Di Valerio Sangiovanni, Avvocato
7 settembre 2012
[Per gentile concessione dell’autore Valerio Sangiovanni e della casa editrice Ipsoa Wolters Kluwer si riproduce la nota già pubblicata in Danno e responsabilità , 2012, pp. 429-438]
TRIBUNALE DI TREVISO, Sez. II, 10 novembre 2011, ord. – Pres. e Rel. Fabbro
È ammissibile e fondata la domanda cautelare, avente a oggetto un contratto di interest rate swap, finalizzata a inibire futuri addebiti sul conto corrente del cliente da parte dell’intermediario finanziario, nel caso in cui un lodo arbitrale abbia già riconosciuto la responsabilità della banca per violazione del dovere informativo e della regola di adeguatezza nonché per comportamento in conflitto d’interessi.
IL COMMENTO
di Valerio Sangiovanni
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L’ordinanza del Tribunale di Treviso tocca alcuni aspetti di sicuro interesse nell’ambito dell’ampio contenzioso in materia di contratti derivati pendente davanti ai tribunali italiani. Premessa l’inosservanza di norme di comportamento da parte della banca, accertata da lodo, la condivisibile soluzione dell’autorità giudiziaria trevigiana è nel senso che gli accertamenti contenuti nel lodo possono costituire il fondamento per inibire alla banca ulteriori addebiti, laddove non emergano in sede cautelare chiari elementi di nullità della pronuncia arbitrale. La tutela cautelare avrebbe potuto prescindere da una previa pronuncia nel merito, ma la decisione del Tribunale di Treviso è nel caso specifico certamente facilitata dalla presenza di un lodo che ha già deciso nel merito.
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Introduzione
L’ordinanza del Tribunale di Treviso in commento costituisce una nuova tappa del progressivo evolversi di un ampio contenzioso in materia di contratti derivati[1], che vede contrapporsi i clienti (indebitati) e le banche.
Se si analizza sistematicamente la giurisprudenza in materia di contratti derivati degli ultimi anni, si rileva che buona parte delle relative controversie concerne la nozione di operatore qualificato di cui all’art. 31 dell’ormai abrogato reg. Consob n. 11522/1998[2]. Sul punto (anche se, tecnicamente, con riferimento a un precedente regolamento Consob, peraltro quasi identico al successivo reg. n. 11522/1998) è infine intervenuta la Corte di cassazione affermando che, ai fini dell’appartenenza del soggetto che stipula il contratto con l’intermediario finanziario alla categoria degli operatori qualificati, è sufficiente l’espressa dichiarazione per iscritto da parte dello stesso (società o persona giuridica) di disporre della competenza ed esperienza richieste in materia di operazioni in valori mobiliari, la quale esonera l’intermediario dall’obbligo di ulteriori verifiche, in mancanza di elementi contrari emergenti dalla dichiarazione già in suo possesso; pertanto, salve allegazioni contrarie in ordine alla discordanza fra contenuto della dichiarazione e situazione reale, tale dichiarazione può costituire argomento di prova che il giudice può porre alla base della propria decisione ex art. 116 c.p.c. anche come unica fonte di prova, restando a carico di chi detta discordanza intenda dedurre l’onere di provare circostanze specifiche dalle quali desumere la mancanza di detti requisiti e la conoscenza da parte dell’intermediario delle circostanze medesime o almeno la loro agevole conoscibilità in base a elementi obiettivi di riscontro[3].
L’autorità giudiziaria trevigiana, nell’ordinanza in commento, si occupa però di questioni diverse da quella della figura dell’operatore qualificato. Il principio di diritto enunciato dal Tribunale di Treviso è piuttosto complesso e, al fine di comprenderlo in tutte le sue sfaccettature, è opportuno procedere per piccoli passi. Dapprima ci occuperemo di cosa sia un contratto derivato e delle sue caratteristiche, in particolare del fatto che può dar luogo a plurimi addebiti – a determinate scadenze – a carico del cliente bancario. In secondo luogo tratteremo delle norme di comportamento che gli intermediari finanziari sono tenuti a osservare in generale nella prestazione dei servizi d’investimento e specificamente anche nella conclusione di contratti derivati. L’inosservanza di tali regole di condotta obbliga la banca a risarcire il danno che la controparte contrattuale ha subito: nel contesto di un contratto di swap su tassi d’interesse il danno consiste negli addebiti a carico del cliente.
In considerazione del carattere d’urgenza del provvedimento in commento ci occuperemo anche della tutela di tipo cautelare di cui gode il cliente che abbia concluso un contratto derivato[4]. L’affermazione del Tribunale di Treviso è nel senso che chi ottenuto una pronuncia arbitrale a sé favorevole, attestante che la conclusione del contratto è avvenuta in violazione delle regole di condotta degli intermediari finanziari, può inibire alla banca futuri addebiti in conto corrente. Da un lato l’autorità giudiziaria trevigiana è del parere che sussista la fondatezza della pretesa del cliente (avendo il lodo accertato la violazione di alcune norme di comportamento); dall’altro ritiene sussistere il pericolo di un danno imminente e irreparabile, potendo ben presto il contratto derivato determinare ulteriori addebiti (e la segnalazione in Centrale Rischi). Per tali ragioni il Tribunale di Treviso inibisce alla banca ulteriori addebiti.
Il funzionamento dei contratti di swap su tassi d’interesse
Nel caso affrontato dal Tribunale di Treviso è stato concluso fra le parti un contratto di interest rate swap[5], che appartiene al genere dei contratti derivati. La legge non definisce i contratti derivati (limitandosi a elencare determinati contratti – art. 1, comma 2, t.u.f. – che, per le loro caratteristiche, vengono definiti come “derivati” – art. 1, comma 3, t.u.f.). Ai nostri fini è sufficiente rilevare che i contratti derivati si caratterizzano per il fatto che la prestazione cui è tenuta una delle parti “deriva” dall’andamento di certi parametri sottostanti variabili. Nel caso di un contratto di swap su tassi d’interesse, il parametro di riferimento sono i tassi d’interesse sottostanti.
La conclusione del contratto derivato è generalmente preceduta da un altro rapporto intercorrente fra le parti, per effetto del quale è sorta una situazione debitoria del cliente nei confronti all’intermediario finanziario. Tipicamente la banca ha precedentemente concesso un finanziamento a tasso variabile. I mutui a tasso variabile sono rischiosi per il debitore, in quanto se i tassi si alzano l’onere finanziario diventa più pesante e – qualora l’aumento dei tassi sia consistente – può diventare non più gestibile. Le difficoltà finanziarie emergono con facilità in quanto l’aumento dei tassi va a colpire proprio un soggetto già indebitato che, oltre a dover restituire il capitale al suo valore nominale, si trova esposto alla necessità di corrispondere interessi in misura talvolta non più sopportabile.
