El fraude en el credito documentario. El régimen aplicable en los sistemas de derecho civil

Di Maria Verà³nica Asad, Avvocato inBuenos Aires
10 marzo 2003

Plan:

A modo de Introduccià³n

PARTE I: “ El fraude como excepcià³n al principio formalista”

A.- La multiplicacià³n de las formas del fraude y las dificultades en cuanto a su calificacià³n

a) El fraude material u objetivo

b) El fraude intelectual

B.- La prueba del fraude

a) La concepcià³n liberal del fraude:

la prueba del fraude aparente

b) La concepcià³n restrictiva del fraude: la prueba del fraude evidente, manifiesto y calificado

PARTE II: “Las dificultades prà¡cticas y jurà­dicas en la sancià³n y prevencià³n del fraude”
A.- El tratamiento del fraude antes del pago del crédito documentario: Las medidas precautorias

a) El régimen aplicable en los sistemas de derecho comàºn:

l´injunction

b) El régimen aplicable en los sistemas de derecho civil:

la saisie- arràªt francesa

B.- El tratamiento del fraude que se configura después de la realizacià³n del crédito documentario

a) Và­as recursivas a disposicià³n del banco: la repeticià³n del pago indebido o incausado

b) Và­as recursivas a disposicià³n del ordenante: la accià³n por responsabilidad contractual y la accià³n por daà±os y perjuicios

Conclusiones

Bibliografà­a – Jurisprudencia – Abreviaturas.

El fraude en el credito documentario

A modo de introduccià³n:

El crédito documentario constituye un medio de pago al que se acude por excelencia en el comercio internacional a corto término. [1]

El negocio que le da orà­gen es una compraventa entre negociantes de paà­ses diferentes y que establece entre sus clà¡usulas, la obligacià³n de pagar el precio mediante la apertura de un crédito documentario. [2]

Es asà­ que el comprador (u ordenante) se obliga a obtener de su banco (banco emisor) la apertura de un crédito documentario por el plazo, modalidad, importe y moneda estipulados.

El vendedor (o beneficiario) se obliga a presentar entre otros, los documentos de embarque al banco emisor[3] o a su corresponsal (banco pagador), en el plazo convenido.

El o los bancos intervinientes se encuentran en la posicià³n de un tercero imparcial frente a las partes del contrato comercial pero intervienen en el pago del importe y en la entrega de la documentacià³n, asumiendo la deuda del comprador sin liberarlo. [4] Esta intervencià³n bancaria se funda en la relacià³n existente entre el banco emisor y el comprador/ordenante.[5]

Asimismo, el crédito documentario podrà¡ convertirse en un contrato de crédito activo por el cual el banco emisor financia a su cliente/importador, adelantà¡ndole fondos.[6]

El sistema de crédito documentario resulta eficaz si el comprador y el vendedor son esencialmente honestos. Sin embargo, ofrece poca proteccià³n contra un fraude flagrante en virtud de los principios que rigen la celebracià³n y el desarrollo de este contrato “sui generis”[7] y que han sido admitidos por la costumbre y la doctrina: especialmente el formalismo y la independencia entre compraventa y crédito.

Aunque estos principios tienden a evitar riesgos que generarà­an perjuicios para todas las partes intervinientes[8] y que derivarà­an de la falta de eficacia, seguridad, certeza y rapidez de esta modalidad, también es cierto que autorizan a los bancos a pagar sobre la base de documentos y no de mercaderà­as por lo que en principio, éstos no deben preocuparse por las transacciones comerciales subyacentes.

Sin embargo, todo mecanismo contractual muy arraigado en rigurosas formalidades tiene grandes chances de devenir en cierto modo mecà¡nico, implicando una posible disminucià³n de la seguridad que las propias partes buscan en esta operatoria, especialmente frente la utilizacià³n fraudulenta del crédito documentario. [9]

Ello permite constatar que en definitiva, el là­mite natural de toda regla de derecho aparece cuando aquellas son desviadas de su fin propio.

Rafael Olarra Jimenez enseà±aba ya en 1966[10] que en teorà­a no podrà­a “suscitarse dificultad alguna con tal que el banco cumpla puntual y diligentemente con las instrucciones que el ordenante formula con precisià³n dentro del marco contractual preestablecido con todo el rigor por el banco emisor”.

Sin embargo, “los hechos demuestran que a veces por errores de los bancos, en otros debido a la mala fe de los clientes que tratan de encontrar un resquicio para descargar sobre el banco las consecuencias de un mal negocio, o por circunstancias ajenas a ambos, las controversias, reclamos y litigios han sido abundantes, en especial en otros paà­ses…Estos pleitos versan generalmente sobre situaciones en las cuales el banco tenà­a frente a sà­ varias alternativas y eligià³ una que, segàºn el cliente, no era la adecuada. En algun instante el banquero, en cumplimiento del mandato que le ha conferido su cliente, debe interpretar sus instrucciones y, en ese punto surge un desacuerdo.”

En consecuencia, “se ha buscado limitar estrechamente el “margen de interpretacià³n” a cargo de los bancos. Se reducen de esta manera las posibilidades de que aparezca una “desinteligencia” entre los propà³sitos del ordenante expresados en las instrucciones contenidas en la carta de crédito, incluyendo modificaciones o complementaciones ulteriores que se incorporan al crédito, y el entendimiento que de las mismas tenga el banco”.

El llamado principio del formalismo que veremos a continuacià³n y respecto al cual el fraude puede configurarse como una excepcià³n, fue concebido en el à¡mbito de las asociaciones de bancos interesadas en el crédito documentario con el fin de reducir el campo discrecional del banquero, ya que es en virtud de éste que nacen precisamente los riesgos que pueden serle imputados

El sentido del principio del que hablamos y que fue paulatinamente adoptado – a través de sus sucesivas revisiones – por los “Usos y Prà¡cticas Uniformes de la CCI” puede resumirse asà­:

Es un sistema que “pone el acento sobre el deber del ordenador del crédito de dar instrucciones claras y precisas en lugar de reglas generales, amplias o ambiguas para la interpretacià³n de un mandato oscuro e impreciso”[11].

