Giovanna Chinellato – Dottore Commercialista in Mestre – Venezia (per la seconda parte dell’articolo)
Emilio Fabbiani – Avvocato
Professore incaricato Università Telematica Pegaso (per la prima parte dell’articolo)
Premessa
Con l’approvazione del Codice del Terzo settore (D.lgs. 117 del 2017) si aprono scenari interpretativi nuovi per un settore, quello degli enti associativi, che negli ultimi decenni si è rivelato particolarmente vivace tanto dal punto di vista delle iniziative sociali quanto sul piano della vitalità economica[1].
È un fatto oramai indiscutibile che tale settore ha rappresentato nel recente passato e continua a rappresentare un elemento di crescita sociale ed economica estremamente importante assumendo, anche nel ruolo con gli intermediari finanziari, caratterizzazioni significative.
Da questo punto di vista il Codice del Terzo Settore (CTS) presenta delle novità importanti nella rappresentazione che gli Enti del Terzo Settore, così come qualificati dall’articolo 4 del Codice, potranno dare verso l’esterno, in particolare per quanto riguarda gli aspetti più propriamente legati alle valutazioni di merito creditizio che gli intermediari del credito sono chiamati ad esprimere nel valutare richieste di affidamento.
E’ da considerare infatti che uno degli aspetti di maggior rilievo nel rapporto tra la banca e il cliente consiste nella determinazione degli elementi essenziali che portano alla concessione di un affidamento: la banca mediante la concessione di un “ fido “ si impegna a tenere a disposizione del cliente, in una delle tante forme tecniche possibili, una certa somma di denaro predeterminata nel suo ammontare massimo, fatti salvi gli eventuali sconfinamenti, o di garantire il pagamento di una determinata obbligazione, sempre con contenuto economico, per conto del cliente a fronte, ovviamente di un corrispettivo. La concessione di un fido, rectius di una linea di credito, è l’ultima fase di un processo che inizia con la valutazione del cliente nella prospettiva di verificarne il c.d. merito creditizio, la capacità cioè del cliente di far fronte alle obbligazioni assunte nei confronti della banca, e ne rappresenta un elemento fondamentale per la valutazione del rischio da parte della banca e, in ultima analisi, del suo complessivo equilibrio economico e finanziario, costituendo la base per consentire di impostare le attività di monitoraggio che seguiranno l’eventuale erogazione.
La valutazione del merito creditizio viene condotta con un occhio rivolto al rischio di credito complessivo che la banca, in generale nel suo portafoglio, deve rispettare e, conseguentemente, si può dire che il processo di concessione di un affidamento, così come ogni fonte di informazione utilizzata allo scopo, sono tesi ad analizzare aspetti quali la probabilità di default del richiedente fido consentendo, attraverso la conoscenza delle caratteristiche particolari del cliente, di definire la congruità della richiesta – se effettivamente la somma richiesta risponda alle esigenze del cliente o meno – e la migliore forma tecnica con la quale concedere il fido. Il tutto nel rispetto del principio di buona fede precontrattuale (Cass. civ. Sez. I, 02/02/2015, n. 1786).
La valutazione del fido va quindi riferita a due distinti aspetti, da un lato, come abbiamo detto, la valutazione della capacità di rimborso dei clienti ma, dall’altro, essa inerisce anche alla strategia di composizione del portafoglio crediti dell’intermediario: entrambe queste prospettive devono essere tenute in conto perché il processo di valutazione che conduce alla decisione di affidare un cliente è lo stesso processo che consente alla banca di valutare la propria convenienza ad accordare il credito in relazione alla propria politica dei crediti, della composizione del portafoglio e della propensione al rischio così come deliberata dagli organi di supervisione strategica nell’ambito del RAF.
E”˜ quindi evidente che la banca deve poter conoscere chi sta affidando, quale livello di rischio presenti il soggetto richiedente il fido, se le garanzie eventualmente raccolte siano di buona qualità ed effettivamente necessarie in ragione della qualità del beneficiario del credito, e questo non solo in una prospettiva di rispetto dei regolamenti e policy interni, ma anche dal punto di vista organizzativo, impattando tale valutazione su tutto il processo del credito, comprese le fasi di monitoraggio e recupero.
L’istruttoria che precede la decisione in merito alla concessione del credito si articola in diverse fasi che, schematicamente, riguardano:
- l’esame della domanda di fido con la verifica delle informazioni fornite dal cliente eventualmente integrate da altri elementi di diretta conoscibilità della banca (pratiche di fido anteriori, collegamenti con clienti già sperimentati, ecc.);
- in questa prima fase le analisi di cui sopra potrebbero essere integrate anche da valutazioni in ordine al settore di attività del cliente, questo per verificare eventuali tendenze negative prospettiche ovvero per evitare di rimanere complessivamente troppo esposti in un settore di mercato piuttosto che differenziare a livello macro il rischio;
- l’esame dei dati contabili messi a disposizione dal cliente e rinvenibili dalle banche dati ordinarie (Cerved, Centrale dei Rischi, ecc.)
- la fase finale di aggregazione dei dati e della produzione di una relazione che sarà poi portata all’attenzione degli organi deliberanti.
Ed è proprio in queste fasi dell’istruttoria che riguardano l’effettiva conoscenza del cliente nei suoi elementi giuridici essenziali che le problematiche relative ai soggetti del Terzo Settore vengono in particolare rilievo.
La prima parte di questo articolo tratterà quindi delle problematiche concernenti gli aspetti di relazione con il cliente Ente del Terzo Settore, in particolare associazioni e fondazioni, mentre la seconda parte illustrerà le principali novità in tema di statuti che ha portato con sé il nuovo CTS.
Le problematiche di identificazione prima del Codice del Terzo Settore
La scarna disciplina contenuta nel codice civile riferita alle associazioni e alle fondazioni, soprattutto per quanto riguarda le associazioni non riconosciute, pone da sempre dei problemi di identificazione dei poteri di rappresentanza e della composizione degli organi decisionali di questi enti che, non essendo soggetti ad alcuna formalità obbligatoria, si propongono ai soggetti finanziatori con modalità non paragonabili a quanto normalmente effettuato dalle società di capitali; basti pensare all’assenza di obblighi relativi alla tenuta dei libri verbali, alle modalità di svolgimento delle assemblee o alla nomina dei propri rappresentanti mediante procedure non sempre codificate che non garantiscono l’effettività della rappresentanza.
Se si vanno infatti ad esaminare le norme contenute nel codice civile, norme che peraltro come diremo non sono destinate a perdere la loro efficacia neanche con l’entrata in vigore del Codice del Terzo Settore, si noterà come il principio basilare è costituito dall’assoluta libertà degli schemi di costituzione e regolamento di tali Enti, senza prescrivere alcunché che possa essere di generale condivisione e paradigma soprattutto per quei soggetti con cui si stabiliscono relazioni d’affari. Questa libertà di forme, ripresa anche dal nuovo Codice, sia pure a livello di mera petizione di principio[2], ha certamente un impatto rispetto ai profili della concessione del credito con le implicazioni derivanti, solo per fare un esempio, dalla riferibilità delle obbligazioni assunte dal soggetto effettivamente titolare di poteri e dall’applicazione della normativa antiriciclaggio[3].
