle cassette di sicurezza, l’articolo 11, comma 1, consente nell’attuale formulazione la disdetta in qualunque momento della sola banca, sicché appare opportuno allineare tale disposizione al disposto dall’articolo 1469-bis, comma 3, n.7, per cui la facoltà  di recesso è attribuita a tutte le parti.

In tale considerazione, nell’ipotesi in cui sia la banca a recedere dal rapporto va prevista la restituzione del canone pagato anticipatamente dal cassettista. Nel caso in cui sia il cliente a recedere dal contratto il fatto che la banca abbia la facoltà  di trattenere la parte di corrispettivo versata anticipatamente appare legittima alla luce dell’articolo 1469-bis, comma 3, n.7.

In conformità  a quanto adesso evidenziato, l’articolo 11, comma 1 va riformulato secondo il seguente tenore:

“Le parti possono recedere in qualunque momento del contratto con preavviso di … giorni. Nel caso in cui sia la banca a recedere dal rapporto, l’utente avrà  diritto alla restituzione della parte di canone già  pagato corrispondente al periodo di tempo ancora da trascorrere”.

Quanto,poi, al comma 7 dell’articolo 18, esso deve essere considerato eliminato in quanto prevede un termine di decadenza del cliente da ogni diritto e azione, per cui risulta contrario al disposto dell’articolo 1469-bis, comma 3, n. 18.

In tema di contratto di deposito a custodia chiuso, l’articolo 11, comma 7, va anch’esso eliminato per le stesse ragioni esposte appena sopra in ordine all’articolo 18, comma 7, del servizio di cassette di sicurezza.

Riguardo al contratto di deposito titoli a custodia e amministrazione, l’articolo 8 nella sua attuale formulazione prevede che la banca possa disdire in qualunque momento il contratto con preavviso di alcuni giorni. In relazione al principio posto dall’articolo 1469-bis, comma 1, Codice civile, appare opportuno riequilibrare la posizione dei contratti attribuendo ad entrambe le parti la facoltà  di recedere dal contratto con preavviso.

In relazione a ciò, il menzionato articolo 8, comma 1, risulta del seguente tenore:

“Le parti possono recedere dal rapporto in qualunque momento con preavviso di almeno…giorni da darsi con lettera raccomandata”.

Al fine di accertare la disciplina da applicare alle singole fattispecie, può essere opportuno che la banca – all’atto della conclusione del rapporto – riceva, ove necessario, una dichiarazione con la quale la persona fisica contraente asserisca di agire per fini estranei all’attività  imprenditoriale o professionale eventualmente svolta.

Con riguardo agli effetti della normativa in esame sui contratti stipulati in epoca anteriore alla sua entrata in vigore, è opportuno segnalare che, mentre nella direttiva 93/13/Cee è previsto che le disposizioni in essa contenute si applicano ai contratti stipulati dopo il 31 dicembre 1994 (cfr. articolo 10, paragrafo 1), la normativa nazionale non indica alcun termine temporale da cui dar decorrere l’applicazione delle menzionate disposizioni.

Nel silenzio del legislatore nazionale, è necessario affrontare il delicato tema dell’interpretazione da attribuire nel caso di specie al disposto dell’articolo 11 delle preleggi, secondo il quale “la legge non dispone che per l’avvenire, essa non ha effetto retroattivo”.

Come è noto, sul punto la dottrina più autorevole ammesso che la legge nuova possa incidere anche sui rapporti preesistenti, relativamente agli effetti che si verificano successivamente all’entrata in vigore della medesima legge120; del pari si è rammentato in giurisprudenza (per la quale “il principio di irrettroattività  delle leggi appare oggi una nozione confusa”) abbia affermato una retroattività  della legge – sia pure distinguendo fra retroattività  “in senso forte” e “in senso debole”121 – sulla base della teoria dei “diritti acquisiti” e del “fatto compiuto”, in funzione dell’incidenza che la legge nuova è in grado di produrre su fattispecie contrattuali che abbiano esaurito o meno i propri effetti.

Alla luce di queste considerazioni, può essere utile distinguere, ai fini della soluzione da seguire nel caso di specie, fra i rapporti sorti anteriormente all’entrata in vigore dalla legge n.52/1996, quelli a tempo determinato quelli a tempo indeterminato, potendosi ritenere che solo a questi ultimi debbano applicarsi le nuove disposizioni, in virtù della circostanza che in tal caso l’assetto contrattuale è in grado di produrre effetti per un periodo indeterminato e secondo dinamiche non predeterminate all’atto della conclusione del rapporto.