Epschtein y Bontoux esclarecen aàºn mà¡s el sentido del formalismo, enseà±andonos que el mismo significa:

a) Que la operacià³n de crédito documentario y la compraventa internacional son independendientes y autà³nomas. [12]

Nuestra jurisprudencia se ha pronunciado al respecto en estos términos: El banco no es parte en la compraventa, es extraà±o a sus convenciones, y para desempeà±ar su funcià³n no necesita enterarse de sus clà¡usulas. [13]

b) Que las instrucciones indicadas por el comprador/ordenante deben seguirse al pie de la letra.[14]

Por ende, los bancos deben atenerse a examinar formalmente los documentos, ponderando su contenido con las instrucciones impartidas por el ordenante, haciendo caso omiso de las realidades econà³micas y jurà­dicas que esos documentos representan. [15]

Ambos aspectos del mismo principio hallan su razà³n en que resultarà­a difà­cil y oneroso para los bancos disponer de personal competente en todas las ramas del comercio y realizar investigaciones tan completas que les permitiesen asumir la responsabilidad respecto a la veracidad de las declaraciones en cuanto a calidades, pesos, cantidades, estado, entregas, embalaje, etc., de las mercancà­as u otros aspectos comerciales de la operacià³n subyacente.[16]

Sin embargo, y a medida que aumentan los casos de fraude, algunos observadores sugieren que los bancos deberà­an aceptar la responsabilidad de los negocios que financian. Es posible que los bancos hagan investigaciones discretas cuando hay algo que parece no muy correcto, aunque no està¡n dispuestos a mencionarlo. Uno de los temores es que si se establece el patrà³n de analizar mà¡s allà¡ de los documentos, algunos tribunales podrà­an llegar a considerarlo como una prà¡ctica normal.[17]

Aunque la regla del formalismo haya permitido limitar el riesgo de “mala interpretacià³n” del banco, a través de una técnica depurada en la operatoria y de los “Usos y Prà¡cticas Uniformes de la CCI”, podemos anticipar que de hecho, los riesgos que corre no desaparecen ni pueden desaparecer totalmente.

El fraude se erigirà¡ asà­ en una excepcià³n o motivo de atenuacià³n del dogma formalista, en virtud de consideraciones de equidad o razonabilidad, sintetizadas en la mà¡xima “fraus omnia corrumpit”.

Tal como veremos, la figura del fraude serà¡ a veces de difà­cil aplicacià³n para determinar la responsabilidad de las partes, para saber hasta dà³nde el banco està¡ obligado a cumplir con las instrucciones de la carta de crédito frente a un caso de fraude, y en qué medida el beneficiario puede obligar al banco a pagar, negociar o aceptar el crédito.

En principio, los bancos deben limitarse a verificar si existe un fraude en los documentos propios de la operatoria, no estando a su cargo el deber de hacerlo respecto a la operacià³n comercial subyacente. En consecuencia, no se responsabilizan por la autenticidad de los documentos.

No obstante ello, aunque los documentos examinados sean aparentemente regulares, si resulta probado en tiempo oportuno que no responden a una venta, porque ésta resulta inexistente, es muy dudosa la obligacià³n del banco de cumplir con el pago del crédito.

Tampoco el banco debe creer que ha de pagar automà¡ticamente a sabiendas de que ha existido un fraude y en la idea de que su responsabilidad està¡ a cubierto. Si, por ejemplo, paga sabiendo que la mercaderà­a embarcada no es la declarada en los documentos, la regularidad objetiva de los mismos no le eximirà¡ de responsabilidad hacia el ordenante. Pesarà¡ eso sà­, sobre el ordenador la prueba de que el banco estaba informado de ese vicio. [18] [19]

A la luz de los principios mencionados, resultarà¡ pues de interés determinar cuà¡les son sus là­mites para evitar que en la prà¡ctica, las partes cedan a la tentacià³n de calificar como fraudulenta toda operacià³n que aparezca desventajosa a sus propios intereses, lo que les permitirà­a escapar (injustamente) a sus obligaciones contractuales. [20]

La importancia de este interrogante aparece al constatar que generalmente, el fraude es descubierto cuando el pago del crédito documentario ya ha sido efectivizado, negociado o aceptado. Recién ahà­ habrà¡ que determinar quién ha sido la và­ctima final y el responsable. La solucià³n mà¡s coherente serà­a la de poder probar qué parte ha originado el fraude, sin embargo veremos que esa meta es dificil de alcanzar en la prà¡ctica.

Este artà­culo intenta analizar en primer término, la incidencia y ramificaciones del fraude en la prà¡ctica de crédito documentario, seà±alando las dificultades que han ido apareciendo en la jurisprudencia de varios paà­ses en cuanto a la calificacià³n y prueba del mismo. (Parte I)

En la segunda Parte, veremos cà³mo los tribunales y la doctrina han ido elaborando posibles medidas preventivas de las consecuencias daà±osas del fraude y sus requisitos, especialmente emitiendo una à³rden que prohiba o suspenda provisionalmente la realizacià³n del crédito. Para ello, serà¡ menester apreciar si el banco està¡ o no obligado a pagar cuando existe sospecha de fraude.

Este aspecto se verà¡ complementado a través del estudio de las diferentes và­as recursivas a disposicià³n de las partes una vez que el fraude ha sido consumado, para lograr la reparacià³n del daà±o derivado de las pérdidas econà³micas sufridas.

PARTE I: “ El fraude como excepcià³n al principio formalista”

No existe una definicià³n precisa de lo que significa fraude en las negociaciones con cartas de crédito.

Podrà­a decirse que en un sentido amplio, el término “fraude” adquiere distintas connotaciones por lo que en la prà¡ctica, no se exigirà¡n los mismos requisitos para que la figura jurà­dica del fraude sea efectivamente admitida.

Ello apareja dos tipos de dificultades, para la và­ctima y para el juzgador:

Por un lado, la deteminacià³n de la existencia de un fraude depende actualmente y en gran medida de la casuà­stica.

Tradicionalmente, se distinguen dos tipos de fraude que en la prà¡ctica pueden combinarse, por lo que la prueba en uno y otro caso variarà¡ consecuentemente. Es asà­ que se han establecido las categorà­as de fraude “material” e “intelectual”, o de ambos géneros a la vez. Sin embargo, la jurisprudencia no sigue criterios uniformes en cuanto a la apreciacià³n de uno u otro caso.

Y ello puede que sea asà­ porque las estafas con créditos documentarios son sà³lo una pieza del rompecabezas. Imaginemos el caso del fraude marà­timo, éste también estarà¡ compuesto por: desviaciones de la carga, hundimientos intencionales y desapariciones misteriosas, etc.[21]

En otro à³rden, quien tenga a su cargo la prueba del fraude, puede encontrar obstà¡culos segàºn que los tribunales competentes privilegien o no una concepcià³n “liberal” o “restrictiva” para admitir la figura.