Per far fronte al rischio dell’aumento dei tassi d’interesse, può essere concluso un contratto di swap. Tale contratto produce l’effetto per così dire di “trasformare” il tasso da variabile a fisso. Normalmente il contratto di swap è strutturato come segue: si prevede che se il tasso variabile supererà una determinata soglia (ad esempio il 7%), il cliente non sarà costretto a pagare tutto il tasso, ma potrà limitarsi a pagare il 7%. Contemporaneamente si prevede però che, se il tasso scenderà sotto un determinato livello (ad esempio il 4%), la società continuerà a pagare comunque il 4% d’interessi. Lo swap sui tassi d’interessi può pertanto rivelarsi favorevole all’intermediario finanziario oppure all’altra parte a seconda dell’andamento dei tassi di riferimento: se i tassi si alzano, il contratto può rivelarsi favorevole per il cliente, che ha la garanzia di non pagare eccessivi oneri finanziari; viceversa, quando i tassi si abbassano, il contratto è favorevole per l’intermediario finanziario, che continua a incassare un interesse maggiore di quello minimo di mercato. In definitiva gli swap su tassi d’interesse sono delle scommesse sul futuro andamento dei tassi[6].
Le considerazioni svolte consentono d’individuare due delle caratteristiche fondamentali dei contratti di swap. Sotto un primo profilo essi svolgono una funzione di copertura: esiste un rischio e, rispetto a tale rischio, una delle parti intende tutelarsi. La copertura del rischio non è però assoluta, in quanto i contratti derivati sono anche aleatori[7]: siccome le prestazioni cui sono tenute le parti non possono essere predeterminate con certezza (dipendendo dalla variazione dei parametri sottostanti), può capitare che il soggetto che intendeva “coprirsi” non ottenga questo risultato e anzi subisca, in definitiva, un esborso maggiore.
I contratti di swap sono contratti destinati a durare nel tempo, con una durata che può variare da caso a caso. Nella fattispecie affrontata dal Tribunale di Treviso la durata prevista del contratto era di dieci anni (dal luglio 2006 al luglio 2016). Secondo un primo modello di strutturazione dei contratti di swap, l’addebito a carico dell’una o dell’altra parte va effettuato una volta sola alla scadenza del contratto: la parte che in tale data si trova a debito nei confronti dell’altra corrisponde il dovuto. Tuttavia, in alternativa (e con maggiore frequenza nella prassi), i contraenti concordano più date, allo scadere delle quali quello fra essi che sarà stato beneficiato dal positivo andamento dei tassi addebiterà quanto dovuto alla controparte. Nel caso affrontato dal Tribunale di Treviso il contratto prevedeva termini trimestrali nei quali operare gli addebiti. Nell’imminenza di una scadenza (prevista per il 18 luglio 2011), il cliente si rivolge al Tribunale per chiedere che vieti l’addebito. La controparte dell’intermediario finanziario chiede altresì che venga inibito alla banca di procedere a ulteriori futuri, per quanto eventuali, addebiti.
Le norme di comportamento degli intermediari finanziari nella conclusione di contratti derivati
Considerata dal punto di vista dell’intermediario finanziario, la conclusione di un contratto derivato è prestazione di un servizio d’investimento: conseguentemente devono essere osservate le disposizioni del t.u.f. concernenti tale materia[8].
La prima delle regole desumibili dal t.u.f. concerne il requisito di forma scritta del contratto d’intermediazione finanziaria: i contratti relativi alla prestazione dei servizi di investimento devono essere redatti per iscritto (art. 23, comma 1, t.u.f.). Nonostante la questione della forma del contratto d’intermediazione finanziaria sia al centro di una significativa parte del contenzioso fra clienti e intermediari[9], nel caso affrontato dal Tribunale di Treviso non si sono posti problemi al riguardo. Tralasceremo pertanto nel prosieguo di occuparci di questa problematica.
Rilievo hanno invece nel caso di specie le c.d. “norme di comportamento” che gli intermediari, nella prestazione dei servizi d’investimento, devono osservare: l’art. 21 t.u.f. contiene tali prescrizioni[10]. Fra le regole di condotta meritano di essere menzionati – in particolare – il dovere informativo in capo alle banche, il dovere di compiere investimenti adeguati e il dovere d’identificare e gestire i conflitti d’interessi.
Il dovere informativo trova espressione nell’art. 21, comma 1, lett. a, t.u.f., nel passaggio in cui si prevede che nella prestazione dei servizi d’investimento i soggetti abilitati devono acquisire le informazioni necessarie dai clienti e operare in modo che essi siano sempre adeguatamente informati[11]. Vi è pertanto un doppio flusso informativo: dai clienti agli intermediari e poi, viceversa, dagli intermediari ai clienti. Le banche devono dapprima raccogliere informazioni dagli investitori, in quanto solo conoscendo tutte le loro caratteristiche (know your customer rule) è possibile suggerire investimenti adatti. Inoltre gli intermediari devono sempre informare i clienti, affinché il loro consenso agli investimenti sia effettivamente informato. Fra banche e investitori sussiste una differenza significativa di competenze: le prime sono soggetti che operano professionalmente sui mercati e conoscono i rischi connessi all’operatività in strumenti finanziari, diversamente dai secondi. Per questa ragione il legislatore esige che i clienti vengano resi edotti anticipatamente delle conseguenze degli investimenti che effettuano.
La regola di adeguatezza non ha – stranamente – un riscontro normativo di rango primario, trovando invece il proprio fondamento nella normativa regolamentare della Consob[12]. Attualmente le disposizioni di riferimento sono gli artt. 39 e 40 reg. Consob n. 16190/2007. Senza entrare in dettaglio nelle previsioni regolamentari, basta qui ricordare che la normativa secondaria impone agli intermediari – sulla base delle informazioni ricevute dal cliente – di valutare che la specifica operazione consigliata o realizzata nel quadro della prestazione del servizio di gestione di portafogli corrisponda agli obiettivi di investimento del cliente, sia di natura tale che il cliente sia finanziariamente in grado di sopportare qualsiasi rischio connesso all’investimento e sia di natura tale per cui il cliente possieda le necessaria esperienza e conoscenza per comprendere i rischi inerenti all’operazione o alla gestione del suo portafoglio (art. 40, comma 1, reg. n. 16190/2007).
In materia di conflitto d’interessi la legge prevede che nella prestazione dei servizi d’investimento gli intermediari adottano ogni misura ragionevole per identificare i conflitti d’interessi che potrebbero insorgere con il cliente o fra clienti, e li gestiscono, anche adottando idonee misure organizzative, in modo da evitare che incidano negativamente sugli interessi dei clienti; informano chiaramente i clienti, prima di agire per loro conto, della natura generale e/o delle fonti dei conflitti d’interessi quando le misure adottate non sono sufficienti per assicurare, con ragionevole certezza, che il rischio di nuocere agli interessi dei clienti sia evitato (art. 21, comma 1-bis, t.u.f.)[13].
Il problema dell’identificazione dei corretti rimedi a disposizione degli investitori
Nel caso affrontato dal Tribunale di Treviso un precedente lodo pronunciato nella medesima controversia fra le parti aveva accertato che l’intermediario finanziario aveva violato alcune delle norme di comportamento che deve rispettare nella prestazione dei servizi d’investimento, in particolare non aveva osservato i suoi doveri informativi, quelli in materia di adeguatezza e quelli in tema di conflitto d’interessi. Si pone così il problema di definire quali siano le conseguenze dell’inosservanza delle regole di condotta delle banche. Il dilemma sul rimedio “corretto” nasce dal fatto che il legislatore, con scelta a mio avviso criticabile, è silente sul punto: l’art. 21 t.u.f. si limita a elencare le norme di comportamento delle banche, ma non dice affatto cosa debba succedere in caso di loro violazione. Le soluzioni originariamente proposte dalla giurisprudenza sono state variegate; in questa sede non possiamo analizzarle tutte in dettaglio.