In altri termini, nei contratti a tempo determinato l’assetto contrattuale è preordinato in modo da garantire alle parti, per il periodo convenuto, un assetto di interessi che è stato ritenuto da esse soddisfacente in funzione dell’equilibrio negoziale raggiunto, situazione che evidentemente non si verifica per i rapporti a tempo indeterminato, ove la modifica di tali assetti è funzionale allo svolgimento del rapporto, soprattutto in materie come quella bancaria e finanziaria.

L’A.B.I. ritiene pertanto utile procedere a introdurre le modifiche sopra indicate ai rapporti bancari a tempo indeterminato esistenti al momento dell’entrata in vigore della legge in commento, in funzione delle considerazioni che fin qui abbiamo svolto.

Dobbiamo tenere presente che le pattuizioni contrattuali sopra riportate costituiscono una mera traccia priva di ogni valore vincolante o di raccomandazione, per cui ciascuna banca ha facoltà  di avvalersene o meno o di apportarvi tutte le modifiche ritenute necessarie.

Le soluzioni proposte,fondate su un’interpretazione formalmente rigorosa del provvedimento in esame, lasciano libere le banche di operare, nell’ambito delle proprie autonome valutazioni, scelte alternative in ordine sia all’ambito della clientela interessata (estensione delle disposizioni di legge anche al di fuori della categoria dei consumatori), sia all’incidenza del provvedimento sui rapporti in essere (estensione del provvedimento stesso anche ai rapporti preesistenti a tempo determinato).

Inoltre, la considerazione degli interessi delle parti nelle singole operazioni ed esigenze di personalizzazione dei rapporti possono condurre ad una valutazione diversa dell’equilibrio contrattuale, inducendo le banche a modificare le soluzioni sopra riportate ovvero a regolare, nell’ottica della trattativa individuale, situazioni astrattamente in grado di integrare estremi di abusività .

Per quanto riguarda più in particolare le modalità  e condizioni di recesso dai contratti di apertura di credito in conto corrente, le banche associate potranno ovviamente valutare l’opportunità  di rinunciare all’applicazione della disciplina prevista dall’articolo 1845 del Codice civile (consentita dall’articolo 1469-ter, comma 3, Codice civile), regolando la fattispecie alla stregua dei soli princìpi dettati dalla “novella” che stiamo commentando, prevedendo quindi che l’esercizio del recesso sia correlato alla presenza di presupposti (giusta causa) e termini (preavviso), alla stregua di quanto indicato dall’articolo 1469-bis, comma 3, n. 8 Codice civile o, in alternativa, alla presenza di giustificato motivo, secondo quanto previsto dall’articolo 1469-bis, comma 4, n1, Codice civile.

Un’ultima novità  che riscontriamo nella legge n.52/1996 è quella riguardante le clausole che attribuiscono piena prova dei movimenti del conto ai libri bancari, senza possibilità  di prova contraria. 122 Emblematico è il caso del Bancomat: in base alle regole passate, valevano le registrazioni dell’istituto e il cliente non poteva far valere le ricevute distribuite dalle apparecchiature automatizzate; adesso invece non potrà  essere più così, dovrà  perciò non applicarsi più una norma quale l’articolo 8 delle norme uniformi che regolano il Bancomat che dice testualmente: “L’addebito in conto delle somme prelevate viene eseguito dalla banca in base alle registrazioni effettuate automaticamente dallo sportello Bancomat presso il quale è stato effettuato il prelievo e documentate dal relativo “giornale di fondo”, le cui risultanze fanno piena ed esclusiva prova nei confronti del titolare del conto, anche nel caso di contestuale rilascio di comunicazione scritta contestuale a ciascun prelievo, il cosiddetto scontrino.” 123

Non dobbiamo pensare, però, che con il recepimento della direttiva la problematica delle condizioni generali nei contratti bancari, in particolare, sia stata definitivamente risolta perché l’evoluzione della prassi, l’invenzione di nuovi strumenti tecnologici, pongono ogni giorno nuove questioni; un esempio è dato dalla recentissima querelle tra associazioni dei consumatori e banche a proposito dei nuovi cosiddetti Pago-bancomat o Pos-bancomat.

I 14 milioni di italiani che possiedono un bancomat stanno per riceverne uno tutto nuovo che oltre a prelevare il denaro allo sportello automatico permetterà  loro di fare anche acquisti nei negozi, senza pagare alcuna commissione. Le banche,a detta delle associazioni di consumatori, stanno “imponendo” la scelta di questo nuovo bancomat, per loro certamente più remunerativo rispetto al vecchio, senza che sia data concreta possibilità  ai clienti di avvalersi o meno di questo nuovo strumento di pagamento – prelievo, che non è più gratuito come per il vecchio bancomat.