En todos los casos, el fraude en el crédito documentario siempre aparejarà¡ una alteracià³n de la verdad que encontrarà¡ su principal vehà­culo en los documentos presentados al banco. El objetivo de esta alteracià³n serà¡ el de generar en el banco interviniente, una conviccià³n contraria a la realidad.

A.- La multiplicacià³n de las formas del fraude y las dificultades en cuanto a su calificacià³n.

La prà¡ctica del crédito documentario ha dado orà­gen a numerosas y variadas maniobras fraudulentas como la emisià³n de acreditaciones falsas por oficinas especializadas[22], en nombre de bancos que no existen o adulterando formularios de entidades bancarias reales y existentes.

Puede citarse también la presentacià³n de documentos falsos (como conocimientos de embarque[23], certificados de orà­gen, facturas[24], etc), asà­ como el envà­o de mercaderà­as sin valor o de inferior calidad a la pactada amparadas por una documentacià³n completamente auténtica que contendrà¡ algunos elementos o menciones falsas.

Tal como veremos, cuando los documentos utilizados son falsos, nos hallaremos frente a un fraude “material”. En cambio, si algunas de las menciones de dichos documentos no son sinceras, el fraude serà¡ “intelectual”. A veces, ambos tipos de fraude se combinarà¡n.

El problema aparece cuando los bancos examinaron los documentos estipulados con un “cuidado razonable”, y comprobaron que “aparentemente, està¡n de acuerdo con los términos y condiciones del Crédito”. El Banco tiene obligacià³n de rechazar documentos no conformes o irregulares o si en apariencia, no concuerdan entre sà­, a la luz de las condiciones de la carta de crédito y de los usos bancarios. [25]

Sin embargo, a pesar de haberse constatado una “aparente conformidad en base a las prà¡cticas bancarias internacionales” (art. 13 a) RUU), el fraude puede ser igualmente alegado y/o probado en ciertos casos.

Es allà­ cuando cabe preguntarse si el principio general del art. 4 RUU también primarà¡. Dicha disposicià³n (“Documentos/Mercancà­as, Servicios y Prestaciones”) establece:

“Todas las partes intervinientes en un crédito negocian con documentos y no con mercancà­as, servicios y/u otras prestaciones, a que tales docuemtos puedan referirse”

Si bien el pago de todo crédito documentario implica que los documentos sean aparentemente conformes y regulares, no es menos cierto que éstos deben ser también auténticos y sinceros, circunstancia que no siempre podrà¡ ser comprobada a tiempo.

a) El fraude material u objetivo

s el tipo mà¡s corriente de fraude y se caracteriza por una falta de autenticidad en alguno de los documentos estipulados en el crédito, ya sea que hayan sido adulterados, falsificados, copiados o emitidos por quien no tenà­a el poder de hacerlo, con intencià³n de daà±ar.

Cuando el documento es apà³crifo o falso materialmente, puede llevar al engaà±o sobre la verdadera identidad de sus elementos esenciales y en general, de su autor.

La jurisprudencia ilustra casos como el de un conocimiento de embarque que no emane del verdadero transportista. Generalmente el formulario (que puede comprarse en librerà­as o papelerà­as por muy poco dinero) lo llena el despachador y lo firma el capità¡n del buque transportador. [26]

El problema aparece porque los bancos carecen al momento de la revisià³n, de elementos de juicio que les permitan determinar inequà­vocamente si los documentos que se les presentan son auténticos y emanados de las compaà±à­as de navegacià³n, aseguradores, etc verdaderas. Carecen también de un registro de firmas autorizadas de todas esas empresas y desconocen muchas veces cuà¡les son los formularios, etc., que las mismas utilizan.[27]

Esta situacià³n ha sido reconocida por el artà­culo 15 de las RUU 500 (“Exoneracià³n respecto a la validez de los documentos”) que prescribe:

“Los bancos no asumen obligacià³n o responsabilidad respecto a la forma, suficiencia, exactitud, autenticidad, falsedad o valor legal de documento alguno, ni respecto a las condiciones generales o particulares que figuren en los documentos o que se aà±adan a ellos….”

Esta regla es considerada como la contrapartida là³gica de la estricta obligacià³n a cargo del Banco en verificar la “aparente conformidad o regularidad”.

Asimismo, de este principio se desprende una consecuencia prà¡ctica importante: los bancos no tienen la obligacià³n de investigar la autenticidad ni la exactitud de los documentos (tampoco su verdad ideolà³gica), aàºn cuando se haya alegado el fraude.[28]

Sin embargo, la exoneracià³n de responsabilidad del banco establecida con carà¡cter amplio por la norma transcripta, encuentra su là­mite en los principios que rigen en materia de mandato.

El mandatario està¡ obligado a proceder en la defensa de los intereses del mandante con igual diligencia que la que pondrà­a en la de un asunto propio.

Es asà­ que el banco, pese al art. 15, no podrà¡ eludir la responsabilidad por falsificaciones que puedan descubrirse fà¡cilmente (por ej., mutilaciones, raspaduras, correcciones o alteraciones groseras de los documentos). Tampoco puede exonerarse de responsabilidad por su dolo o culpa grave.

La regla de principio serà­a entonces la siguiente: el banco que ha pagado un juego de documentos aparentemente conformes y genuinos, no puede ser considerado responsable si luego se comprueba que eran falsos, ya que habrà¡ obrado de buena fe y con diligencia.[29]

Por ello, el banco confirmante, el autorizado a pagar, a aceptar instrumentos de giro o a negociar contra documentos aparentemente conformes a los términos y condiciones del crédito[30] tendrà¡ derecho a exigir el reembolso al banco emisor quien a su vez, podrà¡ hacer lo mismo respecto del comprador/ordenante. Este serà¡ quien en definitiva deba soportar la pérdida. Claro està¡ que frente a la insolvencia del ordenante, serà¡ el banco quien podrà¡ soportar una pérdida total o parcial.[31]

Este principio jugarà¡ siempre que no se haya mediado negligencia del banco.

En efecto, “el banquero tiene, por supuesto, el deber de examinar los documentos con cuidado, pero no està¡ obligado, salvo que concurran circunstancias sospechosas, a indagar sobre si son genuinos o no. De esto se deriva, que si se ha pagado contra documentos falsos sin que exista negligencia por su parte, puede reclamar ser reembolsado por el comprador”[32]

Aquà­ vemos cà³mo el formalismo del crédito documentario tiende a proteger a los bancos intervinientes quienes solo asumen una obligacià³n de control formal de los documentos.