Ciò che conta invece evidenziare ai nostri fini è che, sul punto, è infine intervenuta la Corte di cassazione a sezioni unite, affermando che la violazione dei doveri d’informazione del cliente e di corretta esecuzione delle operazioni che la legge pone a carico dei soggetti autorizzati alla prestazione dei servizi d’investimento finanziario può dar luogo a responsabilità precontrattuale, con conseguente obbligo di risarcimento dei danni, ove tali violazioni avvengano nella fase precedente o coincidente con la stipulazione del contratto d’intermediazione destinato a regolare i successivi rapporti fra le parti; può invece dar luogo a responsabilità contrattuale, ed eventualmente condurre alla risoluzione del predetto contratto, ove si tratti di violazioni riguardanti le operazioni d’investimento o di disinvestimento compiute in esecuzione del contratto d’intermediazione finanziaria[14].
Di norma dunque il rimedio utilizzabile dal contraente è quello di chiedere il risarcimento del danno che abbia subito per effetto dell’inosservanza delle norme di comportamento. Si tratta di ciò che è avvenuto nel caso affrontato dal Tribunale di Treviso: il lodo ha condannato l’intermediario finanziario a risarcire il danno subito dal cliente in conseguenza della violazione delle regole di condotta.
In certi casi, nel contesto dell’intermediazione finanziaria, è possibile ottenere anche la nullità del contratto (per difetto di forma) oppure la risoluzione del medesimo (per inadempimento grave della banca[15]). Nel caso affrontato dal Tribunale di Treviso, ciò non è avvenuto: gli arbitri si sono limitati a condannare l’intermediario al risarcimento del danno. Il contratto non è pertanto stato intaccato da alcun rimedio restitutorio ed è rimasto in forza. Esattamente qui si nasconde il pericolo principale per il cliente dalla banca: dal momento che il contratto è tuttora valido e ha una durata di dieci anni, l’intermediario sarebbe ancora autorizzato – alle scadenze trimestrali previste – ad addebitare ulteriori somme. Proprio per evitare questo risultato l’interessato si rivolge in via cautelare all’autorità giudiziaria trevigiana.
Nel caso di specie si verifica pertanto un effetto paradossale: il contratto di swap su tassi d’interesse è (e rimane) valido, ma gli viene impedito di produrre effetti, essendo stato concluso in violazione delle norme di comportamento. Si tratta della conseguenza della distinzione, fatta propria dalla Corte di cassazione, fra regole di validità del contratto (non infrante nel caso) e regole di comportamento (invece violate). L’inosservanza delle norme di condotta obbliga a risarcire il danno: questo nocumento viene concretamente individuato in tutti i futuri addebiti che il contratto potrà produrre, che vengono pertanto inibiti alla banca. Si realizza, con il provvedimento in commento, una sorta di quantificazione ex ante del danno, consistente negli addebiti futuri, cui bisogna peraltro aggiungere – come andiamo a vedere nel paragrafo successivo – il rischio di danno ulteriore derivante dal blocco di futuri finanziamenti quale conseguenza della probabile segnalazione dell’impresa in Centrale Rischi.
Gli accertamenti contenuti nel lodo e i danni futuri
La particolarità del caso di specie è che l’ordinanza del Tribunale di Treviso è stata preceduta da un lodo che aveva deciso nel merito la controversia fra il cliente e l’intermediario finanziario. La pronuncia arbitrale aveva accertato la violazione di diverse norme di comportamento della banca, affermando la sua responsabilità e condannandola al risarcimento del danno patito dal cliente. Tale danno viene individuato nelle somme che la banca ha illegittimamente addebitato al cliente e che deve pertanto restituire.
Il Tribunale di Treviso, operando in via cautelare, si è pronunciato in relazione a un imminente addebito che l’intermediario finanziario stava per operare a danno del cliente in connessione con il contratto di swap, contratto della durata di dieci anni. Alla luce del lodo che ha affermato la responsabilità dell’intermediario finanziario, la società interessata non intende subire addebiti nemmeno in futuro. La tesi del cliente è che non vi è spazio per ulteriori futuri eventuali addebiti che troverebbero il proprio fondamento nel medesimo contratto.
La questione che si pone il Tribunale di Treviso è quale sia il rilievo che debba essere attribuito alle statuizioni contenute nel lodo nel successivo procedimento cautelare avente a oggetto il medesimo contratto contestato in sede arbitrale. La decisione dei giudici trevigiani nel caso di specie è nel senso che il lodo non possa essere realisticamente sindacato in sede cautelare, ma debba costituire la base per la decisione da loro assunta. In merito all’efficacia del lodo appare appena il caso di ricordare che, secondo il tenore della disposizione generale dell’art. 824-bis c.p.c., il lodo ha dalla data della sua ultima sottoscrizione gli effetti della sentenza pronunciata dall’autorità giudiziaria[16]. Sotto questo profilo la pronuncia arbitrale appare senz’altro idonea a fare stato in un successivo procedimento cautelare.
Bisogna peraltro evidenziare che il lodo può essere impugnato ai sensi degli artt. 827 ss. c.p.c. Nel caso di specie i termini per l’impugnazione non erano ancora decorsi e, dunque, l’intermediario finanziario avrebbe potuto impugnare la pronuncia arbitrale. Il Tribunale di Treviso evidenzia peraltro come, in via generale, le possibilità d’impugnare con successo un lodo siano piuttosto limitate e si sofferma brevemente sulle eventuali cause di nullità della specifica pronuncia arbitrale: a un sommario esame nessuno dei motivi di nullità addotti dalla banca appare fondato. La conclusione dell’autorità giudiziaria trevigiana è nel senso che l’obiezione in sede cautelare che sussistono motivi di nullità del lodo può essere trascurata se tali motivi non appaiano evidenti. Il giudice cautelare non può insomma sostituirsi al giudice che dovrà decidere sull’eventuale impugnazione della pronuncia arbitrale, ma decide sommariamente, seguendo i criteri indicati nell’art. 700 c.p.c.
Abbiamo visto come il contratto di swap preveda normalmente che le prestazioni in favore dell’una oppure dell’altra parte si effettuino a scadenze prestabilite. Nel momento in cui si conclude il contratto si conoscono solo le date in cui si effettueranno le verifiche e i conseguenti pagamenti, ma non si conosce affatto se sarà l’intermediario finanziario oppure il cliente a effettuare la prestazione. Questa dipende difatti dall’andamento dei parametri sottostanti, che – per definizione – non possono essere previsti in anticipo. Di conseguenza non è possibile condannare fin da ora l’intermediario a restituire al cliente le somme che dovesse in futuro illegittimamente percepire in base al contratto.
