Di Marco Solferini
4 aprile 2013
1) Premessa.
2) Il mandato a realizzare gli incassi: forma e conseguenze.
3) La configurabilità del reato di appropriazione indebita a carico dell’agente rappresentante: presupposti.
4) Operatività della compensazione legale per escludere l’elemento soggettivo del reato di appropriazione indebita.
5) Conclusioni e considerazioni.
Premessa
Il contratto di agenzia, nel caso dell’agente di commercio, è da sempre uno dei più difficili nell’interpretazione giacché tratta di una prestazione di lavoro subordinato, da parte dell’agente e di rapporti con il preponente (società mandante) che possono svilupparsi in una molteplicità di modi, tali per cui spesso l’interprete si trova di fronte a situazioni difficili da qualificare in termini giuridici.
Ciò accade sopratutto per l’obiettiva difficoltà di ritagliare sul caso specifico, sull’evento verificatosi, una precisa applicazione di norme tanto civili quanto, di frequente, anche penali.
Il caso dell’appropriazione indebita è certamente fra questi.
Quando si verifica effettivamente in capo all’agente rappresentante? Quali ne sono i presupposti e le eventuali circostanze attenuanti o aggravanti?
Il caso oggetto del presente articolo, è la circostanza in cui l’agente abbia ricevuto il mandato dal preponente per riscuotere crediti presso i clienti, ma altresì egli agente vantasse un credito nei confronti dell’impresa mandante per provvigioni non pagate.
Si cercherà di far luce anzitutto sui presupposti del mandato a riscuotere i crediti, i c.d. incassi, evidenziandone la forma, i contenuti e l’eventuale dimostrazione, quale mezzo di prova, di aver agito in nome e per conto del proponente.
Successivamente, si prenderà posizione sulla ricorrenza o meno del reato di appropriazione indebita ex art. 646 c.p ed eventuale aggravante ex art. 61, n. 11 al verificarsi della circostanza in cui l’agente trattenga per sé le somme incassate, operando una compensazione legale con il proprio credito da provvigioni non pagate dall’azienda mandante.
Il mandato a realizzare gli incassi: forma e conseguenze
Il punto in diritto, da cui muovere per dirimere la questione, è anzitutto il disposto dell’art. 1744 c.c. rubricato nel libro quarto “Delle obbligazioni”, titolo terzo “Dei singoli contratti”, capo decimo: “Del contratto di agenzia”, il quale dispone che: “L’agente non ha facoltà di riscuotere i crediti del preponente. Se questa facoltà gli è stata attribuita, egli non può concedere sconti o dilazioni senza speciale autorizzazione.” Tale disposizione, com’è stato correttamente affermato dalla migliore dottrina è rivolta a regolare gli effetti naturali del contratto di agenzia (fra i tanti:“L’Agenzia”, opera diretta da P. Corriaz, Zanichelli 2013; Baldi, “Il contratto di agenzia” in “Il contratto di agenzia” di Baldi e Venezia; Trioni in “Il contratto di agenzia”; Zuddas in “Il contratto di agenzia”; Toffoletto F. in “Il contratto di agenzia” nel trattato Cicu – Messineo; Baldassarri in “Il contratto di agenzia” ed. Giuffrè; Ghezzi in “Contratto di agenzia”).
La norma pertanto, cita espressamente due distinte disposizioni o meglio situazioni.
La prima è quella in cui all’agente è genericamente preclusa la facoltà di procedere alla riscossione dei crediti, con ciò agganciandosi alla centralità del rapporto di agenzia che è da interpretarsi anzitutto secondo i crismi letteralmente incardinati nel contratto ed eventualmente, se persiste una difficoltà interpretativa, secondo quella che era l’intenzione delle parti, anche desumibile da altri elementi.
La seconda disposizione invece, e parzialmente quasi “a contrari” fa salva l’ipotesi opposta: che sia cioè attribuita tale facoltà all’agente, ma con il limite di non poter concedere sconti o dilazioni salvo l’avere l’agente stesso ricevuto una specifica autorizzazione in tal senso.
Orbene, posto che il riferimento ai “crediti” è volutamente generico, all’interno di questi ben si possono collocare tutte le ipotesi. Mentre, la menzione di un “autorizzazione” essendo più specifica evidentemente tiene conto del tipo di rapporto che il preponente ha sviluppato con il proprio agente.
Quest’ultimo infatti, è tenuto ad ottemperare ai propri obblighi contrattuali secondo la diligenza, il che fondamentalmente richiama gli ormai noti elementi della buona fede. Va da sé che una valutazione del soggetto persona fisica in qualità di agente sul metro della propria affidabilità , necessiterà di un tempo dalla stipula del contratto, tale cioè da consentire al preponente di graduare la propria fiducia nell’agente stesso.