No es imposible imaginar que los bancos asuman la responsabilidad de ampliar su control a la mercaderà­a misma. Sin embargo, ello implicarà­a necesariamente tener que designar personal experto en cada tipo de comercio, lo que aumentarà­a el costo de la operacià³n tornà¡ndola antieconà³mica como medio normal de pago. [33]

Lo expuesto se aplica en principio, si el beneficiario inescrupuloso que es quien generalmente comete el fraude, ya ha recibido el pago del crédito por un banco que estaba autorizado a realizarlo.[34]

Si el pago al beneficiario aàºn no se ha llevado a cabo, entonces el fraude podrà¡ paralizar su realizacià³n, a través de la decisià³n personal del banco o como consecuencia de una medida precautoria que permita la legislacià³n nacional aplicable.[35]

En otro à³rden, puede suceder que si el pago haya sido efectuado pero no a tà­tulo del crédito documentario especà­ficamente.

En tal supuesto, el fraude podrà¡ ser invocado para impedir que se efectivice el pago del crédito documentario propiamente dicho.[36]

Para que el fraude material traiga aparejado las consecuencias jurà­dicas seà±aladas, no bastarà¡ con una simple invocacià³n del mismo. Deberà¡ probarse que se sustenta en circunstancias fraudulentas o en documentos no sinceros.

Si a pesar de la prueba, el banco decide igualmente pagar al beneficiario, podrà¡ imputà¡rsele la responsabilidad por los daà±os que ello haya causado al ordenante, en virtud de su dolo o culpa grave.[37]

La consecuencia seà±alada explica que sean raros los casos en los que el fraude haya motivado una à³rden judicial destinada a paralizar el pago, negociacià³n o aceptacià³n del crédito.

b) El fraude intelectual

Este fraude se distingue del anterior por la “falta de veracidad”. La falsedad material afecta los elementos extrà­nsecos del documento, en tanto que la intelectual implica una alteracià³n de su sustancia.

El fraude intelectual es mà¡s sutil y difà­cil de probar en la prà¡ctica: el documento es en apariencia auténtico, emana de su verdadero autor y es irreprochable desde el punto de vista de su apariencia material, sin embargo, contiene enunciados contrarios a la verdad ya que hay ausencia de sinceridad.

Tal serà­a el supuesto, cuando la cantidad de mercaderà­a embarcada no corresponde a la que es mencionada en el documento, o si las mercaderà­as entregadas no son las que se pretenden haber librado, o cuando se emiten facturas o conocimientos de embarque en nombre de una empresa imaginaria, cuando los barcos transportistas o las compaà±à­as de navegacià³n son ficticios, etc.

Una de las cuestiones mà¡s controvertidas en el fraude intelectual reside en que[38] la falta de sinceridad en los documentos implicarà¡ generalmente tener que entrar en un anà¡lisis “extra-documentario”, esto es, de las obligaciones comerciales de base.

Y ello es asà­ porque aàºn cuando este fraude pueda emanar de los documentos, como éstos no son sinceros, sà³lo podrà¡ constatarse la falta de veracidad con las mercaderà­as y/o el servicio del contrato comercial de compraventa internacional.

Ello implica tener que apartarse del principio de independencia entre crédito documentario y relacià³n subyacente, y del que consagra el carà¡cter autà³nomo y abstracto de la obligacià³n del banco con el cliente, por lo que la jurisprudencia sà³lo lo admite excepcional y restrictivamente.[39]

Puede suceder que mientras el banco procede al exà¡men de los documentos, el comprador consigue ver la mercancà­a y comprobar que ha sido và­ctima de un engaà±o o de una estafa. Por ejemplo, cuando él ha abierto un crédito para pagar pieles de nutria, que es lo que el vendedor se ha comprometido a pagar, y las recibidas son de conejo.

Qué sucede si el banco decide igualmente pagar en virtud de las clà¡usulas de la carta de crédito so pretexto de que los documentos son formalmente irreprochables?

Ciertos autores [40] enseà±an desde hace tiempo que si el banco procede asà­ en la creencia de que su responsabilidad està¡ a salvo, se equivoca. Esa responsabilidad està¡ salvada solamente cuando el banco ignora el fraude. Si lo conoce, y de eso se encargarà¡ el ordenante, debe abstenerse de pagar. Una vez mà¡s se vé la necesidad de cumplir todas las negociaciones dentro de un marco general de buena fe.

Tanto los tribunales franceses [41] como norteamericanos y canadienses [42] han admitido que en ciertos casos de excepcià³n – calificados como “fraud in the transaction” – se flexibilice el dogma del carà¡cter abstracto de la obligacià³n del banco, puesto que una postura demasiado rà­gida al respecto importarà­a someter al contrato de crédito documentario a una dicotomà­a conceptual que destruirà­a su unidad.

Si no hay ni la sombra de un và­nculo entre la obligacià³n del banco y la compraventa, entonces no estamos frente a un negocio jurà­dico complejo sino ante una mera yuxtaposicià³n de contratos independientes.

Sobre este tema, en el resonante fallo Sztejn, el tribunal norteamericano se expidià³ en los siguientes y clarificantes términos:

“tal situacià³n, en la que el fraude del vendedor ha sido llevado al conocimiento del banco antes que la letra y los documentos hayan sido presentados al cobro, justifica que el principio de independencia de la obligacià³n del banco en virtud de una carta de crédito, no pueda ser llevado hasta el punto de proteger al vendedor inescrupuloso”.

La jurisprudencia anglosajona consagrà³ esta solucià³n en el caso United City Merchant ya citado, por lo que en ese sistema, el banco emisor està¡ dispensado de su obligacià³n de pago cuando sabe que el beneficiario es culpable de fraude.

Para establecer la responsabilidad final, serà¡ necesario que el fraude haya sido descubierto antes que el pago del crédito sea efectivizado por un banco autorizado a hacerlo.

En general, serà¡ el comprador-ordenante o su banco quienes soportarà¡n las pérdidas. [43] En tal caso, uno u otro podrà¡n contar con và­as recursivas contra el beneficiario. [44]

B.- La prueba del fraude

Las dificultades para probar la existencia de un fraude y su autorà­a se explican por la diversidad de partes, la lejanà­a geogrà¡fica entre ellas, la ausencia de un control relativo al contrato de compraventa por parte de los bancos que sà³lo examinan formalmente los documentos y porque se considera a las cartas de crédito totalmente independientes de la relacià³n subyacente.