Non è infatti infrequente che un intermediario si trovi di fronte ad una pretesa di titolarità di un rapporto giuridico (soprattutto se creditore!), da parte di due soggetti diversi, entrambi assumendo la legittimità dei loro poteri in base a nomine o ad elezioni svoltesi in piena libertà regolamentare e teoricamente tutte idonee ad attribuire la legittimazione ad operare. In tali casi l’intermediario si trova di fronte ad un problema di non poco momento, essendo chiamato in causa da più parti, che assumono nei suoi confronti una pretesa creditoria e avendo un obbligo di corretta gestione delle somme presso di lui depositate.
L’esito di queste incertezze è l’instaurarsi di un contenzioso che spesso sfocia nel blocco dei conti da parte della banca, cosa chiaramente non gradita ai clienti: in una pronuncia del 2016 l’Arbitro Bancario Finanziario, decidendo su una controversia relativa alla determinazione degli effettivi poteri di rappresentanza in capo a due soggetti che rivendicavano il ruolo di legale rappresentante di un’associazione e lamentavano entrambi il fatto che la banca avesse bloccato l’utilizzo dei conti correnti intestati all’associazione stessa, conclude nel senso che “ proprio per l’esistenza di un’oggettiva incertezza sull’attuale titolarità del potere di rappresentanza dell’ente, incertezza non superabile attraverso prove liquide e l’uso della diligenza dell’accorto banchiere, appare corretto il comportamento dell’intermediario. Costituisce infatti principio consolidato che, in presenza di circostanze anomale idonee a ledere l’interesse del correntista, la banca, in applicazione dei doveri di esecuzione del mandato secondo buona fede, deve rifiutarne l’esecuzione (Cass., 31/03/2010, n. 7956). Così pure a ragione l’intermediario richiama l’art. 1393 c.c. in base al quale, il terzo che contratta col rappresentante può sempre esigere che questi giustifichi i suoi poteri.”[4]
Tutto quanto sopra dimostra come le norme attualmente ancora vigenti in materia di costituzione e gestione degli enti associativi non sono sempre idonee a rappresentare chiaramente ed incontrovertibilmente la realtà , lasciando un ampio margine di intervento all’interpretazione dei singoli soggetti che in base ad esse si pongono in relazione.
L’intervento del Codice del Terzo Settore
Il Decreto Legislativo 117 del 2017 affronta la tematica delle regole generali di costituzione e funzionamento in maniera sistematica, da un lato promuovendo lo sviluppo degli ETS “salvaguardandone la spontaneità ed autonomia” (art. 2), dall’altro però introducendo tutta una serie di regole obbligatorie per quei soggetti che vogliano usufruire della caratterizzazione di Enti del Terzo Settore e quindi richiedano l’iscrizione nel Registro Unico Nazionale del Terzo Settore [5].
Da questo punto di vista si può concordare con la ricostruzione che vede la coesistenza di quattro distinte categorie di enti:
- le associazioni riconosciute e non riconosciute e le fondazioni disciplinate dalle sole norme del codice civile e non soggette alla normativa del Codice del Terzo Settore (CTS) in quanto non iscritte al Registro Unico Nazionale del Terzo Settore (RUNST)
- le associazioni riconosciute e le fondazioni che hanno acquisito la personalità giuridica secondo la disciplina prevista dal DPR 361 del 2000
- gli Enti del Terzo Settore iscritti al RUNTS che non hanno acquisito la personalità giuridica
- gli Enti del Terzo Settore iscritti al RUNTS che hanno acquisito la personalità giuridica secondo le norme del Codice.[6]
Vedremo nella seconda parte di questo articolo le singole norme relative agli interventi statutari che gli enti associativi dovranno effettuare per rientrare appieno in tale categoria, mentre, di seguito, ci si limiterà ad esaminare, alla luce di quanto detto prima, alcune conseguenze dell’intervento di tale normativa.
Regole di funzionamento e accreditamento bancario
Ogni norma che potenzialmente tenda a migliorare il grado di attendibilità della relazione tra ente associativo e intermediario dovrebbe essere, in teoria, ben accolta ed applicata senza riserve. In questo senso la disciplina introdotta dal Codice rende molto più standardizzata la forma in base alla quale questi enti possono strutturarsi: la previsione dell’articolo 25 del Codice in materia di libri sociali obbligatori, avvicina ad esempio questi soggetti alle società di capitali, facilitando ai terzi e in particolare agli intermediari cui si rivolgono per ottenere un finanziamento, la conoscibilità degli atti gestori fondamentali dell’Ente.
È chiaro che questo rappresenta un appesantimento nella gestione e che, probabilmente, soprattutto le piccole realtà non saranno invogliate ad adeguarvisi, ma è altresì chiaro che qualunque intermediario finanziario che voglia iniziare una relazione commerciale proficua spingerà i soggetti che a lui si rivolgono ad ottemperare a tale prescrizione.
In questo senso si apre anche per i soggetti del credito un ampio spazio di intervento nel quale potranno mettere in campo risorse professionali tali da accompagnare i propri clienti nel percorso di adeguamento al Codice, fidelizzandoli e nel contempo riducendo il rischio di credito loro associato.
Un principio importante esplicitato nel codice è quello riferito allo spirito di democraticità che deve permeare tutta l’attività dell’ente: di questo parla in particolare l’articolo 21 riferendosi ai criteri non discriminatori che devono essere presenti nell’atto costitutivo[7] e che ritroviamo anche in altre norme del Codice, come ad esempio l’articolo 16 comma 3 che prevede il diritto di consultazione dei libri sociali da parte degli associati “ secondo le modalità previste dall’atto costitutivo o dallo statuto”, assumendo quindi che tali modalità debbano quindi rispettare i criteri di trasparenza e democraticità richiesti in via generale dall’impianto normativo dell’ente. Una riflessione particolare sarebbe però da fare in materia di democraticità e struttura partecipativa dell’Ente in relazione alle norme dettate in materia di antiriciclaggio dove vengono dettate delle prescrizioni assolute nel determinare il c.d. titolare effettivo.[8]
Il D.lgs. 231 del 2007, modificato sostanzialmente dal D.lgs. 90 del 25 maggio 2017, prevede nella nuova formulazione dell’articolo 18, al contrario di quanto accadeva sotto la previgente normativa[9], che il titolare effettivo vada sempre individuato assumendo così una presunzione difficile da superare. La normativa secondaria della Banca d’Italia previgente[10] già disponeva in modo ingiustificato rispetto alla lettera della legge, che in ogni caso si dovesse procedere all’identificazione del titolare effettivo ma, trattandosi di normativa secondaria e quindi non prevalente rispetto a quanto previsto dalla norma primaria che parlava di “ eventualità ”, ben si poteva argomentare che tale identificazione non fosse necessaria.
Con il venir meno delle norme in questione la Banca d’Italia ha emanato nel marzo del 2018 la “Comunicazione della Banca d’Italia in materia di obblighi antiriciclaggio per gli intermediari bancari e finanziari”, ricordando che la precedente comunicazione del 2013 per quanto riguarda l’individuazione del Titolare Effettivo non era più applicabile e dando “utili” indicazioni rispetto alle modalità di individuazione del Titolare Effettivo. Afferma infatti l’Autorità di Vigilanza “La legge richiede l’identificazione del titolare effettivo sub) 2 in tutti i casi in cui il cliente sia un soggetto diverso da persona fisica (cfr. artt. 1, co. 2, lettera pp) e 19, co.1, lettera b). Stabilisce al contempo che, in tutti questi casi, il titolare effettivo coincide con “la persona fisica cui, in ultima istanza, è attribuibile la proprietà diretta o indiretta dell’ente ovvero il relativo controllo” (art. 20, co.1). Criteri più specifici sono tuttavia forniti per l’individuazione del titolare effettivo solo per le società di capitali (art. 20, commi 2, 3 e 4), per le “persone giuridiche private” (art. 20, co. 5) e per i trust (art. 22, co. 5). Gli intermediari utilizzeranno questi criteri, coerentemente con la natura del soggetto da verificare, anche ai fini dell’individuazione del titolare effettivo delle società di persone nonché di altre tipologie di clienti diversi da persone fisiche, anche se privi di personalità giuridica (ad es. le associazioni non riconosciute) “.
