Di Maura Castiglioni, Avvocato
I contratti derivati sono strumenti finanziari caratterizzati dalla circostanza che la prestazione a cui è tenuta la parte deriva dall’andamento di certi parametri sottostanti.
La conclusione di un contratto derivato è generalmente preceduta da un altro rapporto intercorrente tra le parti, per effetto del quale è sorta una situazione debitoria del cliente nei confronti dell’intermediario finanziario.
Tra gli strumenti derivati sono inclusi gli swaps che possono essere definiti come accordi tra due parti per scambiarsi futuri pagamenti, a date e con modalità di calcolo definite contrattualmente. In particolare gli Interest Rate Swap (IRS) consistono nello scambio di flussi di interessi tra le due parti contraenti rispetto al medesimo capitale di riferimento (c.d. notional) a delle scadenze prefissate.
Semplificando, può accadere che un soggetto abbia contratto un mutuo a tasso variabile e voglia cautelarsi nell’ipotesi in cui i tassi aumentino, determinando anche un aumento delle proprie rate relative al rapporto di mutuo. Tale soggetto ha quindi interesse a mutare la propria posizione debitoria a tasso fisso, anziché variabile e cercherà quindi una controparte con esigenze opposte. Alle date previste dal contratto le parti si scambiano solo il differenziale degli interessi, rapportato al capitale di riferimento.
Nelle ipotesi più semplici il contratto di Irs può essere così strutturato: si prevede che se il tasso variabile supererà una certa soglia (ad esempio del 6%) il cliente non sarà costretto a pagare tutto il tasso, ma potrà limitarsi a pagare il 6%. Contemporaneamente si prevede però che se il tasso scenderà sotto un determinato livello (ad esempio il 4%) il cliente continuerà comunque a pagare il tasso pari al 4%.
Gli Interest Rate Swap possono anche essere diversamente strutturati ed avere finalità meramente speculative, ove le parti scommettono sul valore del tasso, in modo tra trarre vantaggio economico se il valore del tasso risulta corrispondere a quello ipotizzato.
Difatti gli strumenti derivati – e con essi gli swap – possono avere diverse finalità : di copertura o di speculazione. L’obiettivo di una copertura è quello di ridurre o annullare il rischio che deriva dall’esposizioni nei confronti di variabili di mercato (quali i tassi di interesse), evitando di subire variazioni sfavorevoli. Al contrario negli strumenti con finalità speculativa le parti scommettono al ribasso o al rialzo delle variabili sottostanti, in base alle proprie aspettative.
La Consob – con Comunicazione Consob n. DI/99013791 del 26 febbraio 1999 e con Comunicazione Consob n. DEM/1026875 dell’11 aprile 2001 – ha individuato tre fondamentali criteri che devono ricorrere affinchè il derivato possa essere considerato avente finalità di copertura:
“In particolare, le operazioni su strumenti finanziari derivati ordinate dal cliente potranno essere considerate di copertura quando: a) siano esplicitamente poste in essere al fine di ridurre la rischiosità di altre posizioni detenute dal cliente; b) sia elevata la correlazione tra le caratteristiche tecnico-finanziarie (scadenza, tasso d’interesse, tipologia ecc.) dell’oggetto della copertura e dello strumento finanziario utilizzato a tal fine; c) siano adottate procedure e misure di controllo interno idonee ad assicurare che le condizioni di cui sopra ricorrano effettivamente”.
Gli strumenti derivati possono inoltre essere par o non par, così come affermato dalla Consob nell’Audizione avanti alla VI Commissione Finanze e Tesoro del Senato del 18 marzo 2009:
“I contratti par sono strutturati in modo tale che le prestazioni delle due controparti siano agganciate al livello dei tassi di interesse corrente al momento della stipula del contratto; a tale data il contratto ha quindi un valore di mercato nullo per entrambe le controparti. I contratti non par, invece, presentano al momento della stipula un valore di mercato negativo per una delle due controparti, poiché uno dei due flussi di pagamento non riflette il livello dei tassi di mercato. In generale, i termini finanziari della transazione vengono riequilibrati attraverso il pagamento di una somma di denaro alla controparte che accetta condizioni più penalizzanti; tale pagamento, che dovrebbe essere pari al valore di mercato negativo del contratto, prende il nome di up front”.