Esta estructura elaborada para desarrollar la prà¡ctica del crédito documentario deja abiertos muchos frentes susceptibles de ser aprovechados por la o las partes que persigan un objetivo fraudulento.

A ello se suma que en general, los tribunales son reticentes a tomar la decisià³n de eximir a los bancos de su obligacià³n de pagar cuando los documentos son aparentemente correctos, dado que la negacià³n a reconocer un compromiso irrevocable se considera como una accià³n muy seria para un banco.

Tal como veremos, sà³lo excepcionalemente la jurisprudencia estimarà¡ correcto apartarse los rà­gidos principios que gobiernan el crédito documentario ante la necesidad de sancionar la comisià³n de un fraude, ordenar la suspensià³n del pago o hacer lugar a demandas resarcitorias.

Para ello, el efectivo damnificado, casi siempre el comprador, deberà¡ aportar al juzgador la prueba del hecho fraudulento, y no todos los tribunales siguen los mismos criterios a la hora de apreciar la extensià³n y contenido del onus probandi.

a) La concepcià³n liberal del fraude: la prueba del fraude aparente

Para una parte minoritaria de la doctrina y jurisprudencia francesas, resulta imprescindible entender de manera amplia la nocià³n de fraude en el crédito documentario.

Desde esta perspectiva, con que el fraude adquiera àºnicamente una forma “aparente”, su carà¡cter “manifiesto” ya puede considerarse establecido.

Esta es una posicià³n netamente liberal, pues toma en consideracià³n aquellos indicios de fraude que originan fuertes sospechas, sin llegar a tener entidad suficiente de prueba irrefutable.

Segàºn estos juristas, adoptar una posicià³n demasiado rigurosa y exigente sobre el que debe probar el fraude, llevarà­a a relegar el interés prà¡ctico de dicha figura a las hipà³tesis de libro.

En efecto, los que planean el fraude no siempre tendrà¡n la consideracià³n de dejar sospechas de alteraciones y adulteraciones manifiestas por toda su obra.

En un caso[45], el banco emisor ya habà­a aceptado una parte sustancial de los pagos contra documentos, incluyendo un conocimiento de embarque y un certificado de orà­gen. El primero de éstos era falsificado y el àºltimo incluà­a declaraciones fraudulentas. [46]

Los compradores instruyeron a sus abogados para que recolectaran evidencias independientes de que el barco en el que supuestamente se habà­an cargado las mercancà­as nunca se detuvo en el puerto en cuestià³n. La evidencia fue presentada al banco que se negà³ a efectuar los pagos adicionales.

Cuando el banco fue demandado en Inglaterra por no pagar, obtuvo una orden de que el caso no podà­a proseguir, a menos que la otra parte pagara una suma al Tribunal para cubrir los costos del banco.

Esto indica que el Tribunal considerà³ que la evidencia obtenida bien podà­a justificar la negacià³n del banco a pagar. [47]

La jurisprudencia suiza se pronuncia a favor de esta concepcià³n amplia sobre la prueba, al entender que un banco sà³lo podrà­a invocar el comportamiento del beneficiario para exonerarse de la responsabilidad contractual asumida, cuando el carà¡cter abusivo de ese obrar se revelà³ notoriamente al momento en que la obligacià³n devino exigible.

Los tribunales canadienses van en el mismo sentido. Es asà­ que en el caso “CDN Research of Development v. The Bank of Nova Scotia”, el juzgador sentencià³ que:

El “test de la existencia clara de fraude, resulta un requisito muy exigente” y que, por el contrario, un fraude prima facie (o aparente) resulta mà¡s adaptado a la realidad de los hechos.

Otro fallo de la Corte Suprema Canadiense del 5/3/87, ilustra también esta concepcià³n:

“La excepcià³n de fraude oponible a la autonomà­a de las cartas de crédito documentario no deberà­a ser limitada a los àºnicos casos de fraude en los documentos, sino que deberà­a abarcar el fraude en las operaciones subyacentes y que tienen entidad suficiente para convertir en fraudulento el pedido de pago proveniente de un crédito.”

La jurisprudencia francesa retuvo esta concepcià³n en un fallo de excepcià³n de la Cour d´Appel de Colmar (del 14/06/85).

En dicha controversia, el beneficiario presentà³ ante el banco confirmante un documento que no era “digno de fe”. Esta entidad fue alertada antes de que el banco emisor procediera al pago, pero el banco confirmante decidià³ igualmente acreditar el monto del crédito a favor del beneficiario, y reclamà³ luego el reembolso por và­a judicial.

La Cour d’ Appel rechazà³ la pretensià³n afirmando que “si bien es cierto que con el simple hecho de invocar la existencia de un fraude sin ningun carà¡cter aparente, el banco no podrà­a desligarse de sus responsabilidades, los jueces a quo juzgaron conforme a derecho que el banco confirmante debà­a ser condenado por falta grave al haber acreditado la cuenta del beneficiario a pesar de que, al momento de contabilizar dicho importe, no tenà­a aàºn ninguna prueba decisiva respecto al fraude cometido por el beneficiario.”

Por su parte, en los Estados Unidos se ha invocado el “fraud in the transaction”[48] para privilegiar esta concepcià³n amplia del fraude. En tal sentido, se ha dicho que el principio de autonomà­a del crédito documentario respecto al contrato de base no puede impedir por sà­ sà³lo, la aplicacià³n del principio “fraus omnia corrumpit”.

Sin embargo, los mismos partidarios de esta visià³n liberal son también conscientes de sus consecuencias negativas. Ello queda demostrado con las soluciones que terminan aplicà¡ndose para contrarrestar efectos no queridos como que el beneficiario y el banco contraten casi en forma automà¡tica una pà³liza de seguros, que el banco exija invariablemente al ordenante una garantà­a suplementaria para protegerse de las consecuencias que podrà­a aparejar un fraude aparente, etc.

Aunque legitimados por la jurisprudencia, estos remedios resultan inadecuados para la necesaria dinà¡mica y celeridad del crédito documentario.

Es por ello que la corriente doctrinaria y jurisprudencial dominante cuestiona la teorà­a hasta aquà­ descripta y pone el acento sobre la necesidad de probar un fraude evidente u objetivo a fin de que sus consecuencias de excepcià³n cobren virtualidad.

b) La concepcià³n restrictiva del fraude: la prueba del fraude evidente, manifiesto y calificado

Segàºn la doctrina mayoritaria, la seguridad del crédito documentario se lograrà­a adoptando una concepcià³n realista, segàºn la cual no basta con ofrecer una prueba prima facie seria del mismo, sino que deben aportarse elementos que establezcan indiscutiblemente su existencia.