Secondo il Tribunale di Treviso, a fronte di un contratto di swap a esecuzione periodica, il lodo non può produrre l’effetto di limitare il danno risarcibile alla specifica statuizione contenuta nella pronuncia arbitrale; al contrario è possibile ottenere tutela anche contro i danni futuri[17]. Dal momento che il lodo ha riconosciuto la responsabilità dell’intermediario finanziario in relazione alla conclusione del contratto per violazione delle norme di comportamento, tutti i successivi addebiti che la banca dovesse operare sulla base di tale contratto sono illegittimi. Come correttamente rileva l’autorità giudiziaria trevigiana, il fatto illecito (violazione delle norme di comportamento) è unico, in quanto attiene alla conclusione del contratto; i danni derivanti da tale fatto illecito, però, possono essere più di uno. Il cliente può pertanto agire in giudizio, anche in via cautelare, per ottenere l’inibizione di ulteriori addebiti. Considerata la lunga durata residua del contratto intercorrente fra le parti (fino al 2016), se non si riconoscesse al lodo efficacia anche in relazione ai danni futuri, il cliente verrebbe esposto ogni trimestre ad eventuali addebiti in conto corrente, dovendo di volta in volta instaurare un apposito giudizio per ottenere la restituzione di quanto indebitamente addebitato.
Una soluzione diversa, osserva in via incidentale il Tribunale di Treviso, si avrebbe solo nel caso in cui il cliente rinunciasse a far valere gli eventuali danni futuri. Di tale rinuncia non vi è però traccia in nessuna fase del procedimento arbitrale e del successivo procedimento cautelare.
I presupposti per la concessione del provvedimento cautelare
Come è noto, il giudice adito può concedere un provvedimento cautelare favorevole solo al ricorrere dei presupposti fissati dall’art. 700 c.p.c.: apparente fondatezza della pretesa fatta valere e pericolo di un pregiudizio imminente e irreparabile. Con riferimento all’apparente fondatezza della pretesa (fumus boni iuris), abbiamo visto come il Tribunale di Treviso attribuisca rilevanza alle statuizioni contenute nel lodo (accertamento dell’inosservanza di norme di comportamento dell’intermediario finanziario), senza rinvenire elementi decisivi in senso contrario nelle argomentazioni svolte dalla banca.
Con riguardo al periculum in mora (minaccia di un “pregiudizio imminente e irreparabile” recita l’art. 700 c.p.c.), bisogna distinguere fra i diversi elementi costitutivi della fattispecie: il pregiudizio, da un lato, nonché l’imminenza e l’irreparabilità del medesimo, dall’altro.
Avuto riguardo al “pregiudizio”, il Tribunale di Treviso osserva che eventuali ulteriori addebiti operati dall’intermediario finanziario, sulla base del contratto per cui è stata ormai affermata nel lodo la responsabilità civile della banca, potrebbero cagionare un danno significativo al cliente. Per un verso la controparte della banca si troverebbe immediatamente con meno risorse disponibili per lo svolgimento delle sue attività . Inoltre, considerato altresì che il conto corrente potrebbe non avere disponibilità sufficienti a coprire l’addebito (e che non è previsto alcun affidamento), vi sarebbe una segnalazione del cliente alla Centrale Rischi[18]. La segnalazione in Centrale Rischi allarma l’intero sistema bancario e ostacola grandemente la concessione di ulteriore credito. Il pericolo del verificarsi di questi eventi dannosi viene reputato sufficiente dal Tribunale di Treviso per inibire all’intermediario finanziario ulteriori addebiti.
Quale presupposto per la concessione di un provvedimento di tutela cautelare, la legge prevede non solo il timore di un pregiudizio, ma che tale danno debba essere “imminente” e “irreparabile”. Con riguardo a questi due profili l’ordinanza del Tribunale di Treviso avrebbe forse potuto essere meglio motivata. La “imminenza” del danno è legata alla struttura del contratto di swap, che prevede (eventuali) addebiti trimestrali a fronte di una lunghezza del contratto di dieci anni. Questa frequenza degli addebiti non è compatibile con i tempi tecnici necessari per l’esperimento di un ordinario giudizio civile. La “irreparabilità ” del danno deriva dalle condizioni finanziarie del cliente e dalle caratteristiche del suo conto corrente bancario: il cliente è indebitato e il conto di cui si avvale non prevede alcun affidamento. Laddove l’intermediario finanziario operasse addebiti, il conto risulterebbe non coperto e ciò determinerebbe conseguenze decisamente negative. In particolare scatterebbe la segnalazione alla Centrale Rischi, cui è collegato l’intero sistema bancario. Una volta compiuta tale segnalazione, il cliente avrebbe grandi difficoltà a ottenere ulteriori finanziamenti, potendo – nell’ipotesi peggiore – giungere all’insolvenza. Si tratta di possibili effetti, come richiede letteralmente la legge, “irreparabili”[19].
[1] In materia di contratti derivati cfr. le monografie di Caputo Nassetti, I contratti finanziari derivati, 2a ed., Milano, 2011; Girino, I contratti derivati, 2a ed., Milano, 2010. Inoltre v., sotto diversi profili e per limitarsi ad alcuni dei più recenti contributi, Antonioli, Enti pubblici e strumenti finanziari: i nuovi confini della finanza globale, in Dir. econ., 2011, 19 ss.; D’Auria, Strumenti finanziari derivati, competenza legislativa statale e regionale, in Foro it., 2010, I, 3276 ss.; Fantetti, I contratti degli enti pubblici locali in strumenti finanziari derivati, in Resp. civ., 2010, 739 ss.; Girino, Natura e funzione della disciplina dei servizi di investimento e qualificazione degli strumenti derivati nella giurisprudenza costituzionale, in Banca borsa tit. cred., 2011, II, 35 ss.; Luberti, Strumenti finanziari derivati: legittime le limitazioni all’autonomia negoziale degli enti locali, in Giur. it., 2010, 2022 ss.; Maffeis, Contratti derivati, in Banca borsa tit. cred., 2011, I, 604 ss.; Piccinini, La trasparenza nella distribuzione di strumenti finanziari derivati ed il problema dell’efficacia delle regole informative, in Contr. impr., 2010, 499 ss.; Piras, Contratti derivati: principali problematiche al vaglio della giurisprudenza, in Resp. civ. prev., 2008, 2219 ss.; Sangiovanni, Conclusione di contratti derivati e responsabilità degli amministratori, in Società , 2010, 26 ss.; Sangiovanni, I contratti derivati fra normativa e giurisprudenza, in Nuova giur. civ. comm., 2010, II, 39 ss.; A. Scognamiglio, Profili di costituzionalità dei limiti all’utilizzo degli strumenti finanziari derivati da parte degli enti territoriali, in Banca borsa tit. cred., 2011, II, 18 ss.; Tarolli, Trasferimento del rischio di credito e trasparenza del mercato: i credit derivatives, in Giur. comm., 2008, I, 1169 ss.