Dunque nei contratti non par la parte avvantaggiata – generalmente l’intermediario finanziario – dovrà corrispondere alla parte svantaggiata un importo monetario (definito “up front”) corrispondente al valore negativo del derivato al momento della avvenuta negoziazione. In difetto ci si troverebbe in presenza di costi impliciti ed ingiusti a carico della parte svantaggiata.
Orbene, l’assenza dei requisiti stabiliti dalla Consob e come sopra elencati, nonché la mancata corresponsione dell’up front da parte del soggetto contrattuale avvantaggiato, determinano un difetto di causa nel rapporto, che comporta conseguentemente la nullità del contratto.
L’art. 1325 c.c. indica tra i requisiti essenziali del contratto l’accordo tra le parti, la causa e l’oggetto.
Ai sensi dell’art. 1418, comma 2 c.c. il contratto è nullo in mancanza di uno dei requisiti essenziali e dunque il difetto di causa comporta la nullità del contratto.
Il difetto di causa quale ragione di nullità contrattuale è stato affermato anche dalla giurisprudenza della Suprema Corte (ex multis, tra le più recenti pronunce: Cass. civ., sez. III, sent. n. 4371 del 20/03/2012).
Anche in materia di intermediazione finanziaria la giurisprudenza ha accertato la nullità del contratto per mancanza di causa. Una recente sentenza (Tribunale di Monza, sent. n. 2028 del 17 luglio 2012) ha statuito difatti:
“La non rispondenza delle condizioni economiche contrattuali del contratto derivato Interest rate Swap alla funzione di copertura del rischio nello stesso enunciata ne comporta la nullità per difetto di causa (ex art. 1418, comma secondo, c.c.) da intendersi quale sintesi degli interessi concretamente perseguiti dalla negoziazione (Cass. 10490/2006)”.
Quindi se le condizioni economiche del contratto non sono dirette a garantire la finalità di copertura intesa dal cliente, vi è nullità della causa del rapporto, da intendersi quale causa concreta, ovvero quale interesse perseguito dal cliente attraverso la conclusione del contratto, come stabilito dalla Suprema Corte (sez. III, sent. n. 10490 dell’8 maggio 2006).
In particolare – qualora il cliente avesse inteso sottoscrivere un contratto di interest rate swap al solo fine di cautelarsi e dunque con finalità di mera copertura – se non si possono ritenere sussistenti i requisiti stabiliti dalla Consob affinchè il rapporto sia considerato avente finalità di copertura, tale rapporto è nullo per difetto di causa ex art. 1418 c.c.
La nullità per difetto di causa può conseguire anche dalla mancata corresponsione dell’up front ad opera della parte avvantaggiata, o comunque dalla circostanza che l’up front sia in ogni caso insufficiente allo scopo a cui è predisposto, ossia ristabilire un equilibrio contrattuale tra le parti. Difatti si rammenta che l’up front è stabilito nei contratti non par, che presentano al momento della stipula un valore di mercato negativo per una delle due controparti. L’equilibrio contrattuale viene ristabilito attraverso il pagamento di una somma di denaro alla controparte penalizzata, e che dovrebbe corrispondere al valore di mercato negativo del contratto.
Così ha stabilito la più recente giurisprudenza in tema di nullità del contratto per difetto di causa discendente dalla misura dell’up front:
“La possibilità di ravvisare nello schema di base delle operazioni irs una causa in astratto – coincidente con lo scambio di flussi corrispondente al differenziale che, nel tempo di esecuzione del contratto, si determina tra due tassi di interessi differenti e predefiniti, applicati a un capitale nozionale di riferimento – non preclude di verificare, con riguardo al contratto intervenuto tra le parti e considerato nella sua specifica conformazione, l’esistenza di una causa in concreto. Ne consegue che nell’ipotesi di contratto non par (ovvero non presentante, al tempo della sottoscrizione, un differenziale nullo), qualora la misura dell’up front non valga a ristabilire la condizione di parità tra le parti, l’operazione dovrà ritenersi affetta da squilibrio genetico e pertanto qualificarsi nulla per difetto di causa in concreto” (Tribunale di Orvieto, sentenza del 12 aprile 2012).
Maura Castiglioni, “Derivati finanziari: la nullità del contratto di interest rate swap per difetto di causa”, Magistra Banca e Finanza, 9 gennaio 2013, ISSN 2039-7410, https://www.tidona.com/derivati-finanziari-la-nullita-del-contratto-di-interest-rate-swap-per-difetto-di-causa/.
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