En consecuencia, para demostrar el fraude debe acreditarse su carà¡cter manifiesto y ello ante los ojos de cualquier persona, caso contrario, su invocacià³n serà¡ objeto de todo tipo de cuestionamientos.

Dado su carà¡cter excepcional, muchos Tribunales està¡n de acuerdo en que el banco tiene que tener clara evidencia del fraude y no sà³lo una sospecha.

La jurisprudencia francesa no fue muy clara hasta que dos fallos del Alto Tribunal se orientaron abiertamente a favor de la prueba objetiva y manifiesta del fraude.

El 7/4/87, la Chambre Commerciale de la Cour de Cassation resolvià³ un caso en el que pudo demostrarse de manera irrefutable que una factura remitida dentro de la operatoria de un crédito documentario carecà­a de sinceridad.

El 29/4/97, la Cour de Cassation dictà³ su fallo “Automobiles Peugeot”, a partir del cual los tribunales se han orientado a favor de una concepcià³n estricta del fraude y que puede resumirse asà­:

El fraude no puede invocarse si sà³lo afectà³ la ejecucià³n del contrato comercial de base y no el crédito documentario en sà­ mismo que es independiente de aquel.[49]

Por su parte, la jurisprudencia inglesa se expidià³ en un sentido similar, en el caso “Edward Owen v. Barclays Bank International” (de 1978). La Corte de Apelaciones rechazà³ una excepcià³n de pago opuesta al banco “ante la ausencia de un fraude evidente que haya sido conocido por esta entidad”, ya que el fraude “debe ser claramente establecido”.

Sin embargo, no basta con probar el carà¡cter manifiesto del fraude. Para que éste sea considerado evidente, ademà¡s de manifiesto debe ser “calificado”.

Esta segunda exigencia de carà¡cter subjetivo reviste una importancia fundamental.

Para paralizar el juego normal de un crédito documentario no basta con demostrar que el contrato comercial subyacente ha sido ejecutado defectuosamente[50], ya que resulta imprescindible probar que ha mediado un fraude calificado, esto es, la voluntad deliberada o intencional de engaà±ar a la otra parte del crédito documentario en sà­. Por tal motivo se afirma que en la actualidad, para la jurisprudencia inglesa el fraude debe resultar evidente o manifiesta a los ojos del banco cocontratante.

La exigencia del fraude calificado fue receptada por los tribunales norteamericanos, especialmente a través del caso “Sztejn”, donde se marcà³ claramente la diferencia entre la simple falta (breach of warranty) y el fraude intencional por parte del vendedor (intentional fraud on the part of the seller).

También encontramos aquella exigencia en la jurisprudencia suiza, ante la cual debe demostrarse “un comportamiento criminal” del vendedor, una maniobra fraudulenta concebida desde el momento de la conclusià³n del contrato y ejecutada deliberadamente. Una ruptura del contrato, aun cuando haya sido grave, no es considerado como elemento suficiente[51].

Sin embargo, la jurisprudencia general no exige con un rigor absoluto la prueba del fraude evidente. Como toda regla, cuando es apreciada en el plano fà¡ctico, se la aplica con cierta flexibilidad ya que si se llevan los principios teà³ricos a los là­mites del absurdo, éstos pierden todo interés prà¡ctico.

En tal sentido y haciendo referencia al fallo dictado en el caso United Trading Corporation SA v. Allied Bank de 1985, un juez inglés observà³ que una exigencia muy excesiva respecto a la prueba del fraude, aparejarà­a simplemente la imposibilidad de hacer aplicar esta figura en la prà¡ctica.

PARTE II: “Las dificultades prà¡cticas y jurà­dicas en la sancià³n y prevencià³n del fraude”

Un juez puede ser llamado a conocer o juzgar la existencia y eventuales consecuencias de un fraude antes o después del pago de la carta de crédito [52].

En ambos casos, la potencial o efectiva và­ctima tendrà¡ interés en hacer aplicar alguna medida judicial: podrà¡ invocar los recursos de su sistema jurà­dico nacional a fin de que se suspenda el pago hasta tanto se constate el fraude. Si el pago ya tuvo lugar y el fraude ha podido ser probado, la victima buscarà¡ entonces hacer sancionar las consecuencias daà±osas que se deriven.

Por lo general, la và­ctima de la que hablamos es el comprador. Por ejemplo, el exportador presenta sus documentos para el pago pero el importador sostiene que en realidad, las mercancà­as no sirven para nada, o que no existen o que no son las que él ordenà³ o que los documentos del vendedor son falsos.

También el banco puede tener interés en acudir a la justicia, ya que él pierde si el comprador se torna insolvente y se ha emitido una carta de crédito para garantizar el pago.

El banco puede ser la và­ctima de un complot criminal entre el importador y el exportador que se unieron para falsificar cartas de crédito. Imaginemos una entidad bancaria del paà­s del vendedor que recibe un crédito aparentemente emitido por su corresponsal en el paà­s del importador. Si el monto del crédito està¡ por debajo de la cifra là­mite del banco es posible que éste no lo verifique con su corresponsal y pague al beneficiario, quien compartirà¡ las ganancias con su cà³mplice.

En hipà³tesis menos frecuentes, la và­ctima podrà¡ ser el vendedor. Esto ocurrià³ en 1982, cuando un estafador de Nigeria indujo a unos vendedores extranjeros a despachar mercaderà­as contra cartas de crédito falsas. [53]

Lo cierto es que la sancià³n efectiva del fraude dependerà¡ en gran medida de la concepcià³n del juzgador al apreciar la prueba y los hechos controvertidos para decidir si el principio formalista tan arraigado en el à¡mbito del crédito documentario, puede ser atenuado o apartado, al menos como caso de excepcià³n.

Para ello, el juez valorarà¡ que en ciertos casos constituirà­a una burla a la justicia mantener el aludido principio abstracto para beneficiar a una parte que ha actuado en forma fraudulenta o con definitiva mala fe en detrimento de una parte inocente.

Quienes sostienen una concepcià³n “estricta” exigen la prueba de un fraude material (o en los documentos). Por ello rechazan cualquier alegacià³n de fraude que implique tener que investigar el contrato comercial de base. [54]

Desde una visià³n mà¡s “amplia”, otros consideran que el fraude es un caso de excepcià³n, por lo que debe ser admitido no sà³lo cuando se prueba que surge de “documentos falsos” sino también cuando se acredita que proviene de la operacià³n subyacente. Esta postura admite que ante la prueba de un fraude intelectual, el juzgador pueda apartarse del principio de independencia y autonomà­a entre la operatoria comercial y el crédito documentario.