[2] Fra gli interventi che si occupano del recente contenzioso connesso alla conclusione di contratti derivati, con particolare riferimento alla nozione di operatore qualificato, cfr. Autelitano, I derivati conclusi dagli “operatori qualificati”: interesse del cliente e contratto unitario di cooperazione, in Contratti, 2011, 772 ss.; F. Bruno, Derivati OTC e incomprensibile svalutazione dell’autocertificazione del legale rappresentante della società acquirente, in Corr. mer., 2008, 1261 ss.; Claris Appiani, Valore probatorio della “dichiarazione di operatore qualificato” e doveri informativi passivi dell’intermediario, in Giur. comm., 2011, II, 276 ss.; Fiorio, La nozione di operatore qualificato per l’investitore persona giuridica, in Giur. it., 2008, 2241 ss.; Girino, Sulla dichiarazione autoreferenziale di operatore qualificato e sui residuali oneri di verifica dell’intermediario, in Banca borsa tit. cred., 2011, II, 509 ss.; Lillo, I concetti di “esperienza” e “competenza” e la sottoscrizione della dichiarazione di “operatore qualificato” alla luce delle più recenti pronunce giurisprudenziali, in Eur. dir. priv., 2011, 551 ss.; Motti, L’attestazione della qualità di operatore qualificato nelle operazioni in strumenti derivati fra banche e società non quotate, in Giur. it., 2008, 1167 ss.; Piras, Operazioni inadeguate su derivati e dichiarazione di operatore qualificato: tutela dell’investitore ex art. 700 c.p.c., in Banca borsa tit. cred., 2011, II, 513 ss.; Salatino, Contratti di swap. Dall’“operatore qualificato” al “cliente professionale”: il tramonto delle dichiarazioni “autoreferenziali”, in Banca borsa tit. cred., 2009, I, 201 ss.; Sangiovanni, L’informazione degli intermediari sui contratti derivati e l'(in-)certezza del diritto, in Corr. mer., 2011, 814 ss.; Sangiovanni, Dichiarazione del contraente e strumenti finanziari derivati degli enti territoriali, in Nuova rass., 2010, 1161 ss.; Sesta, La dichiarazione di operatore qualificato ex art. 31 reg. Consob n. 11522/1998 tra obblighi dell’intermediario finanziario ed autoresponsabilità del dichiarante, in Corr. giur., 2008, 1751 ss.; Severi, Operatore qualificato ed onere della prova, in Resp. civ., 2011, 575 ss.
[3] Cass., 26 maggio 2009, n. 12138, in Danno resp., 2009, 1067 ss., con nota di Sangiovanni; in Banca borsa tit. cred., 2011, II, 265 ss., con nota di Barillà ; in Contratti, 2009, 869 ss., con nota di Autelitano; in Corr. giur., 2009, 1611 ss., con nota di Sesta; in Foro it., 2010, 121 ss., con note di Palmieri e La Rocca; in Giur. it., 2009, 2711 ss., con nota di Aiello; in Obbl. contr., 2011, 507 ss., con nota di Grasselli; in Riv. trim. dir. econ., 2009, II, 115 ss., con nota di Brescia Morra; in Società 2010, 308 ss., con note di Micciché e Tatozzi nonché di Magno e Dodaro.
[4] È appena il caso di rilevare che il provvedimento in commento non consiste in una sentenza, bensì in un’ordinanza pronunciata in via cautelare ai sensi dell’art. 669-terdecies c.p.c. Con tale ordinanza il Collegio rigetta il reclamo presentato dall’intermediario finanziario e conferma invece l’ordinanza del Giudice Unico pronunciata ex art. 700 c.p.c. (Trib. Treviso, ord., 18 luglio 2011, in www.ilcaso.it). Come è noto, il meccanismo delle garanzie in sede cautelare prevede la decisione di un giudice unico che può però essere immediatamente reclamata al collegio: in questo modo, pur nel rispetto delle esigenze di celerità che sono connaturate al sistema cautelare, vi è una decisione collegiale – e, dunque, maggiormente ponderata – sulla questione sottoposta all’attenzione dell’autorità giudiziaria. In tema di reclamo cautelare cfr. la monografia di Corsini, Il reclamo cautelare, Torino, 2002. V. inoltre De Cristofaro, Struttura rescindente o sostitutiva del reclamo cautelare, in Giur. it., 1994, I, 215 ss.; Giordano, Note minime in tema di reclamo cautelare incidentale, in Giur. mer., 2008, 1901 ss.; Longo, Questioni di legittimità costituzionale del reclamo cautelare: riti a confronto, in Società , 2007, 1525 ss.; Ronco, Chi deve decidere chi decide il reclamo cautelare?, in Giur. it., 2010, 1149 s.
[5] In materia di contratti di swap cfr. AA.VV., Derivati e swaps. Responsabilità civile e penale, a cura di Sirotti Gaudenzi, Santarcangelo di Romagna, 2009; Capaldo, Profili civilistici del rischio finanziario e contratto di swap, Milano, 1999. V. inoltre Bencini, Interest rate swap e periculum in mora, in Foro tosc., 2010, 23 ss.; Caputo Nassetti, Contratto swap con ente pubblico territoriale con pagamento upfront, in Giur. comm., 2011, II, 196 ss.; Consolo-Stella, L’avventuroso spirito del celebre Morgan non affonda ai Caraibi ”¦ è vivo, e imperversa nell’Europa continentale con la vendita dei credit default swap (cds) agli enti pubblici locali, in Corr. giur., 2011, 1066 ss.; Gilotta, In tema di interest rate swap, in Giur. comm., 2007, II, 134 ss.; Racugno, Lo swap, in Banca borsa tit. cred., 2010, I, 39 ss.; Salatino, La diffusione dei contratti di swap nella prassi commerciale italiana: un nuovo scandalo finanziario, in Nuova giur. civ. comm., 2010, II, 116 ss.; Sangiovanni, I contratti di swap, in Contratti, 2009, 1133 ss.; Schiavone, Swap, in AA.VV., Contratti. Formulario commentato, a cura di Macario, Milano, 2011, 1972 ss.; Sirotti Gaudenzi, Il contratto di swap: aspetti civilistici e responsabilità degli intermediari, in Foro pad., 2009, II, 51 ss.; Vesentini, Il giudice si pronuncia sui derivati utilizzati dagli Enti Locali: l’up front nei contratti di interest rate swap, in Resp. civ., 2010, 825 ss.
[6] In materia di gioco e scommessa cfr. la monografia di Paradiso, I contratti di gioco e scommessa, Milano, 2003.
[7] Sui contratti aleatori cfr. Balestra, Il giuoco e la scommessa nella categoria dei contratti aleatori, in Riv. trim. dir. proc. civ., 2011, 665 ss.; Franzoni, L’assicurazione fra i contratti aleatori, in Contr. impr., 2011, 417 ss.; Pierazzi, L’alea nei contratti, in Contr. impr., 2011, 251 ss.; Strocchia, Operazioni in derivati per la gestione del debito e normativa relativa, in Nuova rass., 2007, 1198 ss.; Zaccaria, L’alea nel contratto di rendita vitalizia, in Studium Iuris, 2009, 775 ss.
[8] Cass., 17 febbraio 2009, n. 3773, in Danno resp., 2009, 503 ss., con nota di Sangiovanni; in Dir. prat. soc., 2009, fasc. n. 11, 53 ss., con nota di Fantetti; in Giur. it., 2010, 2326 ss., con nota di Luberti, ha statuito che, pure nel caso d’intermediazione finanziaria avente a oggetto prodotti ad alto rischio quali i contratti derivati, la natura aleatoria dei prodotti sottoscritti non esonera la banca dall’osservanza degli obblighi legali che scaturiscono dal rapporto instaurato con l’investitore.