La concessione quindi della facoltà di riscossione dei crediti, inizialmente non prevista dal contratto, è anche un estensione di quello che è il significato proprio dell’opera svolta: degli impegni e delle obbligazioni che fanno capo all’agente stesso.
Conseguentemente, è logico che il preponente attribuirà solo all’agente di cui abbia fiducia, in base ad un pregresso, spesso lungo in termini di anni rapporto di continuità lavorativa, il compito, più gravoso di riscuotere i crediti.
L’agente in questione perciò, non sarà un qualunque mandatario, bensì un mandatario di fiducia che ben conosce grazie alla propria esperienza in tema di promozione degli affari del preponente tanto la clientela, quanto l’attività dell’impresa per conto cui opera.
Circa quello che possiamo definire, stante il tenore della norma sopracitata, il primo stadio del potere di riscossione e cioè la facoltà in sé di procedervi (senza che a questa sia anche attribuita un ulteriore potere, diciamo per questioni esemplificative un secondo stadio, cioè quello di accordare anche sconti e dilazioni), la dottrina e la giurisprudenza sono concordi nel ritenere che trovi piena applicazione il generale principio della “libertà delle forme” (così, fra i tanti: Miscione M. in “Il contratto di agenzia” nel Trattato di Rescigno, ed. Utet; Ghezzi in “Contratto di agenzia” nel Comm. c.c. Scialoja – Branca; Baldassari A. in “Il contratto di agenzia” ed. Giuffrè.) Anche in considerazione del fatto che tale attribuzione all’agente può porsi in deroga ad una clausola del contratto stesso d’agenzia.
Infatti, il contratto stesso può certamente non menzionare tale attività di riscossione oppure può, com’è prevalente nella prassi, negare che la stessa sia riconosciuta all’agente. Il che è anche logico e del tutto conseguente al ragionamento sopra espresso e più volte ripreso dalla giurisprudenza come dalla dottrina in merito all’affidabilità dell’agente che, all’inizio del rapporto, è ancora uno “sconosciuto” per il proponente.
In ragione di questa condivisibile impostazione la Corte di Cassazione ha osservato che: “l’avvenuta attribuzione all’agente della facoltà di riscuotere può essere provata nei casi in cui non sia richiesta una forma scritta, con ogni mezzo di prova e quindi anche con presunzioni”. (Cass. 2465/1975; 2890/1962). Più di recente, conforme: “In tema di agenzia, l’attribuzione all’agente della facoltà di riscuotere può essere concessa in qualunque forma e provata con ogni mezzo di prova, anche per presunzioni” (Cass. Sez. lav. 15484/2006).
Orbene, se il potere di riscossione è stato attribuito all’agente fin dalla stipula del contratto a quest’ultimo nulla è dovuto in più, sotto forma di provvigioni, per l’espletamento di tale compito. La Suprema Corte ha infatti stabilito che: «il “discrimen” principale debba essere rinvenuto nel fatto che i poteri di riscossione siano previsti dalle parti in sede di stipulazione del contratto ovvero siano attribuiti in seguito. Nel primo caso si ritiene che la provvigione prevista dalle parti abbia tenuto conto di tale ulteriore prestazione a carico dell’agente e dunque che nulla debba il preponente per l’attività di riscossione» (Cass. 6077/1997; 8110/1995; 2356/1994; 3309/1991; 325/1986). Difatti: “in questo caso peraltro, ancorché la provvigione sia stata prevista come un unicum si ritiene che a livello logico sia comunque composta da due diverse somme e sia nel diritto delle parti conoscerne con esattezza l’entità , ai fini di un eventuale modificazione dell’accordo iniziale” (Cass. 8110/1995; 3309/1991).
Fatto del tutto diverso e distinto è invece il caso in cui tale facoltà di riscuotere i crediti sia stata attribuita successivamente, anche in deroga a quanto previsto da apposita clausola del contratto di agenzia che negava espressamente tale facoltà .
Infatti, in tal caso, secondo la giurisprudenza deve ritenersi che: «le parti abbiano concluso un accordo modificativo in forza del quale sorge, a carico dell’agente, una prestazione accessoria con diritto dell’agente ad una modificazione dell’importo della provvigione» (Cass. 1818/1993). Con l’unica eccezione che tale facoltà sia stata attribuita per meri fatti concludenti.