A continuacià³n, analizaremos el tratamiento dado por la jurisprudencia de diversos paà­ses a las medidas y acciones intentadas por los damnificados de un fraude.

Serà¡ menester entonces estudiar hasta qué punto y en qué circunstancias el banco puede negarse a pagar cuando tiene ante sà­ indicios de importancia sobre la comisià³n de un fraude.

Cabrà¡ también preguntarse si un tribunal puede suspender o derrotar el derecho del beneficiario a recibir el pago contra la entrega de documentos debidamente elaborados, cuando se le hace conocer la existencia evidente de un fraude o una conducta ilegal similar.

Veremos que ello no sà³lo depende de la concepcià³n estricta o amplia adoptada por el juzgador en cuanto al rigor del principio formalista, sino también de las soluciones doctrinales y procesales que ofrecen sus sistemas jurà­dicos.

A) El tratamiento del fraude antes del pago del crédito documentario: Las medidas precautorias

Imaginemos que un importador està¡ convencido de que el exportador lo ha engaà±ado, aunque el banco no acepta la evidencia que le presenta. Para impedir que el dinero sea enviado al exportador en ultramar, el comprador tendrà¡ interés en solicitar a los tribunales competentes que le den orden al banco de congelar provisionalmente los pagos, al menos hasta que se haya dilucidado la controversia.

Analizaremos a continuacià³n, la admisibilidad de las medidas precautorias previstas en los distintos sistemas legales nacionales, a los efectos de suspender temporariamente o paralizar el pago del crédito documentario al beneficiario con causa en la presunta comisià³n de fraude.

En general, los jueces sà³lo concederà¡n dichas medidas en casos de excepcià³n, justificà¡ndola en la figura del fraude o en la de abuso de derechos que en algunas legislaciones ofrece bases similares.

La jurisprudencia de varios paà­ses ha fundado la admisibilidad de tales remedios provisorios teniendo en cuenta que : “Si se descubre que los documentos està¡n falsificados antes de su aceptacià³n de giro o pago, el banco estarà¡ autorizado, o podrà¡ ser obligado, a rechazar tal aceptacià³n o pago”.

Sin embargo ello no siempre es asà­ porque en general, los tribunales analizan cuidadosamente si el ejercicio de su poder jurisdiccional en este à¡mbito perjudica incausadamente la independencia del contrato de crédito.

Tal como veremos, los tribunales no suelen decidir el bloqueo del pago sà³lo porque exista una controversia en cuanto a la calidad de las mercancà­as. Y ello serà¡ asà­ por cuanto:

Se entiende que si las partes acordaron el procedimiento de crédito documentario, lo hicieron precisamente para que el vendedor cuente con la garantà­a de pago contra embarque.

Asimismo se considera que ante una controversia de ese tipo, es el comprador quien tiene que procurar obtener la devolucià³n del dinero del vendedor (mediante un proceso o litis independiente de la realizacià³n del crédito documentario) y no el vendedor quien tiene que presentar una demanda para obtener el pago en su calidad de beneficiario de la carta de crédito. El negocio de ventas se estructurà³ sobre esta base en su totalidad. [55]

a.- El régimen aplicable en los sistemas de derecho comàºn: l´injunction

Primeramente, resultarà¡ àºtil seà±alar los principios formulados en la jurisprudencia brità¡nica, estadounidense y canadiense respecto a la injunction.

En inglés, el término “injunction” proviene de latin injungere (to enjoin): “in” in y “jungere” to join. En francés es traducido como injonction.

Su significado ha sido caracterizado (en inglés) en los siguientes términos:

“An order of the court prohibiting (or compelling) the performance of a specific act to prevent irreparable damage or injury. An injunction is available as a remedy for harm for which there is no adequate remedy at law. Thus it is used to prevent a future harmful action rather than to compensate for an injury that has already occurred, or to provide relief from harm for which an award of money damages is not a satisfactory solution or for which a monetary value is impossible to calculate. A defendant who violates an injunction is subject to penalty for contempt”.[56]

En el à¡mbito del crédito documentario, se tratarà¡ de una medida judicial preliminar o interlocutoria que solicitarà¡ la parte insatisfecha (especialmente, el ordenante) para que el juez competente ordene al banco que se abstenga de pagar, aàºn cuando éste pretenda hacerlo en el entendimiento que la operatoria se ajusta a los términos pactados en la carta de crédito o de garantà­a.

El propà³sito de esta à³rden en los casos internacionales, es mantener el dinero en el paà­s hasta que el caso haya sido plenamente conocido por el Tribunal.

Sabido es que los tribunales norteamericanos han sido los pioneros en cuanto a la admisià³n del fraude como una excepcià³n oponible al tradicional principio de autonomà­a del crédito documentario respecto de la operacià³n comercial subyacente. Es asà­ que las jurisdicciones de ese paà­s no solamente han legitimado la negativa de un banco a pagar cuando se prueba la existencia de un fraude material, sino también cuando se trata de un fraude intelectual.

Por tal motivo, aquellos jueces han otorgado la injunction cuando los documentos presentados se relacionaban con un embarque real, pero también cuando hubo fraude en la compraventa.

En una sentencia norteamericana de 1976, se admitià³ la excepcià³n de fraude teniendo en cuenta que se habà­an despachado guantes viejos, remendados, desflecados y mohosos. [57]

En el famoso caso “Sztjen v. Henry Schroeder Banking Corporation”, el tribunal de Nueva York avalà³ la actitud de un banco que se negà³ a pagar teniendo en cuenta la injunction interpuesta por el comprador ante el fraude del exportador. Los jueces tuvieron en cuenta que en el fondo, el banco habà­a actuado con diligencia y correccià³n.

Segàºn el comprador recurrente se habà­a producido un fraude que él puso en conocimiento del banco: Los documentos estaban en orden pero, en lugar de haberse despachado 50 cajas de costosas cerdas para cepillos, el exportador envià³ cajas llenas de pelo de vaca sin ningàºn valor.

El Tribunal sostuvo que la doctrina de la independencia de la carta de crédito en relacià³n con el contrato de venta subyacente, no se debà­a extender hasta la proteccià³n de un vendedor inescrupuloso.