Questa previsione così netta[11] che di fatto interpreta il significato della norma attribuendole un significato non così evidente, si pone in contrasto con una posizione opposta assunta dal MEF in un documento pubblicato nell’ambito delle FAQ sulla nuova normativa introdotta dal D.LGS 90/2017[12], dove si afferma “L’articolo 20 è una norma specifica introdotta dal legislatore per dare soluzione ai dubbi sollevati nella pratica in merito alla identificazione del titolare effettivo di un soggetto di diritto giuridicamente e patrimonialmente distinto dalle persone fisiche che agiscono tramite esso. Il problema non si pone evidentemente per le società di persone, laddove vi è una sovrapposizione sostanziale e giuridica della proprietà legale ed effettiva, attesa l’imputabilità degli effetti degli atti, posti in essere attraverso il veicolo societario, in capo al legale rappresentante.
Per le società di persone e, più in generale, per i soggetti privi di personalità giuridica, in sostanza, il cliente è una persona fisica rispetto a cui, eventualmente, potrebbe porsi un problema di interposizione fittizia, la cui individuazione, impossibile da ricostruire attraverso criteri legali, dovrebbe emergere dal corretto adempimento degli obblighi di adeguata verifica del cliente”
Ora, indipendentemente dall’incertezza che evidente alberga nelle prese di posizione di due Autorità entrambe competenti per la materia, e che è destinata a riverberarsi anche e soprattutto nei confronti degli operatori bancari assoggettati obtorto collo alla preminente volontà della Vigilanza, a me pare evidente che nel caso di una organizzazione non profit effettivamente gestita su basi democratiche e partecipative non possa, oggi come sotto l’egida della precedente normativa, neppure ipotizzarsi l’esistenza di un “titolare effettivo “ nel senso sopra delineato, essendo la stessa struttura dell’ente incompatibile con la presunzione di controllo o di interesse prevista dalla norma. La stessa struttura giuridica delle associazioni e direi anche delle stesse società cooperative, rende del tutto incongrua l’individuazione di un soggetto “cui, in ultima istanza, è attribuibile la proprietà diretta o indiretta dell’ente ovvero il relativo controllo.” Il tema meriterebbe una trattazione a sé stante ma la contraddizione esposta rende evidente come a volte la volontà di piegare la realtà a finalità di controllo estranee allo spirito della legge, porti a conseguenze difficili da gestire nella concreta gestione dei rapporti contrattuali tra banca e cliente.
Sempre in relazione al profilo di legittimazione e rappresentanza di cui stiamo trattando, viene in rilievo la norma contenuta al comma 7 dell’articolo 26 in materia di organi di amministrazione, dove si attribuisce agli amministratori un potere di rappresentanza generale esattamente come accade per le società di capitali. Ne consegue che, essendo un dovere degli amministratori eletti iscrivere la loro nomina entro trenta giorni nel RUNTS (comma 6), all’intermediario interessato da una situazione di conflitto interna all’Ente basterà rifarsi a quanto pubblicato nel Registro per fugare ogni dubbio, e questo considerando anche la norma di cui all’articolo 52 del Codice che prevede l’opponibilità ai terzi esclusivamente degli atti ivi pubblicati.
In generale, e rimanendo sul piano della sintesi, possiamo quindi concludere che l’introduzione del Codice dovrebbe aiutare Enti ed intermediari nella loro relazione ed anche nel caso in cui il peso delle attività amministrative sottostanti risultasse elevato, questo ben potrebbe essere controbilanciato dagli indubitabili vantaggi di una relazione trasparente e stabile con il proprio finanziatore.
Entriamo ora nella seconda parte di questa breve esposizione trattando più diffusamente le modifiche intervenute in tema di statuti.
Periodo transitorio e tempistiche
Il tema delle modifiche statutarie e dell’adeguamento alle disposizioni del Codice sarà certamente uno degli elementi di caratterizzazione del rapporto intermediari bancari / Enti del Terzo settore, tanto nella fase successiva di piena attuazione delle disposizioni del Codice quanto in questa prima fase transitoria. Va detto in tal senso che il processo di piena applicazione delle norme contenute nel Codice del Terzo Settore risulta senza dubbio piuttosto articolato.
La complessità del processo di adeguamento normativo impone di tener conto delle condizioni di riferimento. Vediamo in dettaglio quali sono gli step che porteranno alla conclusione dell’iter transitorio e quali saranno le principali scadenze di cui tener conto nei prossimi mesi. Nel cronogramma di seguito riportato sono state evidenziate le date di maggior interesse[13]. Di seguito ne diamo sintetica e puntuale spiegazione:
- L’articolo 53 comma 1 del Codice del Terzo Settore prevede che entro il termine di un anno dalla data di entrata in vigore (3 agosto 2017) venga definita la procedura per l’iscrizione nel Registro Unico del Terzo settore. Tale termine è stato prorogato con il DDL 604 di sei mesi, spostando la scadenza dal 2 agosto 2018 al 2 febbraio 2019.
- L’articolo 53, comma 2 CTS stabilisce che nei 180 giorni successivi all’entrata in vigore del decreto ministeriale che definirà la procedura per l’iscrizione nel Registro unico, le Regioni dovranno disciplinare i procedimenti di loro competenza (2 agosto 2019).
- L’articolo 101, comma 2 CTS assegna un termine di 18 mesi per adeguare gli statuti da parte degli enti già iscritti nei previgenti registri (Onlus, Odv, Aps), decorrente dalla data di entrata in vigore del CTS (3 agosto 2017). Tale termine è stato aumentato portandolo da 18 a 24 mesi[14] (3 agosto 2019);
- L’articolo 104, comma 1 CTS prevede che le disposizioni riguardanti in modo più specifico la materia fiscale (titolo X del CTS), trovino applicazione solo dal periodo di imposta successivo all’autorizzazione della Commissione Europea e comunque non prima del periodo di imposta successivo di operatività del Registro unico del Terzo settore.
La data del 3 Agosto 2019 (salvo eventuali successive proroghe) diverrà il riferimento per la piena operatività del Registro Unico Nazionale del Terzo Settore (RUNTS) e di conseguenza per l’applicazione delle norme relative ai profili strettamente attinenti alla vicenda pubblicistica degli enti e ai poteri dell’ufficio del registro unico, oltre che condizione per l’acquisizione della qualifica di ETS.
Entro la medesima data sarà necessario, per gli enti già iscritti al Registro delle Onlus, delle Odv, delle Aps, adeguare gli statuti rendendoli conformi alle disposizioni del CTS[15], sempre che tali enti intendano confluire nel RUNTS e quindi assumere la qualifica di ETS.
Gli adeguamenti statutari richiesti risultano essere per gli enti interessati un onere per poter accedere alla qualifica di ente del terzo settore, pertanto il mancato adeguamento nei termini verosimilmente comporterà la perdita della qualifica di ente agevolato in quanto ente del terzo settore. In questo caso, dunque, sarà necessario comunque modificare almeno la denominazione non potendo più utilizzare la qualifica di Odv o Aps per esempio.