 

NOTE BIBLIOGRAFICHE:

CAPITOLO I Il codice civile e le condizioni generali di contratto

Alpa, Il diritto dei consumatori; Barbero, Il contratto tipo nel diritto italiano; Bianca, Diritto civile, vol.3: il contratto; De Nova, Obbligazioni e contratti in “Trattato di diritto privato” a cura di Sacco – De Nova; Dossetto, Le condizioni generali dei contratti conclusi mediante formulari; Genovese, Le condizioni generali di contratto; Liserre, Tutele costituzionali dell’autonomia contrattuale; Nuzzo, Le condizioni generali di contratto in “Dizionario di diritto privato” a cura di Irti; Patti, Le condizioni generali di contratto; Roppo, Contratti standard; Saleilles, De la declaration de volontè.

CAPITOLO II Le norme bancarie uniformi

Cavalli, Norme bancarie uniformi e accordi interbancari in “Digesto, disc. priv. sez. commerciale”; Cavalli, Contratti bancari su modulo e problemi di tutela del contraente debole; Costanza, Contratti bancari e riserva agli usi in “Giustizia civile”, 1994; Daniele, Diritto materiale della Comunità  economica europea; Fortunato, I contratti bancari: dalla trasparenza delle condizioni contrattuali alle clausole abusive in “Diritto della banca e del mercato finanziario” n° 1/1996; Martorano, Condizioni generali di contratto e rapporti bancari in “Banca, borsa e titoli di credito”, I, 1994; Molle, I contratti bancari; Realmonte, Le condizioni generali di contratto e le n.b.u. in “Le operazioni bancarie” a cura di Portale; Salanitro, Le banche e i contratti bancari in “Trattato Vassalli”; Salanitro, Disciplina antitrust e contratti bancari in “Banca, borsa e titoli di credito”, II, 1995; Tucci, Norme bancarie uniformi e condizioni generali di contratto in “Contratti”, n°2, 1996.

CAPITOLO III Lo Stato italiano e la normativa comunitaria sino al 1996

Alpa, Il diritto dei consumatori; Costi, L’ordinamento bancario; Desario, La tutela del consumatore: il ruolo dell’autoregolamentazione in “Bancaria” n° 3, 1996; Gabrielli, Controllo pubblico e norme bancarie uniformi in “Banca, borsa e titoli di credito”, I, 1977; Lauro – Rivitti, Comunicazione e trasparenza bancaria; Porzio, Il controllo amministrativo sulle condizioni dei contratti bancari in “Rivista di diritto commerciale”, I, 1980;

CAPITOLO IV La disciplina della “trasparenza”

Costi, L’ordinamento bancario; De Nova, Nuovi contratti; De Nova, Informazione e contratto: il regolamento contrattuale in “Rivista trimestrale di dir. e proc. civile”, 1993; Desario, La tutela del consumatore: il ruolo dell’autoregolamentazione in “Bancaria” n°3, 1996; Dolmetta, Per l’equilibrio e la trasparenza delle operazioni bancarie: chiose critiche alla legge 154/92 in “Banca, borsa e titoli di credito”, I, 1992; Lauro Rivitti, Comunicazione e trasparenza bancaria; Maimeri, La legge sulla trasparenza nelle operazioni bancarie in “Bancaria” n°5, 1992; Martorano, Condizioni generali di contratto e rapporti bancari in “Banca, borsa e tit. di credito”, I, 1994; Ponzanelli, Trasparenza bancaria:si comincia dai giorni valuta ? in “Foro italiano”, I, 1989; Rescigno, Trasparenza bancaria e diritto comune dei contratti in “Banca, borsa e titoli di credito”, I, 1990; Ricci, Sulla nullità  delle clausole contrattuali prevista dalla legge17/2/1992 n°154 in “Rivista trimestrale di dir. e proc. civile”1993; Salanitro, Tassi e condizioni nei contratti bancari: vincoli di trasparenza e uniformità  in “Banca, borsa e titoli di credito”, I, 1989;Viale, La nuova legge sulla trasparenza bancaria: prime perplessità  e dubbi interpretativi in “Giurisprudenza commerciale”, I, 1992 .

CAPITOLO V Profili problematici del modello italiano: in particolare

l’Ombudsman bancario e il Codice di comportamento del

settore bancario e finanziario.