[9] Relativamente al requisito di forma dei contratti d’intermediazione finanziaria cfr. il contributo monografico di Semeghini, Forma ad substantiam e exceptio doli nei servizi di investimento, Milano, 2010. Leggi inoltre Baratella, La forma scritta e i c.d. contratti di intermediazione finanziaria nella ricostruzione giurisprudenziale, in Resp. civ., 2010, 688 ss.; Barenghi, Disciplina dell’intermediazione finanziaria e nullità degli ordini di acquisto (in mancanza del contratto-quadro): una ratio decidendi e troppi obiter dicta, in Giur. mer., 2007, 59 ss.; D’Auria, Forma “ad substantiam” e uso selettivo della nullità nei contratti di investimento, in Corr. mer., 2011, 703 ss.; Della Vecchia, Forma dei contratti e obblighi informativi nella prestazione dei servizi di investimento, in Società , 2011, 682 ss.; Della Vedova, Sulla forma degli ordini di borsa, in Riv. dir. civ., 2010, II, 161 ss.; Morandi, Prestazione dei servizi di investimento: forma dei contratti e regole di condotta degli intermediari finanziari, in Obbl. contr., 2008, 919 ss.; Pisapia, Servizi di investimento, ordini di negoziazione e requisiti di forma, in Società , 2008, 1396 ss.; Sangiovanni, Mancata sottoscrizione e forma del contratto di intermediazione finanziaria, in Corr. mer., 2011, 140 ss.; Sangiovanni, L’art. 23 T.U.F. e la sottoscrizione del contratto-quadro, in Giur. it., 2009, 1682 ss.; Scoditti, Intermediazione finanziaria e formalismo protettivo, in Foro it., 2009, I, 190 ss.
[10] In materia di norme di comportamento degli intermediari finanziari v. AA.VV., I soldi degli altri: servizi di investimento e regole di comportamento degli intermediari, a cura di Perrone, Milano, 2008; Annunziata, Regole di comportamento degli intermediari e riforme dei mercati mobiliari: l’esperienza francese, inglese e italiana, Milano, 1993; Sartori, Le regole di condotta degli intermediari finanziari: disciplina e forme di tutela, Milano, 2004. Più in generale sulla tutela del risparmiatore cfr. Barcellona, Mercato mobiliare e tutela del risparmio, Milano, 2009.
[11] Sul dovere informativo degli intermediari finanziari cfr. la monografia di Greco, Informazione pre-contrattuale e rimedi nella disciplina dell’intermediazione finanziaria, Milano, 2010. Più in generale sul ruolo dell’informazione nei mercati finanziari v. Facci, Il danno da informazione finanziaria inesatta, Bologna, 2009; Sartori, Informazione economica e responsabilità civile, Padova, 2011. Cfr. inoltre Alpa, Gli obblighi informativi precontrattuali nei contratti di investimento finanziario. Per l’armonizzazione dei modelli regolatori e per l’uniformazione delle regole di diritto comune, in Econ. dir. terz., 2009, 395 ss.; Bertolini, Problemi di forma e sanzioni di nullità nella disciplina a tutela dell’investitore. Perequazione informativa o opportunismo rimediale?, in Resp. civ. prev., 2010, 2333; R. Bruno, L’esperienza dell’investitore e l’informazione “adeguata” e “necessaria”, in Giur. comm., 2008, II, 391 ss.; Callegari, Tre sentenze in tema di informazione finanziaria: con qualche annotazione a margine, in Giur. it., 2011, 873 ss.; Frumento, Le informazioni fornite ai clienti, in AA.VV., La Mifid in Italia, a cura di Zitiello, Torino, 2009, 279 ss.; Gobio Casali, Prodotti assicurativi finanziari: disciplina normativa, qualificazione giuridica e tutela informativa del risparmiatore, in Giust. civ., 2010, II, 301 ss.; Graziuso, Le conseguenze risarcitorie della violazione dell’obbligo di informare adeguatamente il risparmiatore, in Resp. civ. prev., 2009, 1352 ss.; Greco, Intermediazione finanziaria e regole d’informazione: la disomogeneità del quadro rimediale e la “tranquillità ” della tradizione, in Resp. civ. prev., 2010, 2561 ss.; Greco, Obbligazioni Cirio e violazione dell’obbligo di informazione: un ulteriore tassello sul tavolo della roulette della giurisprudenza, in Resp. civ. prev., 2010, 428 ss.; Maragno, L’orientamento del Tribunale di Venezia in tema di sanzioni degli inadempimenti ai doveri informativi a carico degli intermediari finanziari, in Nuova giur. civ. comm., 2008, I, 1280 ss.; Musco Carbonaro-Pantaleo, Impatto della Mifid sul contenzioso tra banche e clienti – Gli obblighi informativi, in AA.VV., La Mifid, cit., 917 ss.; Natoli, Le informazioni dei risparmiatori nella formazione del contratto “di risparmio”, in Contratti, 2010, 67 ss.; Purpura, Strumenti finanziari e dovere di informazione degli intermediari: un “moderno” approccio giurisprudenziale a confronto con la normativa post Mifid, in Banca borsa tit. cred., 2010, I, 609 ss.; F. Romeo, Informazione e intermediazione finanziaria, in Nuove leggi civ. comm., 2010, 647 ss.; Sartori, Violazione delle regole informative e modelli di responsabilità , in AA.VV., L’attuazione della Mifid in Italia, a cura di D’Apice, Bologna, 2010, 615 ss.; Sangiovanni, Informazione sull’adeguatezza dell’operazione finanziaria e dovere di astenersi, in Corr. giur., 2009, 1257 ss.; Sangiovanni, Gli obblighi informativi delle imprese di investimento nella più recente normativa comunitaria, in Dir. com. scambi int., 2007, 363 ss.; Tuccini, Alcune importanti puntualizzazioni in tema di limiti al dovere di informazione da parte degli intermediari finanziari, in Foro pad., 2011, I, 346 ss.
[12] In materia di regola di adeguatezza cfr. Antonucci, Declinazioni della suitability rule e prospettive di mercato, in Banca borsa tit. cred., 2010, I, 728 ss.; Fiorio, Onere della prova, nesso di causalità ed operazioni non adeguate, in Giur. it., 2010, 343 ss.; Frumento, La valutazione di adeguatezza e di appropriatezza delle operazioni di investimento nella Direttiva Mifid, in Contratti, 2007, 583 ss.; Greco, Intermediazione finanziaria: rimedi e adeguatezza in concreto, in Resp. civ. prev., 2008, 2556 ss.; Guadagno, Inadeguatezza e nullità virtuale, in Nuova giur. civ. comm., 2010, I, 460 ss.; Malerba-Bentoglio, Impatto della Mifid sul contenzioso tra banche e clienti – I profili di adeguatezza e appropriatezza, in AA.VV., La Mifid, cit., 939 ss.; Mazzini, La giurisprudenza sull’adeguatezza dell’operazione del cliente, in Dir. banca merc. fin., 2006, 605 ss.; Sangiovanni, L’adeguatezza degli investimenti prima e dopo la Mifid, in Corr. giur., 2010, 1385 ss.; Sangiovanni, Operazioni inadeguate e doveri informativi dell’intermediario finanziario, in Giur. comm., 2009, II, 557 ss.; Santocchi, Le valutazioni di adeguatezza e di appropriatezza nei rapporti contrattuali fra intermediari e cliente, in AA.VV., I contratti del mercato finanziario, a cura di Gabrielli-Lener, 1° vol., Torino, 2011, 281 ss.; Sartori, Le regole di adeguatezza e i contratti di borsa: tecniche normative, tutele e prospettive Mifid, in Riv. dir. priv., 2008, 25 ss.; Spreafico-Pennati, L’adeguatezza e l’appropriatezza, in AA.VV., La Mifid, cit., 327 ss.