Gli enti del Terzo Settore
L’articolo 4 del CTS indica in modo chiaro quali siano gli enti del Terzo Settore e ne fornisce un elenco dettagliato[16].
La norma “tipicizza” alcune forme, lasciando però spazio nella parte finale dell’articolato anche alla presenza di enti “atipici”, costituiti in forma di associazione o di fondazione e non regolati da leggi speciali[17].
Elemento essenziale per assumere la qualifica di ETSè che l’ente sia “costituito per il perseguimento, senza scopo di lucro, di finalità civiche, solidaristiche e di utilità sociale mediante lo svolgimento di una o più attività di interesse generale in forma di azione volontaria o di erogazione gratuita di denaro, beni/servizi, o di mutualità o di produzione/scambio di beni o servizi”[18].
Gli aspetti ritenuti essenziali sono dunque agevolmente sintetizzabili in 3 passaggi:
- assenza dello scopo di lucro;
- esercizio di un’attività di interesse generale;
- pubblicità attraverso l’iscrizione obbligatoria nel RUNTS.
Adeguamenti statutari
Come già accennato, Il contratto associativo stipulato in un periodo precedente all’introduzione del CTS avrà la necessità di adeguarsi al nuovo articolato. L’art. 21 del CTS elenca in modo dettagliato quali sono i contenuti minimi obbligatori di atto costitutivo e statuto per poter ottenere la qualifica di ETS (Tab.1).
Per quanto attiene gli enti non ammessi o che decidano di non ottenere la qualifica di ETS le norme applicabili resteranno quelle del codice civile Libro I, Titolo II, Capo II.
La complessità dell’articolato normativo introduce senza dubbio tutta una serie di adeguamenti c.d. obbligatori, ovvero necessari per rendere conforme lo statuto alla nuova legge, ma accanto a questo apre la possibilità di ripensare allo statuto attraverso eventuali adeguamenti c.d. facoltativi gestendo gli spazi di autonomia concessi dal legislatore[19].
Modifiche obbligatorie all’atto costitutivo e allo statuto.
L’articolo 101 del CTS ai commi 2 e 3 prevede che sia possibile, entro 18 mesi (prorogati a 24), adeguare gli atti costitutivi e gli statuti con il ricorso all’assemblea ordinaria. Ciò significa che, per gli enti già iscritti ai registri previgenti (Onlus, Aps, Odv), la mera modifica dello statuto e dell’atto costitutivo saranno condizione per poter godere dell’iscrizione al RUNTS.
Risulta di interesse considerare come il CTS all’art. 21 elencando i contenuti obbligatori previsti nell’atto costitutivo distinti da quelli previsti nello statuto, preveda nell’atto costitutivo alcuni requisiti obbligatori che generalmente sono materia statutaria, essendo destinati a disciplinare l’ente nella sua ordinaria operatività .[20]
Va inoltre considerato come nel comma 2 dell’art. 21 del CTS venga scritto che “lo statuto contenente le norme relative al funzionamento dell’ente, anche se forma oggetto di atto separato, costituisce parte integrante dell’atto costitutivo. In caso di contrasto tra le clausole dell’atto costitutivo e quelle dello statuto prevalgono le seconde”. Questo comma pare di fatto comunque consentire la collocazione “naturale” delle regole a cui fa riferimento il patto sociale nella parte relativa allo statuto, mantenendo nell’atto costitutivo solo gli elementi essenziali del negozio giuridico richiesti dalla legge[21]. Lo statuto diventa pertanto parte integrante e sostanziale dell’atto costitutivo.
Consideriamo, ora, punto per punto quali saranno gli interventi c.d. obbligatori da apportare ad atto costitutivo e statuto:
- Denominazione e sede legale.
La sede legale dovrà essere indicata nell’atto costitutivo degli ETS tenendo conto che non è più necessaria solo l’indicazione del Comune ma anche dell’indirizzo (via e numero civico). Mentre per quanto attiene la denominazione sociale sarà necessario per tutti gli enti aggiungere accanto al nome scelto l’espressione “Ente del Terzo settore” e nel caso in cui l’ente corrisponda ad una forma c.d. tipica si dovrà aggiungere anche l’espressione che identifica il tipo di ente. Per esempio, nel caso di Associazioni di Promozione sociale (Aps), nel caso di Organizzazioni di volontariato (Odv)[22].
- Assenza di scopo di lucro e finalità civiche, solidaristiche e di utilità sociale perseguite[23].
L’assenza dello scopo di lucro diventa una condizione necessaria per ottenere la qualifica di ETS ed è un’indicazione che necessariamente dovrà contenere lo statuto. Per quanto attiene alle finalità civiche, solidaristiche e di utilità sociale la legge non specifica in modo chiaro a cosa bisogna far riferimento, pertanto non essendoci riferimenti chiari è opportuno in questa prima fase quantomeno riprodurre in modo esatto il testo della legge[24].
- Attività di interesse generale che costituisce l’oggetto sociale dell’ente.
Nel Codice vengono elencate in modo tassativo 26 tipologie di attività esercitabili dall’ente in via esclusiva o principale[25]. La lista comprende delle categorie più specifiche e altre meno, in alcuni casi cita anche specifici riferimenti normativi di cui è necessario tener conto nella scelta. Non sempre è così semplice ricondurre le attività esercitate a quelle elencate. Va tenuto conto che l’esercizio di una o più attività di interesse generale tra quelle elencate è condizione necessaria per assumere la qualifica di ETS; risulterà dunque opportuno nel redigere lo statuto utilizzare integralmente una o più delle 26 voci.
Eventuali ulteriori specifiche di dettaglio non sembrano essere escluse, anche se appare opportuno rientrino comunque come un commento all’attività normata.
- Patrimonio di dotazione al fine dell’eventuale riconoscimento della personalità giuridica.
L’art. 22 del CTS dispone, per le sole associazioni o fondazioni che intendano acquisire la personalità giuridica, che l’ente debba avere un fondo di dotazione iniziale. Nello specifico per le associazioni di un importo non inferiore a 15.000 euro, mentre per le fondazioni non inferiore a 30.000 euro. Nel caso in cui il patrimonio sia costituito da beni differenti dal denaro sarà necessario allegare all’atto costitutivo una relazione giurata effettuata da un revisore legale dei conti o da una società di revisione. L’articolo modifica anche il sistema di riconoscimento della personalità giuridica equiparandolo di fatto a quello delle società di capitali. Si passerà dunque da un sistema c.d. “concessorio”[26] (che comunque resterà utilizzabile anche in futuro)ad uno di tipo “normativo”, ovvero l’ente sottoporrà ad un notaio l’atto costitutivo e lo statuto per la verifica della sussistenza delle condizioni previste dalla Legge ed in particolare dal CTS. Una volta che il notaio avrà verificato la regolarità degli atti, dovrà depositarli presso il RUNTS iscrivendo l’ente nel registro stesso. Il RUNTS avrà il solo compito di verificare la regolarità formale della documentazione presentata.
- Norme sull’ordinamento, l’amministrazione e la rappresentanza dell’ente.
Il punto è piuttosto vasto e riguarda le regole di funzionamento dell’ente, ovvero dei suoi organi e della sua struttura organizzativa.