Cerenza, Gli strumenti di pagamento, in “Quaderni giuridici della consulenza legale a cura della Banca d’Italia” n°35, 1995; Circolare ABI serie legale n° 6 22/01/96; Desario, La tutela del consumatore: il ruolo dell’autoregolamentazione in “Bancaria” n° 3, 1996; Pratis, L’accordo interbancario del 1993 per l’istituzione dell’ufficio reclami degli enti creditizi e dell’Ombudman nell’ambito della tutela del consumatore in “Banca, borsa e tit. di credito”, I, 1994.

CAPITOLO VI Esperienze estere

Alpa, Il diritto dei consumatori; Cusina, La trasparenza bancaria e il conto corrente di corrispondenza in “Risparmio” n.3 1995; Desario, La tutela del consumatore: il ruolo dell’autoregolamentazione in “Bancaria” n.3, 1996; Lauro Rivitti, Comunicazione e trasparenza bancaria.

CAPITOLO VII La direttiva comunitaria sulle clausole abusive

Alpa, Per il recepimento della direttiva comunitaria sui contratti dei consumatori in “Contratti” n°2, 1994; Alpa, La riformulazione delle condizioni generali di contratto delle banche in “Contratti” n° 1, 1996; Berlioz, Droit de la consummation et droits des contrats in “Sem. jur.”, I, 1979; Cerenza, Gli strumenti di pagamento in “Quaderni giuridici della consulenza legale a cura della Banca d’Italia”, n°35, 1995; Dal Bo, La direttiva comunitaria del 5 aprile 1993 in tema di clausole abusive nei contratti stipulati con i consumatori in “Diritto del comm. internazionale”, 1993; Figurati Marengo, Disciplina dei contratti stipulati con il consumatore: prime riflessioni in “Giurisprudenza piemontese” n°1, 1996; Giuliani, Le disposizioni della legge in generale: gli articoli da 1 a 15 in “Trattato di diritto privato” a cura di Rescigno; Marchesini, Patti chiari tra banca e clienti in “Sole 24 ore” 24/02/1996; Martorano, Condizioni generali di contratto e rapporti bancari in “Banca, borsa, e tit. di credito”, I,1994; Messineo, Manuale di diritto civile e commerciale, I .

Elenco delle disposizioni normative citate

Leggi italiane:

* R.D.L. 12 marzo 1936 n° 375 in G.U. 16 marzo 1936 n° 63

* L. 1 marzo 1986 n° 64 in G.U. 14 marzo 1986 n°21

* L. 10 ottobre 1990 n° 287 in G.U. 13 ottobre 1990 n° 240;

* L. 19 febbraio 1992 n° 141 in G.U. 20 febbraio 1992 n° 42;

* L. 19 febbraio 1992 n° 142 in G.U. 20 febbraio 1992 n° 42;

* L. 12 febbraio 1992 n° 154 in G.U. 24 febbraio 1992 n° 45;

* D. lgs. 1 settembre 1993 n° 385 in G.U. 30 settembre 1993 n° 230;

* L. 6 febbraio 1996 n° 52 in G.U. 10 febbraio 1996 n° 34.

Disposizioni comunitarie:

* Direttiva CEE n° 87/102 in G.U.C.E. 12 febbraio 1987 L.42;

* Direttiva CEE n° 90/88 in G.U.C.E. 10 marzo 1990 L.61;

* Direttiva CEE n° 93/13 in G.U.C.E 21 aprile 1993 L.95;

* Parere del Comitato economico sociale in G.U.C.E. 17 giugno 1991 n.c. 159;

* Parere del Parlamento in G.U.C.E. 16 dicembre 1991 n.c. 326;

* Parere del Parlamento in G.U.C.E. 25 gennaio 1992 n.c. 21;

* Raccomandazione della Commissione in G.U.C.E. 5 marzo 1990 L.62.

GIURISPRUDENZA

Giurisprudenza della Corte di Giustizia europea:

1. 14 luglio 1981 nella causa 172/80 Zuchner c. Bayerische Vereinsbank in

“Raccolta della giurisprudenza della Corte di giustizia

europea”, 1981.

Giurisprudenza costituzionale:

Corte Cost. 27 febbraio 1962 n° 7 in “Giur. Cost.” 1962;

Corte Cost. 10 giugno 1966 n° 65 in “Giur. Cost.” 1966.