[13] In tema di conflitto d’interessi nell’intermediazione finanziaria cfr. Callegaro, Validità del contratto, conflitti di interesse e responsabilità nell’intermediazione finanziaria, in Contratti, 2010, 605 ss.; Mariani-Zanini, Impatto della Mifid sul contenzioso tra banche e clienti – Il conflitto di interessi, in AA.VV., La Mifid, cit., 957 ss.; Mocci, Il conflitto di interessi: mappatura dei conflitti, costruzione della conflict policy, registro dei conflitti di interessi, in AA.VV., La Mifid, cit., 170 ss.; Lener, Conflitti di interesse fra intermediario e cliente, in AA.VV., I contratti, cit., 313 ss.; Romeo, Il conflitto d’interessi nei contratti di intermediazione, in Contratti, 2009, 441 ss.; Sartori, Il conflitto di interessi fra intermediari e clienti nello svolgimento dei servizi di investimento e accessori: un problema risolto?, in Riv. dir. civ., 2001, II, 191 ss.; Scotti Camuzzi, La normativa sul conflitto d’interessi fra intermediari e clienti nella prestazione dei servizi di investimento (prima e dopo il “decreto Eurosim” e prima e dopo la recezione della Mifid), in Banca borsa tit. cred., 2011, I, 287 ss.
[14] Cass., 19 dicembre 2007, nn. 26724 e 26725, in Danno resp., 2008, 525 ss., con note di Roppo e di Bonaccorsi; in Contratti, 2008, 221 ss., con nota di Sangiovanni; in Corr. giur., 2008, 223 ss., con nota di Mariconda; in Dir. banca merc. fin., 2008, 691 ss., con nota di Mazzini; in Dir. giur., 2008, 407 ss., con nota di Russo; in Giur. comm., 2008, II, 604 ss., con nota di F. Bruno-Rozzi; in Giust. civ., 2008, I, 2775 ss., con nota di Febbrajo; in Società , 2008, 449 ss., con nota di V. Scognamiglio. Con riferimento a queste sentenze della Cassazione cfr. anche Corradi, Brevi riflessioni sui profili probatori e risarcitori in tema di responsabilità da inadempimento dell’intermediario finanziario, in Banca borsa tit. cred., 2010, II, 717 ss.; Cottino, La responsabilità degli intermediari finanziari. Un quadro ben delineato: con qualche novità e corollario, in Giur. it., 2010, 607 ss.; Luise, Il dovere di correttezza dell’intermediario finanziario, in Obbl. contr., 2010, 696 ss.; Natoli, Le informazioni dei risparmiatori nella formazione del contratto “di risparmio”, in Contratti, 2010, 67 ss.
[15] Sulla risoluzione del contratto d’intermediazione finanziaria cfr. Gliatta, Risolubilità o nullità del contratto di investimento in strumenti finanziari, Resp. civ., 2007, 356 ss.; Lucantoni, L’inadempimento di “non scarsa importanza” nell’esecuzione del contratto c.d. quadro tra teoria generale della risoluzione e statuto normativo dei servizi di investimento, in Banca borsa tit. cred., 2010, II, 783 ss.; Roppo, La tutela del risparmiatore fra nullità , risoluzione e risarcimento (ovvero, l’ambaradan dei rimedi contrattuali), in Contr. impr., 2005, 896 ss.; Sangiovanni, Omessa informazione sulla rischiosità dell’investimento e risoluzione del contratto, in Corr. mer., 2009, 973 ss.; Sangiovanni, Acquisto di obbligazioni e risoluzione del contratto, in Contratti, 2008, 9 ss.
[16] Sugli effetti del lodo cfr. Arcadi, L’inibitoria dell’efficacia esecutiva di un lodo arbitrale, in Corr. mer., 2011, 149 ss.; D’Alessandro, Riflessioni sull’efficacia del lodo arbitrale rituale alla luce dell’art. 824-bis c.p.c., in Riv. arb., 2007, 529 ss.; D’Angelo, Brevi considerazioni sulla natura e sull’efficacia del lodo arbitrale, in Giur. mer., 2007, 3125 ss.; E. F. Ricci, La “funzione giudicante” degli arbitri e l’efficacia del lodo, in Riv. dir. proc., 2002, 351 ss.; G. F. Ricci, Ancora sulla natura e sugli effetti del lodo arbitrale, in Riv. arb., 2011, 165 ss.
[17] In materia di danni futuri cfr. in particolare la monografia di Chindemi, Il danno da perdita di chance, 2a ed., Milano, 2010. V. inoltre, sotto diversi profili, Amram, La liquidazione del danno patrimoniale futuro tra oneri probatori e valutazione delle circostanze concrete, in Danno resp., 2009, 272 ss.; Chindemi, Criteri risarcitori del danno futuro da incapacità lavorativa, in Resp. civ. prev., 2009, 1537 ss.; Condello, Vendita di bene immobile gravato da ipoteca: danni futuri e risarcibilità dei danni, in Foro it., 2010, I, 3397 s.; Lecca, Brevi considerazioni in tema di liquidazione dei danni futuri del minore privo di reddito, in Riv. giur. sarda, 2008, 3 ss.; Mereu, Il danno da perdita di chance nel lavoro subordinato, in Resp. civ. prev., 2011, 1969 ss.; Smorto, Risarcimento del danno per perdita di futuri contributi a causa della morte del congiunto, in Nuova giur. civ. comm., 1998, I, 665 ss.
[18] Sulle segnalazioni alla Centrale Rischi v., fra i più recenti contributi, Floris, Sulla nozione di “sofferenza” ai fini della segnalazione alla Centrale dei rischi della Banca d’Italia, in Banca borsa tit. cred., 2010, II, 654 ss.; Grasselli, Errata segnalazione in “Centrale rischi” e risarcimento dei danni, in Obbl. contr., 2011, 743 ss.; Menicucci, Il danno da illegittima segnalazione alla Centrale dei rischi della Banca d’Italia: presupposti della segnalazione, risarcimento del danno e strumenti di tutela del soggetto illegittimamente segnalato, in Dir. fall., 2010, II, 582 ss.; Pacileo, “Sofferenze bancarie”: presupposti di legittimità della segnalazione alla Centrale dei Rischi della Banca d’Italia, in Giur. comm., 2010, II, 674 ss.; Trovato, Illegittima segnalazione alla Centrale Rischi e prova del danno alla reputazione economica, in Danno resp., 2011, 288 ss.