Alla luce pertanto della corretta interpretazione dell’art. 1744 c.c. e della giurisprudenza formatasi sul punto in diritto, qualora l’attribuzione dei poteri di riscossione dell’agente sia stata attribuita successivamente alla stipula del contratto, quest’ultima consiste in una vera e propria modifica del medesimo, la cui prova può essere offerta dall’agente con ogni mezzo, anche per presunzioni. Nel caso poi in cui tale facoltà di riscossione sia stata espressamente conferita per iscritto, o per iscritto siano rinvenibili documenti di provenienza non equivoca del preponente (quali a titolo di esempio lettere od emails) nei quali viene non solo attribuita, ma anche sollecitata, per tale ulteriore e precedentemente non prevista attività l’agente ha il diritto ad un ulteriore compenso, oltre alla provvigione cioè già concordata. La misura di tale aumento della provvigione spettante all’agente, laddove nulla fosse concordato, è rimessa alla decisione del giudice sulla base dei criteri di cui all’art. 2225 c.c. (Così fra l’altro Baldassari ne “Il contratto di agenzia” e in Giurisprudenza Cass. 8110/1995; 325/1986, la massima di quest’ultima per la completezza espositiva merita di essere riportata:“La facoltà (o l’obbligo) dell’agente di incassare per conto del preponente i corrispettivi dovuti dai clienti non costituisce elemento essenziale o naturale del contratto d’agenzia, ma soltanto un compito ulteriore che le parti possono convenire, attribuendo all’agente il detto incarico; in tal caso, secondo l’espressa previsione contenuta negli accordi economici collettivi del 18 dicembre 1974 e del 18 gennaio 1977, è dovuta all’agente una percentuale sugli incassi, computata separatamente dalle provvigioni sugli affari promossi, con la conseguenza che, se le parti pattuiscono nel contratto individuale la facoltà o l’obbligo predetti, ma nello stesso tempo non prevedono anche la percentuale sugli incassi spettanti all’agente, il giudice può stabilire il corrispettivo dell’opera dell’agente, analogamente a quanto si verifica in ipotesi di lavoro autonomo (art. 2225 c.c.) ove le parti abbiano omesso di fissare il compenso.”).
La configurabilità del reato di appropriazione indebita a carico dell’agente rappresentante: presupposti ed operatività della compensazione legale
Chiarita quindi quale possa essere la dinamica, dal punto di vista giuridico, del conferimento dell’incarico di riscossione crediti in capo all’agente da parte del preponente, veniamo adesso ad analizzare le conseguenze dalla circostanza in cui il medesimo agente riscuota i crediti, ma non li trasferisca al mandante e li trattenga per sé.
Orbene in questa ipotesi, in cui cioè si esteriorizza e si formalizza il rifiuto di versare le somme riscosse da parte dell’agente, si configura una responsabilità dal punto di vista civile avente carattere contrattuale, salva l’operatività della compensazione.
Si verifica altresì, dal punto di vista penale, una responsabilità dell’agente configurandosi il reato di appropriazione indebita ex. art. 646 c.p.: “«Chiunque, per procurare a sé o ad altri un ingiusto profitto, si appropria il denaro o la cosa mobile altrui di cui abbia, a qualsiasi titolo, il possesso, è punito, a querela della persona offesa con la reclusione fino a tre anni e con la multa fino a € 1.032. Se il fatto è commesso su cose possedute a titolo di deposito necessario, la pena è aumentata. Si procede d’ufficio se ricorre la circostanza indicata nel capoverso precedente o taluna delle circostanze indicate nel n. 11 dell’articolo 61», circostanza consistente nell’abuso di prestazione d’opera giusto il tenore della norma che recita: “l’avere commesso il fatto con abuso di autorità o di relazioni domestiche, ovvero con abuso di relazioni di ufficio, di prestazione d’opera, di coabitazione, o di ospitalità “, fatta salva, anche in questo caso l’operatività della compensazione giacché in giurisprudenza si afferma che: «l’agente è esonerato da responsabilità ove opponga in compenazione anche un credito derivante dal contratto, puché liquido ed esigibile» (Cass. Pen 9 Ottobre 1967).
Infatti, come correttamente osservato tanto dalla giurisprudenza quanto dalla miglior dottrina (Andrea Ghironi in “L’agenzia”, diretta da P. Corrias, ed. Zanichelli 2013, come pure Trioni ne “Il contratto di agenzia”) in quest’ultimo caso, avendo entrambi i crediti il medesimo titolo non potrebbe operare la compensazione legale, ma ad avviso della giurisprudenza non si verifica l’elemento del fine di ottenere un ingiusto profitto, previsto come dopo specifico del reato in commento.
Tale impostazione pare non solo condivisibile, ma anche coerente con la ricostruzione che nel corso delle sentenze del Supremo Collegio è stata offerta circa la reale applicabilità , ai casi concreti del rapporto di agenzia, inteso però «sui generis» (senza cioè scendere nel dettaglio della particolare figura lavorativa e contrattuale) del reato di appropriazione indebita.
Il punto da cui partire per capire il principio in diritto della fattispecie «agenzia” prima di focalizzare l’attenzione sulla specifica figura dell’agente di commercio è che: “Qualora egli trattena indebitamente per sé tutto o parte dell’incasso, poiché tale condotta genera un ingiusto profitto a danno del preponente, l’agente realizza il reato di appropriazione indebita, punito dall’art. 646 c.p.” (Cass. 25 maggio 1985, in Cass. Pen. Riv., 1986, II, 1238, 972; Cass. 18 aprile 1977, in Cass. Pen. Riv. 1978, 964, 902).