Giurisprudenza di legittimità :

Cass. 18 marzo 1967 n° 616 in Le condizioni generali del contratto di Patti;

Cass. 18 marzo 1970 n° 723 in Patti, op. cit.;

Cass. 11 novembre 1974 n° 3508 in Patti, op. cit.;

Cass. 5 ottobre 1976 n° 3272 in Patti, op. cit.;

Cass. 24 aprile 1978 n° 1925 in Patti, op. cit.;

Cass. 17 dicembre 1981 n° 6686 in Patti, op. cit.;

Cass. 14 febbraio 1984 n° 1112 in “Foro italiano” 1984, I;

Cass. S.U. 14 giugno 1990 n° 5777 in Patti, op. cit.;

Cass. 25 agosto 1992 n°9839 in Patti, op. cit.;

Cass. S.U. 1 luglio 1994 n°6225 in massimario elettronico della Cassazione

r.v. 487253 .

Giurisprudenza di merito:

App. Catania 21 giugno 1983 in Patti, op. cit.;

App. Milano 21 novembre 1989: inedita;

Trib. di Pordenone 18 novembre 1972 in “Giur. Merito”,1975, I;

Trib. di Bologna 14 luglio 1976 in Patti, op. cit.;

Trib. di Piacenza 20 maggio 1982 in Patti, op. cit.;

Trib. di Roma 27 giugno 1987 in “Giustizia civile”, 1987;

Trib. di Genova 4 gennaio 1991 in “Giurisprudenza commerciale”, 1992;

Trib. di Pavia 1 ottobre 1993 in “Giustizia civile”, 1993, I;

Trib. di Alba 12 gennaio 1995 in “Contratti”, n° 2, 1996;

Trib. di Roma 27 novembre 1995 in “Foro padano”, n° 1, 1996.

1 Alpa, Il diritto dei consumatori, pp.128 sgg.

2 Dizionario di diritto privato a cura di Irti: v. condizioni generali di contratto di Nuzzo; Roppo Contratti standard.

3 Alpa, Il diritto dei consumatori pag.129

4 Alpa, Il diritto dei consumatori, pag.132.

5 Bianca diritto civile: il contratto vol. 3 pag.350.

6 Liserre, Tutele costituzionali dell’autonomia contrattuale.

7 Saleilles, De la declaration de volontè.

8 Alpa, Il diritto dei consumatori pag.132.

9 In questo senso: Cass. 5.10 1976, n.° 3272, Cass.S.U. 14.6.1990, n.° 5777 in

Le condizioni generali di contratto di Patti.

10 Alpa, Il diritto dei consumatori, pag.135.

11 Genovese, Le condizioni generali di contratto, pag.116; De Nova, Obbligazio-

ni e contratti, in Trattato di diritto privato di Sacco-De Nova; Cass. 11-11-1974,

n.° 3508 in Patti, op.cit.

12 Sacco – De Nova, Obbligazioni e contratti; Barbero, Il contratto tipo nel dirit-

to italiano.

13 Dossetto, Le condizioni generali dei contratti conclusi mediante formulari.

14 Alpa, Il diritto dei consumatori pag.133.

15 in massimario elettronico della Cassazione RV. 487253.

16 Cass., 18.3.1967 n.° 616; Trib. Piacenza 20.5.1982; Cass., 24.4.1978, n.°

1925; Cass., 18.3.1970, n.° 723; tutte in Patti op.cit.

17 Cass., 17.12.1981, n.° 6680, in Patti op.cit.

18 Alpa, Il diritto dei consumatori, pag.135.

19 Sacco – De Nova, Obbligazioni e contratti; Bianca, diritto civile: il contrat-

to, vol.3.

20 Trib. Pordenone, 18 novembre 1972, in “Giur. Merito”, 1975, I, pag.145.

21 Alpa, Il diritto dei consumatori pp.135. sgg.

22 Alpa, Il diritto dei consumatori pp.138 sgg.

23 Alpa, Responsabilità  dell’impresa e tutela del consumatore.

24 Liserre, Tutele costituzionali dell’autonomia contrattuale.

25 Corte. cost. 27 febbraio 1962, n.7 in “Giur. Cost.” 1962; Corte. cost. 10 giu-

gno 1966, n.65 in “Giur. Cost.” 1966.

26 Fortunato, I contratti bancari: dalla trasparenza delle condizioni contrattuali

alla disciplina delle clausole abusive, in “Diritto della banca e del mercato e

del mercato finanziario n°1/1996 pag.17.

27 Molle, I contratti bancari; Realmonte, Condizioni generali di contratto e

n.b.u. in Portale (a cura di) Le operazioni bancarie; Salanitro, Le banche e

i contratti bancari, in TrattatoVassalli; Cavalli, voce Norme bancarie uniformi

e accordi interbancari, in Dig. disc. priv., sez. commerciale; Martorano,

Condizioni generali di contratto e rapporti bancari, in “Banca, borsa e tit. cred.”