Assemblea[27] –vediamo in dettaglio le novità introdotte dal CTS e le implicazioni in termini di modifiche statutarie relative. Diritto di voto – si introduce una deroga alla regola esistente di una quota un voto, consentendo allo statuto di attribuire ad eventuali altri enti del terzo settore associati più voti (massimo 5) in proporzione al numero dei loro soci o aderenti. Perché ciò possa essere fatto sarà necessario prevederlo nello statuto. Le deleghe– possono essere esercitate consentendo a ciascun associato di rappresentare fino ad un massimo di tre o cinque associati a seconda che il numero complessivo dei soci sia inferiore o superiore a 500. Anche in questo caso è opportuno che lo statuto contenga le modalità di utilizzo delle deleghe. A mero titolo di esempio lo statuto potrebbe per esempio anche prevedere di escludere la possibilità di utilizzare le deleghe. Le competenze assembleari– sono definite in modo esatto[28] per le associazioni con meno di 500 associati, mentre per quelle con più di 500 associati è possibile che lo statuto preveda di demandare alcune attività ad altri organi sociali, sempre però nel rispetto del principio di democraticità . Si tenga, inoltre, conto che il CTS introduce per gli enti con più di 500 associati dislocati nel territorio Nazionale, la possibilità di utilizzare Assemblee separate[29]. Per quanto attiene alle maggioranze assembleari richieste il CTS non prevede nulla, risulta pertanto applicabile la normativa prevista dal Codice civile (Libro I, art. 21 c.c.).
Lo statuto può prevedere l’intervento in assemblea mediante mezzi di telecomunicazione o l’espressione del voto per corrispondenza o in via elettronica, purché siano indicate modalità idonee di verifica dell’identità dell’interessato.
Amministratori–l’art. 26 del CTS scioglie un nodo riguardante la possibilità di nominare come amministratori anche persone fisiche non associate. La nuova previsione normativa dispone infatti come solo la maggioranza degli amministratori vada scelta obbligatoriamente tra gli associati, mentre gli altri possano essere liberamente individuati anche tra soggetti esterni. Lo statuto potrà prevedere e disciplinare tale eventualità . Possono inoltre essere nominati amministratori anche enti associati, purché lo statuto lo preveda. Vengono richiesti come requisiti per la nomina onorabilità , professionalità ed indipendenza; inoltre si fa espresso riferimento all’art. 2382 del c.c. sostenendo che situazioni di interdizione e inabilitazione dai pubblici uffici rappresentano cause di ineleggibilità e decadenza dal ruolo di amministratori. L’organo di amministrazione, anche se non espressamente detto dalla norma, è opportuno non sia monocratico; tale affermazione considera in via prevalente la difficoltà in caso contrario, a sostenere il principio di democraticità , caratteristica fondante di queste realtà , di fronte all’amministrazione finanziaria[30].
- Nomina dei primi componenti degli organi sociali obbligatori.
L’atto costitutivo dell’ente, a norma dell’art. 26 CTS comma 2, deve espressamente prevedere la nomina dei primi amministratori. Nel caso di atti già vigenti alla data di entrata in vigore del CTS sarà comunque necessaria una nomina effettuata dall’assemblea ordinaria anche in un momento successivo alla costituzione.
La nomina dell’organo di controllo è disciplinata dall’art. 30 del CTS. Nel caso delle Fondazioni e delle imprese sociali risulta essere sempre obbligatorio nominare un organo di controllo, anche monocratico. Mentre, nel caso di associazioni, riconosciute o non, diviene obbligatoria solo al superamento di specifici parametri dimensionali[31]. Nel caso di organo monocratico si dovrà necessariamente scegliere l’unico componente, tra i revisori legali iscritti nell’apposito registro. Nel caso di organo collegiale tale scelta è necessario venga rispettata solo per un componente, mentre gli altri potranno avere caratteristiche diverse[32].
- Diritti ed obblighi degli associati.
L’art. 25 del CTS elenca in modo chiaro quali siano le competenze dell’assemblea, considerandole inderogabili. Pertanto, il patto associativo non potrà prescindere da queste disposizioni, né prevedere disposizioni contrarie o non coerenti.
Si tenga conto che per espressa previsione dell’art. 24 del CTS il diritto di voto spetta a tutti coloro che sono iscritti da almeno tre mesi nel libro degli associati, salvo diversa disposizione presente nello statuto o nell’atto costitutivo.
- Requisiti per l’ammissione di nuovi associati e la relativa procedura, secondo criteri non discriminatori, coerenti con le finalità perseguite e l’attività di interesse generale svolta.
L’art. 23 del CTS fornisce una serie di parametri di riferimento da considerare nel caso di ammissione di nuovi soci quando l’atto costitutivo o lo statuto non dispongano diversamente. Ciò significa che restano valide tutte le eventuali clausole previste nei patti sociali già esistenti. Mentre in assenza di specifiche previsioni statutarie si prevede che l’ammissione di un nuovo associato debba essere fatta con delibera dell’organo amministrativo su domanda dell’interessato e che tale delibera venga annotata nel libro degli associati.
In caso di rigetto della domanda di ammissione da parte dell’organo di amministrazione, questa deve essere motivata e comunicata agli interessati. È possibile, per l’interessato, opporre ricorso all’assemblea o a altro organo eletto.
Risulta di sicuro interesse per l’ente la possibilità di stabilire delle regole per definire i requisiti di ammissione a soci dell’ente, in questo modo la procedura di ammissione o di eventuale rigetto sarà avvallata da criteri oggettivi. Si tenga ben presente che tali requisiti non dovranno in alcun modo far riferimento a criteri discriminatori. La possibilità di prevedere delle clausole di gradimento viene espressamente vietata solo nelle associazioni di promozione sociale[33].
- Norme sulla devoluzione del patrimonio sociale in caso di scioglimento.
L’art. 9 del CTS definisce senza dare adito ad interpretazioni a chi debba essere destinato il patrimonio dell’ente nel caso di estinzione o scioglimento. In particolare, si lascia autonomia statutaria solo nello scegliere un ente del terzo settore cui devolvere il patrimonio e nelle modalità con cui effettuare tale scelta. Nel caso in cui tale scelta non venga esercitata il patrimonio sarà devoluto alla Fondazione Italia Sociale. Gli atti di devoluzione del patrimonio dovranno essere sempre compiuti previo parere dell’ufficio del Registro Unico nazionale del terzo settore, a pena di nullità .
- Durata dell’ente se prevista.
Il CTS prevede la possibilità di costituire un ente con durata illimitata. Diventa quindi facoltativa l’indicazione della durata.
Modifiche facoltative all’atto costitutivo e allo statuto.
Tra le novità introdotte dal nuovo articolato risulta importante tener conto di tutta una serie di disposizioni presenti, ancorché non “obbligatorie”, ma certamente di interesse per poter regolare nel modo migliore la vita dell’ente.
Di seguito ci focalizzeremo su alcuni punti sicuramente non esaustivi rispetto alla complessità della norma, ma con la finalità di sostenere il lettore nella disamina della legge al fine di aggiornare al meglio il patto associativo.
Attività diverse–l’art. 6 del CTS introduce la possibilità da parte degli enti ETS di esercitare “attività diverse”, dove per diverse si intende attività non previste tra le attività di interesse generale[34]. Per poterlo fare è necessario che sia consentito nell’atto costitutivo o nello statuto e che tali attività risultino secondarie e strumentali rispetto alle attività di interesse generale. Il concetto di attività diversa è riconducibile al concetto di attività di natura commerciale, normalmente posta in essere con lo scopo di raccogliere fondi per finanziare l’attività c.d. “istituzionale” o di interesse generale[35].