Inoltre, è pacifico che nel caso di appropriazione indebita si possa altresì applicare la circostanza aggravante comune dell’art. 61, n.11 c.p. relativamente all’abuso di prestazione d’opera.
La conseguenza dell’applicazione di tale aggravante annida nel fatto che il reato base di appropriazione indebita, perseguibile a querela di parte, nel caso venga riconosciuta anche l’aggravante diventa perseguibile d’ufficio, ai sensi dell’art. 646, comma 3° c.p. Con la conseguenza che la querela una volta presentata non potrà più essere ritirata dalla parte.
Circa la sussistenza della richiamata aggravante, la giurisprudenza di legittimità si è pronunciata anzitutto nel senso che “in tema di appropriazione indebita, ai fini della ricorrenza dell’aggravante della prestazione d’opera, è sufficiente l’esistenza di un rapporto, anche di natura meramente fattuale, che abbia rappresentato, quantomeno, occasione (se non anche ragione giuridica) del possesso da parte dell’imputato e che abbia quindi consentito a quest’ultimo di commettere con maggiore facilità il reato, approfittando della particolare fiducia in lui riposta” (Cass. 11655/1999; Cass. 11 dicembre 1995, in Cass. Pen riv., 1997, I, 398, 204; Cass. 23 marzo 1992, in giust. Pern 1993, II, 96; Cass, 6 maggio 1988, in Cass. Pen riv., 1989, 1451, 1198; Cass. Pen. 4 febbraio 1985, in Riv pen. 1986, 299).
Più di recente, sul punto in diritto la Suprema Corte ha affermato che: “Ai fini della ricorrenza della «prestazione d’opera» nell’aggravante ex art. 61, n. 11, c.p., basta un rapporto – anche di ordine fattuale – che abbia rappresentato occasione (se non anche ragione giuridica) del «possesso» da parte dell’imputato, e conseguentemente dato causa all’approfittamento della particolare fiducia in lui riposta per commettere con maggiore facilità il reato.” (Corte di Cassazione, Sezione 5 penale: Sentenza 12/10/1999, n. 11655).
Ciò posto, giova altresì riportare come, nello specifico: “Ai fini dell’aggravante di cui all’art. 61, n. 11, c.p. la prestazione di opera, che non corrisponde al concetto civilistico di locazione di opera, consiste in un rapporto anche di fatto che sia stato l’occasione e la ragione di quello possessorio; tale circostanza ricorre ogni volta che l’agente profitta della particolare fiducia in lui riposta, attraverso l’affidamento a qualsiasi titolo, nel disimpegno di un’attività che lo ponga in condizioni di commettere più facilmente il reato (fattispecie: appropriazione indebita di somme affidate in deposito fiduciario con procura ad investirle opportunamente)” (così Cass. Pen., 02-02-1982; Cass. Pen., 27-04-1982.).
Tuttavia, le massime citate per quanto utili allo scopo di meglio comprendere l’inquadramento della fattispecie giuridica, da un lato sono certamente accomunate dalla medesima impostazione circa l’applicazione dell’aggravante di cui all’art. 61 n.11, ma d’altro canto soggiaciono al comune denominatore che nel computo complessivo del dispositivo della sentenza, cioè dalla lettura per intero della vicenda in fatto, esse non riguardano il caso specifico dell’agente rappresentante che trattiene gli incassi dei c.d. insoluti.
Si tratta infatti di una casistica che attiene a questioni relative all’amministrazione condominiale, all’operato del dipendente della banca, all’agenzia / intermediario finanziario, finanche ai rapporti di convivenza.
Pertanto, se ci spostiamo dalla lettura del principio generale d’applicazione della norma penale, come sopra riportato, a quello più ritagliato al caso in concreto, cioè proprio dell’agente di commercio, rileviamo che: “Commette il delitto di appropriazione indebita l’agente di commercio senza rappresentanza che, avendo in deposito una partita di merce, si impossessi della somma ricavata dalla vendita della stessa traendone un ingiusto profitto in danno della società proprietaria”. (Corte di Cassazione, Sezione 2 penale: Sentenza 25/05/1985, n. 5155).
Sulla stessa scia, più di recente: “E’ imputabile del reato di appropriazione indebita l’agente di commercio che, intrattenendo rapporti con i clienti, li visiti personalmente, riscuota il denaro ricevuto, quale controprestazione dei prodotti venduti, dimenticando, però, di emettere fattura. In tal modo appropriandosi delle somma riscosse a titolo di pagamento. L’appropriazione che caratterizza detto reato, si concretizza nella volontà di detenere una cosa per conto di altri secondo l’animo del legittimo proprietario. Quanto poi all’elemento psicologico, occorre non solo la coscienza e la volontà di appropriarsi della cosa mobile altrui ma il fine specifico di procurare, a se stesso o ad altri, un ingiusto vantaggio patrimoniale”. (Tribunale Trani penale: Sentenza 09/01/2009, n. 287).