1994 pp.125 ss.

28 Martorano, Banca borsa e tit. cred., I, 1994 pag.126.

29Così in particolare, Salanitro, op.cit., pag.44.

30 Martorano, Banca, borsa e tit. cred., I, 1994, pag.128.

31 Daniele, Il diritto materiale della Comunità  economica europea, pag.130.

32 in G.U. 13 ottobre 1990 n°240

33 In particolare segnaliamo di Cavalli, Contratti bancari su modulo e problemi

di tutela del contraente debole.

34 Tucci, Norme bancarie uniformi e condizioni generali di contratto, in

“Contratti” n.2 1996 pag.158.

35 Martorano, op. cit. pag.126.

36 provvedimento della Banca d’Italia del 3 dicembre 1994 n.12 in “Banca,

borsa e tit. cred.”, II, 1995 pp. 393 ss.

37 Salanitro, Disciplina antitrust e contratti bancari, in “Banca, borsa,

e tit. cred.”, II, 1995 pp.415 ss.

38 in questo senso, Salanitro in op. cit. pag.419.

39 così Costanza in Contratti bancari e riserva agli usi, in “Giustizia civile”

1994, pag.808.

40 Trib. Roma 27 giugno 1987 in “Giustizia civile”, 1987, I, pag 2944; Trib.

Genova 4 gennaio 1991 in “Giur. Comm.”,1992, II, pag.648; Trib. Pavia

1 ottobre 1993 in “Giustizia civile”, I, 1994 pag.805; App. Milano 21 novembre,

da studio legale Monteleone, Milano.

41 App. Catania 21 giugno 1983; Cass. 25 agosto 1992, n.° 9839; Trib. Bolo-

gna 14 luglio 1976: tutte in Patti op. cit. Sostanzialmente dello stesso tenore:

Cass. 14 febbraio 1984 n.°1112, in “Foro italiano”, 1984, I, 1265; Trib. Roma

27 novembre 1995 in “Foro padano”, n° 1, 1996.

42 in questo senso Salanitro, op. cit. pag.418.

43 Salanitro, op. cit. pag.419.

44 Martorano, Condizioni generali di contratto e rapporti bancari, in “Banca,

borsa, e tit. cred., I, 1994 pag.127.

45 Tucci, op. cit. pag.157.

46 sent. 14 luglio 1981 nella causa 172/80, Zuchner c. Bayerische Vereinsbank

in “Raccolta della giurisprudenza della orte di giustizia europea”, II, 1981

47 Tribunale di Alba, 12 gennaio 1995, in “Contratti” n.2 1996 pag.152 ss.

48 Tucci, op. cit. pag.160.

49 Tucci, op. cit. pag.161.

50 Alpa, Il diritto dei consumatori, pp.146 sgg.

51 Direttiva n.° 87/102 in G.U.C.E. 12-2-87 L.42 pag.48; direttiva n.° 90/88 in

G.U.C.E. 10-3-90 L.61 pag.14.

52 Desario, La tutela del consumatore: il ruolo dell’autoregolamentazione in

“Bancaria” n.3 1996.

53 Costi, L’ordinamento bancario, pp.468 sgg.

54 Porzio, Il controllo amministrativo sulle condizioni dei contratti bancari, in

“Riv. dir. com.”, 1980,I, pp.141 ss.; Gabrielli, Controllo pubblico e norme

bancarie uniformi, in “Banca, borsa e tit. cred.”, 1977, I, pp.257 ss.

55 Lauro – Rivitti, Comunicazione e trasparenza bancaria, pag.124.

56 Lauro – Rivitti, op. cit., pag.125 ss.

57 in G.U.C.E. 5 marzo 1990 L.62

58 Per credito al consumo si intende la concessione, nell’esercizio di una attività 

commerciale o professionale, di credito sotto forma di dilazione di pagamento,

di finanziamento o di altra analoga facilitazione finanziaria a favore di una

fisica che agisce per scopi estranei all’attività  imprenditoriale o professionale

eventualmente svolta (consumatore) art.121 n.1 T.U.

59 Lauro – Rivitti, op. cit. pag.118 ss; T.U.: d.lgs. 1 settembre 1993, n.385 in

“Gazzetta Ufficiale…” 30 settembre 1993.