[19] In materia di tutela cautelare in relazione a contratti di swap si può segnalare anche il recente intervento di Trib. Bari, ord., 15 luglio 2010, in Contratti, 2011, 244 ss., con note di Orefice e Pisapia, il quale ha affermato che va inibito alla banca, in sede di tutela cautelare e urgente, l’addebito sui conti intrattenuti dal cliente delle somme risultanti dai saldi negativi delle rinegoziazioni delle operazioni di interest rate swap, ove appaia che i contratti possano essere nulli per mancanza della causa in concreto, stante la loro inidoneità a realizzare la funzione di copertura del rischio caratterizzante il modello contrattuale adottato.
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ORIENTAMENTI GIURISPRUDENZIALI
Conforme Trib. Bari, ord., 15 luglio 2010, in Contratti, 2011, 244 ss., con note di Orefice e Pisapia.
Difforme Non sono stati rinvenuti precedenti specifici difformi.
”¦ Omissis ”¦
Premesso che:
– accogliendo il ricorso proposto da ”¦, con ordinanza emessa il 16 luglio 2011, il Giudice Unico presso il Tribunale di Montebelluna sospendeva l’esecuzione del contratto interest rate swap n. 3055/06 concluso tra le parti e ordinava a ”¦ di non operare ulteriori addebiti in esecuzione di esso; ordinava alla banca di provvedere alla cancellazione della segnalazione di ”¦ alla Centrale Rischi della Banca d’Italia, in dipendenza, anche solo indiretta, di addebiti operati in esecuzione di detto contratto, previo storno dell’operazione contabile di addebito del 18 aprile 2011 (di € 133.600); compensava le spese;
– avverso tale ordinanza proponeva reclamo ”¦ deducendo: la violazione del diritto di difesa; l’inammissibilità del ricorso cautelare proposto in forza della preclusione imposta dal principio per cui il giudicato copre il dedotto e il deducibile; l’insussistenza del fumus boni iuris, a causa di numerosi profili di nullità che viziano il lodo arbitrale posto dal Giudice Unico a fondamento della propria decisione; l’insussistenza del periculum in mora;
– resisteva la ”¦ chiedendo il rigetto del ricorso;
– le parti si scambiavano memorie autorizzate e infine, all’udienza collegiale del 4 novembre 2011, discutevano la causa riportandosi alle istanze e domande di cui ai rispettivi atti.
Motivazione
Il Tribunale,
ritenuto che:
1) l’eccezione relativa alla mancata concessione di un termine a difesa è infondata, in quanto l’art. 669-sexies c.p.c. impone al giudice solo di sentire le parti e di garantire un contraddittorio essenziale; né prevede termini a difesa; la questione è comunque superata, se non altro perché in questa fase la banca ha avuto la più ampia possibilità di difendersi;
2) ”¦ critica la decisione impugnata sostenendo che il lodo arbitrale avrebbe già delimitato l’area del danno risarcibile, precludendo a ”¦ di agire in giudizio per il risarcimento dell’asserito ulteriore danno, visto che tale danno ulteriore troverebbe sempre causa nello stesso fatto generatore oggetto del procedimento arbitrale (ossia nel contratto di IRS n. 3055/06). L’eccezione è infondata in quanto da un lato non si rinviene negli atti del giudizio arbitrale una manifestazione di volontà della ”¦ di rinunciare al risarcimento dei danni futuri (e incerti, considerate le caratteristiche speculative del contratto di IRS) che avrebbero potuto verificarsi dopo la pronuncia degli arbitri in conseguenza del fatto illecito precontrattuale della banca (difetto informativo e conflitto di interessi); dall’altro gli stessi arbitri danno atto della risarcibilità dell’eventuale danno futuro, “se necessario a seguito di altro giudizio” (p. 24 del lodo), lasciando quindi impregiudicata ogni domanda fondata su fatti (anche) sopravvenuti alla loro decisione, o più precisamente, al momento in cui le parti avevano definitivamente precisato le rispettive conclusioni. Il fatto illecito generatore di danno è unico (e consiste, come si è visto, nel mancato assolvimento degli obblighi di informazione da parte della banca nella fase precontrattuale), gli eventi dannosi sono invece plurimi e non prevedibili, neppure in ordine all’an, dato che si realizzano solo in dipendenza di altri fatti (l’andamento dei titoli, indici o prodotti finanziari che costituiscono il sottostante del derivato). Conseguentemente la domanda risarcitoria dei danni futuri non può essere utilmente proposta se non successivamente al loro verificarsi, dato che, in virtù delle particolari caratteristiche del rapporto, nessuno è in grado di stabilire se e in quale misura potrà verificarsi il temuto danno futuro. Tale è stata nel giudizio arbitrale la condotta di ”¦ che si è limitata a chiedere che gli arbitri si pronunciassero sul danno fino a quel momento verificatosi. La domanda cautelare, finalizzata a evitare che altri effetti dannosi successivi alla pronuncia arbitrale si producano in capo al danneggiato è quindi ammissibile. Proprio la circostanza che il contratto intercorso tra le parti mantenga validità ed efficacia (siccome non risolto, né dichiarato nullo) spiega perché il contratto possa continuare a produrre danni dipendenti dal fatto illecito precontrattuale e dalla congiuntura sfavorevole (per il cliente) del sottostante.
Nulla muta neppure, rispetto a quanto fondatamente ritenuto dagli arbitri, per ciò che concerne il nesso di causalità tra l’illecito e gi eventi dannosi, anche successivi alla pronuncia del lodo: lo schema causale è identico.
3) A fronte della considerazione che il lodo arbitrale è comunque una pronuncia destinata a fare stato tra le parti, salve le risultanze degli eventuali esperimenti impugnatori che la legge consente, non si ritiene di dover riesaminare le questioni di diritto e di merito che furono oggetto del procedimento arbitrale, ché altrimenti la procedura cautelare si trasformerebbe in un mezzo surrettizio di impugnazione di quella pronuncia: deve quindi il Tribunale limitarsi a verificare che la detta pronuncia non risulti affetta da evidenti vizi di nullità ;
4) tale verifica è, nel caso di specie, negativa, dato che il lodo non appare, a un esame necessariamente sommario, qual è quello consentito in questa sede, manifestamente affetto da nessuno dei numerosi profili di nullità eccepiti dalla banca;
5) correttamente quindi il giudice della prima fase ha ritenuto di considerare provato il fumus boni iuris alla luce del lodo arbitrale: la violazione degli obblighi informativi e del divieto di operare in situazione di conflitto d’interessi è la medesima sia per i danni accertati fino alla precisazione delle conclusioni nell’ambito del giudizio arbitrale, sia per quelli successivi, estranei all’oggetto del giudizio arbitrale;
6) sussiste altresì il periculum in mora, costituito dalla possibile rilevante diminuzione delle disponibilità di danaro conseguenti agli addebiti dei differenziali, dalla probabile maggior difficoltà di accesso al credito bancario, dai riflessi negativi di immagine che potrebbero derivare alla ”¦ dalla segnalazione alla Centrale Rischi.
Il reclamo va quindi respinto.
Le spese seguono la soccombenza e si liquidano come in dispositivo.
P. Q. M.
il Tribunale rigetta il reclamo.
”¦ Omissis ”¦
Valerio Sangiovanni, “Contratto di interest rate swap, danni futuri e tutela cautelare”, Magistra Banca e Finanza, 7 settembre 2012, ISSN 2039-7410, https://www.tidona.com/contratto-di-interest-rate-swap-danni-futuri-e-tutela-cautelare/.
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