Pertanto, appare del tutto evidente che nel caso dell’agente di commercio, l’applicazione della circostanza aggravante è stata dalla Cassazione volutamente agganciata sinallagmaticamente al presupposto che lo stesso agente compia due specifiche condotte:
1 Vendita di merce dell’impresa.
2 Si impossessi del ricavato quale conseguenza della medesima vendita.
Non invece all’ipotesi che l’agente trattenga “solo” le somme riscosse. Ancor più nel caso in cui tale riscossione sia stata assolta su mandato, per presunzioni dimostrabile quando non addirittura con la più forte prova documentale del conferimento per iscritto, del preponente stesso.
Già da questa sistematica interpretazione, che il Supremo Collegio ha seguito, appare del tutto evidente che nel caso addirittura non si siano verificati gli elementi di cui ai punti 1) e 2), ma la somma riscossa venga trattenuta in ragione di una compensazione legale viene meno il presupposto soggettivo dell’ingiusto profitto per l’agente e come tale mancando un elemento fondamentale del reato quest’ultimo non possa configurarsi. Giacché il fatto non costituisce reato.
Essendo quindi che la compensazione assume, nel caso specifico, un ruolo importantissimo, è necessario considerare l’operatività o meno di questo istituto giuridico proprio in ragione del reato di appropriazione indebita.
Le condizioni affinché l’agente possa legittimamente trattenere le somme incassate dai clienti in acconto o a saldo delle provvigioni dovutegli, riguardano la ricorrenza, nel caso in concreto, dei presupposti di cui all’art. 1243 c.c. “La compensazione si verifica solo tra due debiti che hanno per oggetto una somma di danaro o una quantità di cose fungibili dello stesso genere e che sono ugualmente liquidi ed esigibili.
Se il debito opposto in compensazione non è liquido ma è di facile e pronta liquidazione, il giudice può dichiarare la compensazione per la parte del debito che riconosce esistente, e può anche sospendere la condanna per il credito liquido fino all’accertamento del credito opposto in compensazione” e che pertanto i crediti del lavoratore siano liquidi ed esigibili cioè determinati nel loro ammontare nonché già scaduti.
Prima di lasciare la parola ai giudici di legittimità è appena il caso il ricordare che il credito dell’agente rappresentante derivante da provvigioni non pagate dal preponente è particolarmente tutelato ed assistito nel nostro vigente ordinamento.
Relativamente a tali crediti da provvigioni infatti la Corte di Cassazione ha chiarito, con sentenza 8114/2000 che: “l’intenzione del legislatore era di tutelare i crediti derivanti dalla prestazione di attività lavorativa svolta in forma subordinata o autonoma e destinati a soddisfare in maniera prevalente ed esclusiva i bisogni propri del lavoratore e della sua famiglia”.
Pertanto, non un credito qualunque, bensì una somma che gode della più alta tutela giuslavoristica in quanto da lavoro dipendente, essenziale per il mantenimento della famiglia, per far fronte ai bisogni essenziali il cui venir meno per violazione degli obblighi posti a carico del preponente qualc’è appunto quello di corrispondere per tempo, senza ritardi ed integralmente la somma dovuta, può comportare conseguenze drammatiche sulla vita dell’agente e della sua famiglia.
Di qui, il giusto richiamo alla tutela Costituzionale del credito da lavoro dipendente, già ampiamente nota tanto nella giurisprudenza, quando in dottrina come pure negli accordi economici collettivi.
Principio che, nell’ambito del rapporto di agenzia fa si che la provvigione sia talmente importante da essere assistita per un anno da privilegio ex lege. e «tale privilegio deriva dal rapporto di agenzia indipendentemente dalla qualità soggettiva del titolare del credito» (Cass. 8171/2000; 6236/1999; 7257/1996; 10241/1992; 8756/1992; 75/1986).
Operatività della compensazione legale per escludere l’elemento soggettivo del reato di appropriazione indebita
Le condizioni che abbiamo evidenziato, dopo una prima generica panoramica dell’istituto coinvolto assumono quindi un impronta fondamentale per l’esatto inquadramento della fattispecie giuridica cioé ritagliata sul caso dell’agente di commercio in quella che è l’estrapolazione, assai nota nel diritto penale, del principio generale incardinato nella norma e trasportato al dettaglio della sua applicabilità nello specifico, attività principalmente basata sulla rilevanza della sussistenza di elementi soggettivi ed oggettivi affinché si configuri o meno il reato.