60 De Nova, Nuovi contratti, pag. 47 ss.

61 Costi, L’ordinamento bancario, pag.470.

62 Costi, op. cit. pag.474; Rescigno, “Trasparenza” bancaria e diritto comune

dei contratti, in “Banca, borsa e tit. cred.” 1990,I, pag.297 ss.

63 Costi, op.cit., pag.475.

64 Lauro – Rivitti, op. cit., pag. 87.

65 Costi, op. cit., pag.475.

66 Sulla legge 154/1992 v. Dolmetta, Per l’equilibrio e la trasparenza nelle

operazioni bancarie: chiose critiche alla legge 154/1992, in “Banca, borsa e

tit.cred”, 1992, I, pag.375 ss.; Maimeri, La legge sulla trasparenza delle

operazioni bancarie, in “Bancaria”, 1992, n.5, pag.57 ss.; Viale, La nuova

legge sulla trasparenza bancaria: prime perplessità  e dubbi interpretativi,

in “Giur. Comm.”, 1992, I, pag.785.

67 Martorano, Condizioni generali di contratto e rapporti bancari, in “Banca,

borsa, e tit. cred., I, 1994, pag.131.

68 Martorano, op. cit., pag.132.

69 In questo senso v. le Istruzioni della Banca d’Italia emanate in attuazione della

legge 154/1992 con provvedimento 24 maggio 1992, in “G.U.” n.126 del 30

maggio 1992.

70 Il T.U. ha chiarito che il divieto di rinvio agli usi concerne esclusivamente gli

economici del rapporto e non anche le altre condizioni contrattuali, come era

stato ritenuto (v. Dolmetta, op. cit.,pag.383) sulla base dell’art.4, 3° comma

della legge 154/1992.

71 Martorano, op. cit., pag.131.

72 De Nova, Informazione e contratto: il regolamento contrattuale, in “Riv.

trim. dir. e proc. civ.”, 1993, pag.705 e ss.; Ricci, Sulla nullità  delle clausole

contrattuali previste dalla legge 17 febbraio 1992, n.154, in “Riv. trim. dir.

e proc. civ.”,1993, pag.759 ss.

73 Desario, La tutela del consumatore: il ruolo dell’autoregolamentazione, in

“Bancaria” n° 2 1996.

74 R.D.L. 12 marzo 1936, n.°375, legge bancaria, art.32 lett. b e c.

75 Ponzanelli, Trasparenza bancaria: si comincia dai giorni valuta ?, in “Foro

it.”, 1989, I, c.1593.

76 Salanitro, Tassi e condizioni nei contratti bancari: vincoli di trasparenza e

uniformità , in “Banca, borsa, e tit. cred.”,1989, I, pag.489.

77 Artt.1 e 2 del “Regolamento dell’ufficio reclami degli enti creditizi e

dell’Ombudsman bancario.

78 Art.4, “Regolamento dell’ufficio reclami degli enti creditizi e dell’Ombudsman

bancario.

79 Pratis, L’accordo interbancario del 1993 per l’istituzione dell’ufficio reclami

degli enti creditizi e dell’ombudsman bancario nell’ambito della tutela del

consumatore . in “Banca, borsa e tit. cred.”, I, 1994, pag.215.

80 Pratis, op. cit., pag.221.

81 Art.10 Regolamento dell’ufficio reclami degli enti creditizi e

dell’Ombudsman bancario.

82 Desario, op. cit. pag.4.

83 Desario, op. cit.,pag.5.

84 Per le aziende di credito è Stato predisposto dall’A.B.I. una apposito “accor-

do interbancario per le carte assegni”, in base al quale il buon fine degli assegni

viene garantito verso le banche aderenti che abbiano negoziato direttamente i

titoli al titolare delle carte e rispettato le disposizioni prescritte, nonché verso

terzi non banche, che in qualità  di primi beneficiari degli assegni, li presentino

senza altre girate intermedie, direttamente allo sportello trattario ovvero tramite

altra filiale della stessa o di un’altra banca od a mezzo di stanza di compensazio-

1. v. Cerenza,Gli strumenti di pagamento, in “Quaderni giuridici della consu-

lenza legale a cura della Banca d’Italia” n.°35, 1995, pag.22.

85 in Circolare Abi, serie legale n.6,22 gennaio 1996.

86 Per skills intendiamo “capacità “.

87 Desario, op. cit. pag.7.

88 Desario, op. cit. pag.2

89 Cusina, La trasparenza bancaria ed il contratto di conto corrente di corris-

pondenza, in “Risparmio”, n° 3,1995, pag.588.