Tempo che intercorre tra l’iscrizione nel libro soci e l’esercizio del diritto di voto –come già detto il CTS indica in tre mesi il tempo che deve intercorrere tra l’iscrizione nel libro soci e la possibilità di votare in assemblea; altresì conferisce piena autonomia statutaria nel disporre tempi diversi. Valutare l’opportunità di innalzare tale termine portandolo per esempio a 6-8 mesi potrebbe essere utile per rendere più stabile la governance dell’ente stesso.
Controlli fiscali – è importante tener conto che le attività di controllo esercitate dall’Amministrazione finanziaria verteranno prevalentemente nel verificare il rispetto di quanto previsto nel CTS e nello statuto dell’ente in materia di: destinazione del patrimonio ed assenza dello scopo di lucro (art.8); scritture contabili e bilancio (art.13); libri sociali obbligatori (art.15); devoluzione del patrimonio in caso di scioglimento (art.9); procedura di ammissione carattere aperto delle associazioni (art.23); Assemblea (art.24). Per ciascuno dei punti elencati, anche quelli non c.d. “obbligatori”, sarà senz’altro opportuno prevedere uno specifico punto dello statuto che anche ribadendo quanto previsto nel CTS renda esplicita l’operatività e le norme a cui l’ente intende attenersi[36].
Volontariato – uno degli elementi principali di novità presenti nel CTS è senza dubbio l’articolato del Titolo III che tratta “del volontario e dell’attività di volontariato”. Nell’articolo 17 il codice definisce la figura del volontario, delineandone caratteristiche specifiche quali la libera scelta rivolta all’agire in modo intenzionale per il bene della comunità con modalità personali, spontanee e gratuite. Nella definizione della figura del volontario la norma ribadisce come requisito dirimente la gratuità nell’agire, specificando che in nessun modo l’attività del volontario dovrà essere retribuita nemmeno indirettamente[37].Potrebbe, risultare utile indicare nello statuto dell’ente le seguenti specifiche in materia di volontariato:
- definire l’attività che il volontario normalmente svolge nei confronti dell’ente;
- prevedere le modalità di erogazione dei rimborsi spese documentati e i limiti massimi[38];
- fare riferimento alla presenza di una polizza di assicurazione obbligatoria prevista per i volontari;
- definire i criteri per l’iscrizione nel libro dei volontari.
Organizzazioni di volontariato: alcune peculiarità
Il CTS per le Organizzazioni di Volontariato prevede delle norme aggiuntive specifiche che integrano quanto finora già illustrato. In particolare, il Titolo V Capo I e il Titolo X Capo II parlano “delle organizzazioni di volontariato”.
Il Titolo X fa riferimento in particolare alle norme che regolano il regime fiscale dell’ente.
Numero di associati non inferiore a sette – un ente per poter assumere la qualifica di Odv deve necessariamente essere costituito da un numero non inferiore a sette persone fisiche o a tre organizzazioni di volontariato, questa condizione è necessaria per poter essere iscritti nell’apposita sezione del RUNTS. Lo statuto può prevedere che siano soci dell’Odv anche altri ETS, purché il numero di tali enti non superi il 50% delle Odv associate all’ente. L’attività dell’organizzazione è sempre rivolta a favore di terzi.
Prevalenza dell’attività di volontariato – il CTS indica come condizione per le Odv la presenza prevalente dell’attività di volontariato dei propri associati. La valutazione di prevalenza sembra poter essere effettuata tenendo conto di quanto disposto dall’art. 33 comma 1 del CTS, dove si considera come soglia ammissibile un numero di lavoratori dipendenti non superiore al 50% dei volontari. Inoltre, non essendoci indicazioni precise in merito al criterio di prevalenza, ci sembra ragionevole considerare come elemento di valutazione che l’apporto dei volontari è condizione necessaria per l’economicità nella gestione dell’Odv.
Volontariato – si faccia riferimento a quanto detto nel paragrafo precedente.
Denominazione sociale – deve contenere l’indicazione organizzazione di volontariato o l’acronimo ODV.
Governance – l’art. 34 del CTS stabilisce che gli amministratori di una Odv possono essere scelti SOLO tra le persone fisiche associate, viene quindi esclusa la possibilità , concessa agli altri ETS, di scegliere tra soggetti esterni alla compagine sociale. Inoltre, ai componenti degli organi sociali, essendo essi stessi volontari, non può essere attribuito alcun compenso. Unica eccezione viene fatta per il componente dell’organo di controllo che ha la qualifica di revisore legale dei conti, agendo quest’ultimo come professionista esterno incaricato per assolvere a specifici obblighi di legge.
Associazioni di promozione sociale: alcune peculiarità
Il CTS anche per le Associazioni di Promozione sociale prevede delle norme aggiuntive che integrano quanto finora già visto. In particolare, il Titolo V Capo II e il Titolo X Capo II parlano “delle associazioni di promozione sociale”.
Denominazione sociale – deve contenere l’indicazione “associazione di promozione sociale” o l’acronimo APS.
Numero di associati non inferiore a sette – un ente per poter assumere la qualifica di Aps deve necessariamente essere costituito da un numero minimo di sette persone fisiche o tre associazioni di promozione sociale. Nel caso delle Aps l’attività sociale può essere rivolta ai propri associati, ai loro familiari o anche a terzi.
Ammissione a soci – per espressa previsione[39]non è possibile prevedere alcun tipo di criterio che in qualsivoglia modo discrimini le condizioni di accesso alla qualifica di socio di una Aps; inoltre le quote sociali non possono essere trasferite. Viene poi espressamente vietata qualsiasi tipo di clausola che subordini la partecipazione associativa alla titolarità di azioni o quote di natura patrimoniale. È possibile prevedere nello statuto l’ammissione come associati di altri enti del Terzo settore (no APS) a condizione che non superino il 50% del numero delle associazioni di promozione sociale associate.
Volontariato e lavoro dipendente – Le associazioni di promozione sociale possono assumere lavoratori dipendenti o avvalersi di prestazioni di lavoro autonomo, anche erogate da propri associati, tenendo però conto che in ogni caso il numero dei lavoratori impiegati non può superare il 50% del numero dei volontari o il 5% del numero degli associati.[40] Va altresì sempre considerato che la qualifica di socio volontario è sempre incompatibile con qualsiasi tipo di attività retribuita svolta dal socio nell’associazione stessa[41].