Secondo il Supremo collegio, in presenza di queste condizioni le trattenute effettuate dall’agente non danno luogo a responsabilità penale: “La ritenzione in compensazione o in garanzia di merce non costituisce appropriazione indebita ex art. 646 c.p. Solo quando il credito vantato dall’agente nei confronti del proprietario della merce medesimo è certo, liquido ed esigibile, ossia determinato nel suo ammontare e non controverso nel titolo” (Cass. Pen. 22 novembre 1985, in Rep pen, 1986, 689), come pure: “per potersi escludere la sussistenza del reato di appropriazione indebita, occorre non solo che venga dimostrata l’esistenza del credito stesso, ma che esso sia anche liquido ed esigibile, ossia determinato nel suo ammontare e non controverso nel titolo” (Cass. Pen. 14 dicembre 1977, in Cass. Pen riv. 1979, 17, 2).
Orbene, successivamente l’applicazione della compensazione quale esimente ha subito un unica interpretazione restrittiva con la Cassazione 10447/1991: “L’applicabilità delle disposizioni degli art. 1241 e segg., c.c. (riguardandi l’ipotesi della compensazione in senso tecnico-giuridico) postula l’autonomia dei rapporti da cui nascono i contrapposti crediti delle parti e pertanto va esclusa allorché i rispettivi crediti e debiti abbiano origine da un unico rapporto, occorrendo in tal caso procedere ad un semplice accertamento delle reciproche partite di dare e avere, che il giudice deve compiere, alla stregua degli atti, anche se non sia stata proposta specifica domanda riconvenzionale o eccezione di compensazione; ne deriva che, ove l’unico rapporto sia rappresentato da un rapporto di agenzia caratterizzato da parasubordinazione, occorre prima determinare il saldo contabile, comprendendo nell’operazione tutte le partite di debito e credito derivanti dal rapporto stesso, e, solo ove risulti un credito residuale dell’agente (parasubordinato), il relativo importo deve essere rivalutato e maggiorato degli interessi legali secondo gli art. 429, 3º comma, c.p.c. e 150 disp. att. stesso codice”.
L’isolata sentenza è stata poi successivamente ampiamente superata da quella che è la giurisprudenza di legittimità maggioritaria, la quale, in ragione di elementi di praticità ed economia processuale ha giustamente accantonato la poco percorribile ipotesi di negare la compensazione qualora i crediti e i debiti abbiano origine da un unico rapporto.
Infatti: “Poiché l’art. 1246 c.c. si limita a prevedere che la compensazione si verifica quali che siano i titoli da cui nascono i contrapposti crediti e debiti senza espressamente restringerne l’applicabilità all’ipotesi di pluralità di rapporti, non può in assoluto escludersi che detto istituto operi anche fra obbligazioni scaturenti da un’unica fonte negoziale: infatti, una tale esclusione è giustificata allorquando le obbligazioni derivanti da un unico negozio siano tra loro legate da un vincolo di corrispettività che ne escluda l’autonomia, perché, se in siffatta ipotesi si ammettesse la reciproca elisione delle obbligazioni in conseguenza della compensazione, si inciderebbe sull’efficacia stessa del negozio, paralizzandone gli effetti; qualora, invece, le obbligazioni, ancorché aventi causa in un unico rapporto negoziale, non siano in posizione sinallagmatica ma presentino caratteri di autonomia, non v’è ragione per sottrarre la fattispecie alla disciplina dell’art. 1246 c.c. che, riguardando l’istituto della compensazione in sé, è norma di carattere generale (nella specie, trattavasi di rapporto di agenzia, in cui i rispettivi crediti e debiti delle parti, pur traendo origine da un medesimo rapporto, non si ponevano in posizione di sinallagmaticità , afferendo il credito dell’agente all’indennità di fine rapporto e il credito del preponente al risarcimento danni per appropriazione indebita).” (Cass. civ., sez. III, 10-06-2005, n. 12327).
E ancora: “L’istituto della compensazione presuppone l’autonomia dei rapporti cui si riferiscono i contrapposti crediti delle parti, mentre è configurabile la c.d. compensazione impropria allorché i rispettivi crediti e debiti abbiano origine da un unico rapporto, nel qual caso la valutazione delle reciproche pretese importa soltanto un semplice accertamento contabile di dare ed avere e a ciò il giudice può procedere senza che sia necessaria l’eccezione di parte o la proposizione di domanda riconvenzionale (nella specie si è ritenuto che nel rapporto di agenzia il diritto dell’agente all’indennità di fine rapporto di cui all’art. 1751 c.c. – che non trova origine in un rapporto giuridico previdenziale distinto dal rapporto di agenzia – non si sottrae all’operazione contabile di dare ed avere nei confronti del preponente.” (Cass. civ., sez. III, 25-11-2002, n. 16561, conformi, fra le altre Cass. civ., sez. III, 25-11-2002, n. 16561. Cass. civ., sez. lav., 23-01-1999, n. 648 che a loro volta aderiscono al medesimo orientamento di cui alla Cass. civ., 18-01-1986, n. 325).