90 Alpa, op. cit. pag.159.

91 Desario, op. cit. pag. 3.

92 Lauro – Rivitti, op. cit. pag. 103.

93 Alpa, op. cit. pag.170.

94 Testo delle “Condizioni generali di contratto adottate dalle banche private”

tedesche in, Lauro – Rivitti, op. cit. pag.157.

95 Alpa, op. cit. pag.143; Lauro – Rivitti, op. cit. pag.113.

96 Alpa, op. cit. pag.155.

97 Figurati-Marengo, Disciplina dei contratti stipulati con il consumatore:

prime riflessioni, in “Giurisprudenza piemontese”, n.°1, 1996.

98 I due pareri sono pubblicati rispettivamente in G.U.C.E., n. C 326, del 16

dicembre 1991, pag.108 e in G.U.C.E., n. C 159, del 17 giugno 1991, pag.34.

Tra le proposte avanzate, in questa occasione, dal Parlamento europeo, la

più interessante prevede l’istituzione di un mediatore comunitario, una specie

di ombudsman comunitario, incaricato di vigilare sull’applicazione della

direttiva da parte degli Stati membri, di risolvere in via extra giudiziale le

controversie relative a clausole inique che coinvolgono parti domiciliate in due

o più Stati membri diversi, nonché di redigere una relazione annuale sulle

clausole inique, proponendo qualsiasi riforma giudicata opportuna. Purtroppo

la direttiva non ha accolto questa proposta, eppure l’istituzione di questo

organismo non solo avrebbe potuto assicurare un effettivo adeguamento degli

Stati membri alle disposizioni della direttiva, ma soprattutto avrebbe contribuito

ad avvicinare i cittadini alle istituzioni comunitarie.

99 Dal Bo, La direttiva comunitaria del 5 aprile 1993 in materia di clausole

abusive nei contratti stipulati con i consumatori, in “Diritto del comm. inter-

nazionale”, 1993.

100 Dal Bo, op. cit. pag.571.

101 Alpa, Per il recepimento della direttiva comunitaria sui contratti dei

consumatori, in “Contratti” n.2 1994; Alpa, La riformulazione delle condizioni

generali dei contratti delle banche, in “Contratti” n.1 1996.

102 Per dirla con Berlioz, Droit de la consommation et droits des contrats, in

“Sem. jur.”, 1979, I, doctr., n.2954.

103 Dal Bo, op. cit., pag.573.

104 Dal Bo, op. cit., pag. 574.

105 Martorano, op. cit., pag.129.

106 Dal Bo, op. cit., pag.574.

107 Si tratta della decisione concernente la posizione comune del Consiglio in vista

dell’adozione di una direttiva relativa alle clausole abusive nei contratti stipulati

con i consumatori, pubblicata in G.U.C.E., n. C 21, del 25 gennaio 1992, pag. 97.

108 Dal Bo, op. cit., pag. 577.

109 Dal Bo, op. cit., pag. 578.

110 Si tratta della legge n.88 – 14 del 5 gennaio 1988.

111 Alpa, Per il recepimento della direttiva comunitaria sui contratti dei

consumatori ., in “Contratti” n.2 1994, pag.113.

112 Alpa, ult. op. cit. pag.114.

113 Alpa, ult. op. cit., pag.114.

114 Alpa, ult. op. cit., pag. 115.

115 Alpa, ult. op. cit., pag. 115.

116 Quelle sono norme di diritto comune, qui invece si è creato il “diritto dei

consumatori”.

117 Così, Marchesini, Patti chiari tra banca e clienti in “Sole 24 ore”, 24

febbraio 1996.

118 Così come contenuti nella lettera – circolare Abi, prot. LG. n.739 del 3

febbraio 1995.

119 Circolare Abi, serie legale n. 17 del 23 febbraio 1996.

120 Messineo, Manuale di diritto civile e commerciale, I, pag.89.

121 Giuliani, Le disposizioni della legge in generale: gli articoli da 1 a 15, in

Trattato di diritto privato, a cura di Rescigno, I, pag. 241 ss.

122 Marchesini, op. cit.

123 Cerenza, op.cit. pag.25.

---

Le informazioni contenute in questo sito web e nella rivista "Magistra Banca e Finanza" sono fornite solo a scopo informativo e non possono essere ritenute sostitutive di una consulenza legale. Nessun destinatario del contenuto di questo sito, cliente o visitatore, dovrebbe agire o astenersi dall'agire sulla base di qualsiasi contenuto incluso in questo sito senza richiedere una appropriata consulenza legale professionale, da un avvocato autorizzato, con studio dei fatti e delle circostanze del proprio specifico caso legale.