[1] Gli studi e i riferimenti sul tema sono moltissimi e non vale ricordarli tutti. Se ne trova una ragionata sintesi in A. Giaretta, Il valore economico del terzo settore, Università Cà Foscari Venezia, Tesi di laurea, AA 2014/2015, disponibile al seguente link http://dspace.unive.it/bitstream/handle/10579/7883/832131-1191674.pdf?sequence=2. Altri dati sul tema si possono reperire sul sito del Forum del Terzo Settore: http://www.forumterzosettore.it/dati-sul-terzo-settore/
[2] Art. 2: “È riconosciuto il valore e la funzione sociale degli enti del Terzo settore (”¦) ne è promosso lo sviluppo salvaguardandone la spontaneità ed autonomia (”¦)”
[3]Secondo il disposto dell’articolo 18 del D.lgs. 231/2007: (Contenuto degli obblighi di adeguata verifica) “Gli obblighi di adeguata verifica della clientela si attuano attraverso: a) l’identificazione del cliente e la verifica della sua identità attraverso riscontro di un documento d’identità o di altro documento di riconoscimento equipollente ai sensi della normativa vigente nonché’ sulla base di documenti, dati o informazioni ottenuti da una fonte affidabile e indipendente. Le medesime misure si attuano nei confronti dell’esecutore, anche in relazione alla verifica dell’esistenza e dell’ampiezza del potere di rappresentanza in forza del quale opera in nome e per conto del cliente; b) l’identificazione del titolare effettivo e la verifica della sua identità attraverso l’adozione di misure proporzionate al rischio ivi comprese, con specifico riferimento alla titolarità effettiva di persone giuridiche, trust e altri istituti e soggetti giuridici affini, le misure che consentano di ricostruire, con ragionevole attendibilità , l’assetto proprietario e di controllo del cliente; c) l’acquisizione e la valutazione di informazioni sullo scopo e sulla natura del rapporto continuativo o della prestazione professionale, per tali intendendosi, quelle relative all’instaurazione del rapporto, alle relazioni intercorrenti tra il cliente e l’esecutore, tra il cliente e il titolare effettivo e quelle relative all’attività lavorativa, salva la possibilità di acquisire, in funzione del rischio, ulteriori informazioni, ivi comprese quelle relative alla situazione economico-patrimoniale del cliente, acquisite o possedute in ragione dell’esercizio dell’attività . In presenza di un elevato rischio di riciclaggio e di finanziamento del terrorismo, i soggetti obbligati applicano la procedura di acquisizione e valutazione delle predette informazioni anche alle prestazioni o operazioni occasionali; d) il controllo costante del rapporto con il cliente, per tutta la sua durata, attraverso l’esame della complessiva operatività del cliente medesimo, la verifica e l’aggiornamento dei dati e delle informazioni acquisite nello svolgimento delle attività di cui alle lettere a), b) e c), anche riguardo, se necessaria in funzione del rischio, alla verifica della provenienza dei fondi e delle risorse nella disponibilità del cliente, sulla base di informazioni acquisite o possedute in ragione dell’esercizio dell’attività (”¦)”.
[4] ABF, Collegio di Napoli, decisione n. 6462 del 2016. Sullo stesso tema si ricordano anche le pronunce numero 6508 e 2553 del 2014 e la n. 4397 del 2013.
[5] Per uno sguardo generale sui requisiti e le caratteristiche dei soggetti che intendono avvalersi della qualificazione di Enti del Terzo Settore, G. Marasà , Appunti sui requisiti di qualificazione degli enti del terzo settore: attività , finalità , forme organizzative e pubblicità , in NCC, 3/2018, p. 671 e ss.
[6] Si veda al proposito la ricostruzione puntuale di M. Ceolin, Il c.d. Codice del Terzo Settore (D.lgs. 3 luglio 2017 n. 117): un’occasione mancata? in NCC, 1,2018. Per la citazione, pag. 30 ma in generale tutto il paragrafo 5, pagg. 26 e ss., dove si prende in esame la relazione tra le norme del codice civile e quelle del Codice del Terzo Settore. Sempre in tale ottica qualche Autore ha parlato di “stratificazione di specialità “, riferendosi agli effetti di alcune norme del Codice sulla disciplina generale degli Enti governati anche dalle norme generali del codice civile: E. Quadri, Il Terzo Settore tra diritto speciale e diritto generale, in NCC, 5,2018 p.709. Sempre in via generale sono interessanti per l’inquadramento della disciplina e gli spunti di riflessione che ne derivano, M.V. De Giorgi, Il tempo della riforma, Studium Iuris, 2/2018, p.239 e ss.; G. Visconti, Riforma del Terzo Settore: lo stato dell’arte, Cooperative e enti non profit n. 11-12/2018, p.19;
[7] Quadri, op. cit., p.27 con, in nota, un interessante accenno alla caratteristica tutta italiana di tale inserimento.
[8] La nuova normativa in tema di antiriciclaggio che ha riscritto in modo significativo quanto contenuto nel D.lgs. 231/2007, ha reso inapplicabile la normativa secondaria emanata dalla Banca d’Italia, così come dalla stessa Autorità di Vigilanza prescritto con propria comunicazione del 2018, riportando gli obblighi degli intermediari al diretto adempimento delle indicazioni contenute nel Decreto. In particolare l’articolo 20 del D.lgs. 231/2007 (Criteri per la determinazione della titolarità effettiva di clienti diversi dalle persone fisiche), così dispone: “1. Il titolare effettivo di clienti diversi dalle persone fisiche coincide con la persona fisica o le persone fisiche cui, in ultima istanza, è attribuibile la proprietà diretta o indiretta dell’ente ovvero il relativo controllo. 2. Nel caso in cui il cliente sia una società di capitali: a) costituisce indicazione di proprietà diretta la titolarità di una partecipazione superiore al 25 per cento del capitale del cliente, detenuta da una persona fisica; b) costituisce indicazione di proprietà indiretta la titolarità di una percentuale di partecipazioni superiore al 25 per cento del capitale del cliente, posseduto per il tramite di società controllate, società fiduciarie o per interposta persona. 3. Nelle ipotesi in cui l’esame dell’assetto proprietario non consenta di individuare in maniera univoca la persona fisica o le persone fisiche cui è attribuibile la proprietà diretta o indiretta dell’ente, il titolare effettivo coincide con la persona fisica o le persone fisiche cui, in ultima istanza, è attribuibile il controllo del medesimo in forza: a) del controllo della maggioranza dei voti esercitabili in assemblea ordinaria; b) del controllo di voti sufficienti per esercitare un’influenza dominante in assemblea ordinaria; c) dell’esistenza di particolari vincoli contrattuali che consentano di esercitare un’influenza dominante. 4. Qualora l’applicazione dei criteri di cui ai precedenti commi non consenta di individuare univocamente uno o più titolari effettivi, il titolare effettivo coincide con la persona fisica o le persone fisiche titolari di poteri di amministrazione o direzione della società . 5. Nel caso in cui il cliente sia una persona giuridica privata, di cui al decreto del Presidente della Repubblica 10 febbraio 2000, n. 361, sono cumulativamente individuati, come titolari effettivi: a) i fondatori, ove in vita; b) i beneficiari, quando individuati o facilmente individuabili; c) i titolari di funzioni di direzione e amministrazione. 6. I soggetti obbligati conservano traccia delle verifiche effettuate ai fini dell’individuazione del titolare effettivo.”
[9] La lettera b) dell’articolo così recitava: “identificare l’eventuale titolare effettivo e verificarne l’identità ”.
[10]Provvedimento della Banca d’Italia del 3 aprile 2013 recante “disposizioni attuative in materia di adeguata verifica della clientela, ai sensi del [previgente] art. 7, comma 2, del decreto legislativo 21 novembre 2007, n. 231, in particolare per la parte relativa all’allegato 1 dove si disponeva al paragrafo 4 “Quando il cliente è un’organizzazione non profit, si applica quanto previsto al paragrafo 3, lett. a) e b)”, ovvero i criteri determinati per i casi di fondazioni e trust: “Per le fondazioni e i trust, il titolare effettivo va individuato:
a) nelle persone fisiche beneficiarie del 25% o più del patrimonio della fondazione o del trust, qualora i futuri beneficiari siano già stati determinati; viceversa, qualora i beneficiari non risultino ancora determinati, nella categoria di persone nel cui interesse principale è istituita o agisce la fondazione o il trust;
b) e nella persona o persone fisiche che esercitano il controllo, anche di fatto, sul 25% o più del patrimonio della fondazione o del trust”.).”.