Tale interpretazione estensiva poi non è nemmeno intaccabile nella fase antecedente, laddove per esempio si cerchi di negare la compensazione ex art. 1246 n. 2 c.c., infatti: “La disposizione dell’art. 1246 n. 2 laddove prevede l’esclusione della compensazione con riferimento ai crediti per la restituzione di cose depositate o date in comodato, postulando l’esistenza di un contratto di deposito o di comodato, non può trovare applicazione al caso in cui si ponga un problema di compensazione fra il committente e l’agente, relativamente alle somme corrisposte dai clienti all’agente e che questi deve versare al committente, poiché tali somme fintanto che non sono rimesse dall’agente al committente non possono considerarsi oggetto di un contratto di deposito corrente fra le parti essendo la loro temporanea detenzione riconducibile all’obbligo dell’agente di riscuoterle e versarle che trae titolo direttamente dal contratto di agenzia” (Cass. 10025/2010).
Si segnala inoltre la pregiata sentenza della Corte d’Appello di Salerno 23 Gennaio 2004 la quale ha stabilito che: “deve evidenziarsi che la condotta punibile ex art. 646 c.p. è integrata dal comportamento del dominus, posto in essere da chi aveva la disponibilità della res; ma a tale condotta materiale di appropriazione deve necessariamente accompagnarsi il dolo specifico, quello di perseguire un ingiusto profitto”, la Corte prosegue: “la compensazione di un credito però, può escludere il dolo del reato di appropriazione indebita soltanto se il credito opposto in compensazione risulti realmente esistente, liquido ed esigibile, ossia non controverso nel titolo e determinato nell’ammontare, anche se l’imputato abbia per errore ritenute esistenti tali circostanze”.
Tale impostazione è coerente anche con l’esimente di cui all’art. 47 c.p.: “L’errore sul fatto che costituisce il reato esclude la punibilità . Nondimeno, se si tratta di errore determinato da colpa, la punibilità non e’ esclusa, quando il fatto e’ preveduto dalla legge come delitto colposo. L’errore sul fatto che costituisce un determinato reato non esclude la punibilita’ per un reato diverso. L’errore su una legge diversa dalla legge penale esclude la punibilita’, quando ha cagionato un errore sul fatto che costituisce reato”.
Infatti, anche nell’ipotesi in cui la ricostruzione degli eventi, dei fatti cioè che abbiano portato l’agente ad incassare le somme e a trattenerle per sé fosse difficile da dimostrare o presentasse delle incongruenze, tali per cui potessero sorgere plausibili e realistiche ipotesi in cui il credito vantato dall’agente in realtà non fosse certo, pertanto si versasse in una situazione che non sia del tutto aderente ai presupposti richiamati dalle norme ed esplicati dalle sentenze esposte, ci sarebbero ugualmente buone possibilità di applicare comunque l’esimente di cui all’art. 47 c.p, come ha correttamente osservato il Supremo Collegio: “qualora l’agente nell’appropriarsi delle somme versate dai clienti della casa mandante incorra in errore di diritto, nel senso cioè di ritenere a torto sussistenti gli estremi della compensazione, si potrà ben escludere la sua punibilità ex. art. 47, comma 3° c.p. (Cass. Pen., 14 dicembre 1977; Cass. 24 marzo 1961 in Rep. Giur. Italiano 1961, 180-181).
Del resto è principio generale che: “L’errore sul fatto che, ai sensi dell’art. 47 c.p., esime dalla punibilità , è quello che cade su un elemento materiale del reato e che consiste in una difettosa percezione o in una difettosa ricognizione della percezione che alteri il presupposto del processo volitivo, indirizzandolo verso una condotta viziata alla base; mentre, se la realtà è stata esattamente percepita nel suo concreto essere, non v’è errore sul fatto, bensì errore sull’interpretazione tecnica della realtà percepita e sulle norme che la disciplinano, ininfluente ai fini dell’applicazione della citata disposizione” (Cass. pen., sez. VI, 25-06-2010, n. 32329), del resto: “dovendosi intendere per «legge diversa dalla legge penale» ai sensi dell’art. 47 c.p. quella destinata in origine a regolare rapporti giuridici di carattere non penale e non esplicitamente incorporata in una norma penale, o da questa non richiamata anche implicitamente” (Cass. pen., sez. IV, 07-07-2010, n. 37590).
Conclusioni e considerazioni
Definitivamente, in considerazione della giurisprudenza della suprema corte di Cassazione e della miglior dottrina che si è occupata, nel corso di molti anni del rapporto di agenzia, nel caso dell’agente di commercio, la circostanza in cui quest’ultimo, agendo su espresso e dimostrabile mandato del preponente, abbia proceduto alla riscossione di crediti, sotto forma di c.d. incassi, e che successivamente, anziché versarli interamente all’impresa mandante abbia trattenuto per sé il medesimo importo di cui l’agente era creditore verso l’impresa e derivante da provvigioni maturate, non pagate, quale credito da lavoro dipendente, ciò renderebbe applicabile la compensazione legale. Circostanza che farebbe venir meno l’elemento soggettivo del reato di appropriazione indebita di cui all’art. 646 c.p. il quale, per effetto ed in conseguenza, non si verificherebbe.
La condotta del fatto quindi non configurerebbe il richiamato reato.
Inoltre, anche nell’ipotesi in cui la fattispecie si presentasse più incerta (circostanza frequente data la natura spesso complessa del rapporto di agenzia) l’agente potrà comunque eccepire oltre all’intervenuta compensazione legale anche, in subordine, l’esimente ex art. 47 c.cp.
Naturalmente, è necessario che la compensazione del credito coincida con il debito; laddove, qualora le somme trattenute dall’agente fossero superiori al dovuto da prestazione lavorativa, per la parte in eccesso si configurerebbe il reato di appropriazione indebita con aggravante ex art. 61 n. 11.
In conclusione poi, in base a quanto stabilito dal Supremo Collegio per l’attività di riscossione inizialmente non prevista nel contratto o in questo esclusa, qualora sia dimostrato che la medesima è stata assolta o sollecitata su specifico mandato del preponente l’agente ha diritto ad un compenso ulteriore oltre alla provvigione che naturalmente tenga conto delle spese che tale attività abbia comportato.
Mi sia infine concessa una breve considerazione più logica e a mio parere di buon senso nonché di praticità .
Se giungessimo a conclusioni differenti rispetto a quanto sopra esposto e supportato da una significativa giurisprudenza di legittimità , finiremmo per fornire al datore di lavoro, cioè l’impresa preponente, una vera e propria arma di distruzione di massa dei diritti costituzionali del lavoratore dipendente sotto forma del reato di “appropriazione indebita”. Il quale diventerebbe un argilloso strumento facilmente utilizzabile nei confronti dell’agente rappresentante per estorcere la di lui collaborazione (spesso gratuitamente) sulla base dell’aspettativa di pagamento. Privandolo praticamente di ogni mezzo di autotutela a fronte del mancato pagamento delle provvigioni che può assumere e normalmente accade, sopratutto se l’impresa versa in difficoltà economiche, dimensioni significative abbracciando molti mese se non addirittura più di un anno di mancati pagamenti. Giacchè pare assai poco probabile che in costanza di rapporto lavorativo il dipendente si attivi per vie giudiziarie dal punto di vista esecutivo per ottenere il pagamento delle provvigioni.
Metteremmo quindi il mandante in una condizione che gli consentirebbe di strumentalizzare il diritto.
Fattispecie che, nell’ambito dei rapporti di agenzia, si è peraltro già verificata con il c.d. “star del credere” su cui la giurisprudenza ha dovuto prendere una posizione netta e contraria, letteralmente demolendo la prassi che vedeva praticamente riconoscere al datore di lavoro impresa preponente la possibilità di pagare l’agente rappresentante “solo” nel caso in cui gli ordini da quest’ultimo realizzati in nome e per conto dell’impresa fossero andati a buon fine,
Pertanto, scaricando sul dipendente che già sopportava tutte le spese dell’attività lavorativa (benzina, telefonate, pedaggi autostradali, costo opportunità dovuto al tempo lavorativo, ecc.), ogni singolo rischio per la buona riuscita dell’ordine. E ciò anche ovviamente quelli dipendenti nemmeno dalla solvibilità del cliente, bensì dalla competenza, affidabilità , e perizia proprio dell’impresa mandate.
Una situazione che assunse, proprio grazie alla strumentalizzazione delle norme in diritto in un rapporto contrattuale complesso quale certamente è quello d’agenzia una proporzione indecorosa ed insopportabile, cui la giurisprudenza ha giustamente posto un correttivo.
Sarebbe dunque utile imparare dagli errori del passato per evitare di commetterne altri non solo nel futuro, ma a cominciare dal presente.
Marco Solferini, “Contratto di agenzia: mandato a realizzare gli incassi da parte del preponente e configurabilità del reato di appropriazione indebita a carico dell’agente rappresentante”, Magistra Banca e Finanza, 4 aprile 2013, ISSN 2039-7410, https://www.tidona.com/contratto-di-agenzia-mandato-a-realizzare-gli-incassi-da-parte-del-preponente-e-configurabilita-del-reato-di-appropriazione-indebita-a-carico-dellagente-rappresentante/.
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