In ogni caso il titolare effettivo, in via residuale, poteva “rinvenirsi in uno o più soggetti preposti all’amministrazione, in considerazione dell’eventuale influenza da questi esercitata sulle decisioni riservate ai partecipanti all’organizzazione, con riguardo, in particolare, alle decisioni relative alla nomina dei preposti all’amministrazione.”
[11] Nella normativa emanata in aprile di quest’anno e posta in consultazione, tra le novità del testo si segnala la seguente “Titolare effettivo. La definizione di titolare effettivo contenuta nelle disposizioni conferma la distinzione tra il titolare effettivo cd sub 1), che attiene a tutti i casi in cui un cliente instaura rapporti continuativi o effettua operazioni in nome proprio e per conto di persone fisiche terze, e il titolare effettivo sub 2), cioè la persona o le persone fisiche cui è riconducibile un’entità diversa dalla persona fisica.
In linea con le indicazioni di legge, le disposizioni prevedono che il titolare effettivo sub 2) coincide con la persona fisica cui, in ultima istanza, è attribuibile la proprietà diretta o indiretta dell’ente ovvero il relativo controllo. In relazione alle società di capitali, a persone giuridiche private e a trust, le disposizioni richiamano i criteri specifici dettati dal decreto per l’identificazione del titolare effettivo. Non fornendo il decreto indicazioni di dettaglio per l’individuazione dei titolari effettivi dei soggetti privi di personalità giuridica (ad es. le società di persone e le associazioni non riconosciute), le disposizioni stabiliscono che il titolare effettivo può essere identificato, anche in questi casi, sulla base dei criteri previsti dal decreto per le fattispecie espressamente regolate, in quanto compatibili con la struttura e le caratteristiche del cliente.” La consultazione è oramai conclusa ma la normativa non è ancora stata emanata.
[12]http://www.dt.mef.gov.it/it/faq/faq_prevenzione_reati_finanziari.html#faq_0070.html
[13] Per maggiori approfondimenti si consiglia la lettura del documento di ricerca della Fondazione Nazionale dei Commercialisti “La Riforma del Terzo settore – il regime transitorio” del 18 aprile 2018.
[14] Il Decreto correttivo 105 del 3 agosto 2018 all’art. 32 prevede l’innalzamento del termine per l’adeguamento degli statuti portandolo da diciotto a ventiquattro mesi. Esclude, inoltre, le imprese sociali dall’art. 101 del CTS, in quanto oggetto di specifica previsione normativa nel D.L. 95 del 20 Luglio 2018.
[15] Maggiori dettagli sono presenti nella Circolare del Ministero del Lavoro Prot. N.34/0012604 del 29/12/2017 con oggetto “Codice del terzo settore. Questioni di diritto transitorio. Prime indicazioni.”
[16] In particolare, l’art. 4 del CTS individua come ETS: le organizzazioni di volontariato (Odv); le associazioni di promozione sociale (Aps); gli enti filantropici, le imprese sociali, incluse le cooperative sociali; le reti associative; le società di mutuo soccorso; le associazioni riconosciute e non; le fondazioni e gli altri enti di carattere privato.
[17]C. Corghi, Gli Enti del Terzo settore – Definizione di enti del terzo settore – in La Riforma del Terzo Settore, Guide Italia Oggi, pag.8.
[18] Art. 4 punto 1 CTS.
[19]Cfr. R. Nicola “Gli adeguamenti statutari del Enti del Terzo settore” Eutekne rivista Numero 1 – Gennaio/Marzo 2018.
[20]Si veda a tal proposito E. Prato “Associazioni e comitati. Regolamenti e regole organizzative”.
[21] R. Nicola, ibidem.
[22] Art 12 del CTS (Denominazione sociale).
[23] Art. 5 e Art. 8 CTS.
[24]Cfr. C. Corghi, Gli Enti del Terzo settore – Definizione di enti del terzo settore – pag. 9 La riforma op.cit.
[25]L’Art. 5 CTS oltre ad elencare le 26 tipologie di attività esercitabili indica che potranno essere aggiornate con decreto del Presidente del Consiglio dei Ministri.
[26] Il sistema c.d. “concessorio” è risalente all’epoca “littoria”, regolamentato e semplificato successivamente con Dpr 10/2/2000 n.361, così in L. De Angelis, Le nuove regole civilistiche per associazioni e fondazioni, in La Riforma del Terzo Settore, Guide Italia Oggi, pag. 36.
[27] Artt. 24 e 25 del CTS.
[28] A tal proposito di faccia riferimento all’Art. 25 del CTS (Competenze inderogabili dell’assemblea).
[29] L’assemblea separata, prevista per agevolare la partecipazione dei soci delle cooperative, è uno strumento che può essere inserito nello statuto. In particolare, lo statuto dovrà determinare il numero dei delegati da eleggere nelle assemblee separate e potrà prevedere la nomina di delegati supplenti. In mancanza di espressa previsione statutaria, non ci sono quorum costitutivi e deliberativi delle assemblee separate. Lo statuto, inoltre, dovrà prevedere luoghi e modalità di convocazione dell’assemblea generale (art.2540 c.c.).
[30] Per maggiori approfondimenti si legga L. De Angelis, Gli Amministratori – le nuove regole per la nomina, op.cit. pag. 44.
[31] I parametri dimensionali di riferimento sono stabiliti nell’art.30 comma 2 del CTS e prevedono il superamento di due dei tre seguenti requisiti per 2 esercizi consecutivi. I requisiti sono: totale attivo di stato patrimoniale superiore a 110.000 euro; ricavi, rendite, proventi o entrate comunque denominate superiori a 220.000 euro; dipendenti occupati in media nell’esercizio superiori a 5 unità .
[32] Compatibili con quanto previsto dall’art.2397 del c.c. espressamente citato nell’art.30 comma 5 del CTS come parametro di riferimento delle categorie di soggetti che possono essere scelti per ricoprire questo incarico negli ETS.
[33] Art. 35 comma 2 CTS “Non sono APS le associazioni che dispongono limitazioni con riferimento alle condizioni economiche e discriminazioni di qualsiasi natura in relazione all’ammissione degli associati.”
[34] Ovvero le attività previste all’Art. 5 del CTS.
[35] Per maggiori approfondimenti si faccia riferimento alla circolare del Consiglio Nazionale dei Dottori Commercialisti “Riforma del Terzo settore: elementi professionali” pag.7.
[36] Per maggiori dettagli si faccia riferimento a B. Pagamici “Attività di monitoraggio, vigilanza e controllo – i controlli fiscali” su La Riforma del Terzo settore op.cit. pag.109.
[37] Per maggiori approfondimenti V. Marini “il mondo del volontariato” La riforma del terzo settore op.cit. pag. 53.
[38] In conformità a quanto previsto nell’art. 17 comma 3 del CTS.
[39] Art. 35 comma 2 del CTS.
[40] Art. 36 del CTS
[41] Art. 17 comma 5 del CTS.
Studio Legale Tidona, “Dal Codice Civile al Codice del Terzo Settore: novità normative e riflessi nei rapporti con le banche”, Magistra Banca e Finanza, 4 dicembre 2018, ISSN 2039-7410, https://www.tidona.com/dal-codice-civile-al-codice-del-terzo-settore-novita-normative-e-riflessi-nei-rapporti-con-le-banche/.
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