En los Estados Unidos, el principio que admite oponer la excepcià³n de fraude està¡ regido por el Uniform Comercial Code (UCC). De acuerdo a dicha normativa, el banco emisor de un crédito documentario, en ciertos casos, puede honrar su compromiso de pago a pesar de las advertencias de fraude que se le formulen. Su obrar estarà­a legitimado si quien presenta al cobro el documento librado contra el banco detenta regularmente el mismo.

Ahora bien, cuando el banco emisor fue advertido del fraude, se le reconoce el derecho a decidir honrar o no el documento librado contra el mismo. Sin embargo, esta decisià³n podrà­a verse obstaculizada ante una resolucià³n judicial que impida el pago, la aceptacià³n o la negociacià³n del documento, como serà­a el caso de otorgamiento de una injunction.

En el caso Dinamics Corporation, la Corte declarà³ la admisibilidad de una injunction preliminar para mantener el status quo de la situacià³n de las partes intervinientes en un crédito documentario. El Tribunal considerà³ que en la especie el interés pàºblico exigà­a sancionar el fraude en vez de favorecer la libre utilizacià³n de las cartas de crédito.

La jurisprudencia inglesa ha adoptado una posicià³n mà¡s estricta a la hora de pronunciarse sobre la admisibilidad del fraude, y por ende, el pedido de libramiento de una injunction.

Los jueces anglosajones privilegian el carà¡cter autà³nomo del crédito documentario, considerando que fraude debe ser suficientemente probado para justificar la negativa del banco a pagar, mà¡s aàºn para admitir los efectos de una injunction que le impida hacerlo. [58]

Asà­ se ha afirmado que “sà³lo en casos excepcionales interferirà¡n los tribunales con la maquinaria de las obligaciones irrevocables asumidas por los bancos. Son la sangre vital del comercio internacional”.[59]

Lo expuesto se encuentra ilustrado por un caso en que los compradores habà­an ordenado la entrega de mercancà­as en dos lotes. El primer embarque no fue aceptable. Los compradores obtuvieron una orden judicial interina en Inglaterra, prohibiendo al vendedor hacer uso de una carta de crédito para un segundo embarque.

Mà¡s tarde se negà³ una extensià³n de la prohibicià³n judicial y el Tribunal de Apelaciones estuvo de acuerdo entendiendo que se habà­a establecido un complejo sistema comercial sobre la base en que las cartas de crédito le imponen al banco una obligacià³n absoluta de pagar. [60]

Generalmente, los jueces ingleses solo justifican la negativa del banco a pagar, o declaran admisible la injunction, cuando se ha logrado probar y establecer la existencia de un fraude evidente. Podemos citar una sentencia del juez Griffiths del Tribunal de Apelaciones inglés en la que se sostuvo (1981):

“La obligacià³n del banco consiste en pagar a la presentacià³n de los documentos auténticos de conformidad con los requisitos de la carta de crédito. Si los documentos presentados son fraudulentamente falsos, no se considerarà¡n como documentos genuinos y conformes y el banco no tendrà¡ obligacià³n de pagarlos”.

Por su parte, los tribunales canadienses de derecho comàºn, reconocieron que el fraude tiene entidad suficiente para ser opuesto al principio de la independencia y autonomà­a del crédito documentario, reconociendo la injunction solicitada por la parte damnificada, siempre y cuando haya informado al banco antes del pedido de pago efectuado por el beneficiario.

b.- El régimen aplicable en los sistemas de derecho civil: La saisie- arràªt francesa [61]

Esta medida precautoria serà¡ pretendida especialmente por el ordenante, pero también por el banco y por algàºn acreedor del beneficiario. Segàºn cual sea la parte interesada, su procedencia serà¡ objeto de mayores o menores controversias por las jurisdicciones francesas.

Veremos en primer término el tratamiento dado a la saisie- arràªt intentada por el ordenante.

En principio, los tribunales franceses no la admiten, salvo excepcionalmente ante un fraude.

Para la aplicacià³n de este procedimiento procesal francés a los créditos documentarios, el beneficiario se considera como el acreedor del banco. Si el vendedor ha defraudado al comprador, estarà¡ en deuda para con éste. Por lo tanto, en principio, el comprador podrà­a embargar la suma pagadera al vendedor por el banco, bloqueando el pago.

Sin embargo, este razonamiento no siempre ha sido aceptado, especialmente por el Alto Tribunal francés segàºn la cual, admitir la saisie del ordenante resultarà­a incompatible con el carà¡cter irrevocable del crédito documentario.

Es asà­ que la Cour de Cassation[62] ha afirmado que si el ordenante pudiere saisir o embargar el monto del crédito, estarà­a en realidad contradiciendo el compromiso que él mismo asumià³ al hacer abrir un crédito documentario irrevocable. [63] Para llegar a esta conclusià³n, el tribunal se basà³ en el Cà³digo Civil francés como en las Reglas y Usos Uniformes.

No obstante, resulta necesario destacar que existe actualmente una tendencia de los tribunales inferiores mà¡s flexible, en favor de la admisibilidad de la saisie-arràªt intentada por un ordenante bajo ciertas circunstancias.

Por ejemplo, la Cour d´Appel francesa[64] ha exigido para otorgar la saisie que el ordenante demuestre ser titular de un principio de acreencia a su favor.

Cuando los documentos presentados son falsos, sea que ello surja de su aspecto extrà­nseco o desde el punto de vista ideolà³gico, el ordenante podrà­a solicitar la medida si informà³ al banco sobre tal falsedad antes de que éste haya cumplido con su prestacià³n – el pago -.

Esta atenuacià³n en la jurisprudencia francesa comenzà³ a partir de un fallo de la Cour d´Appel de Aix-en-Provence (del 14/11/86). En dicha oportunidad el Tribunal admitià³ la posibilidad de bloquear el crédito documentario sobre la base de una decisià³n expresa del juge des référés[65] , cuando se invoque la comisià³n de un fraude por parte del beneficiario del crédito documentario. Como condicià³n se exige al ordenante, que acredite la existencia de un fraude y su carà¡cter evidente, casi cercano a la certeza.

Si bien en principio, el Alto Tribunal francés parece rechazar de plano el derecho del ordenante a una saisie- arràªt, su postura es diferente cuando quien la invoca es el banco interviniente en el desarrollo del crédito documentario.

En efecto, segàºn el mà¡ximo Tribunal, nada impide que se reconozca al banco encargado de controlar los documentos, el derecho a interponer una saisie- arràªt, cuando ha podido constatar cierto nàºmero de irregularidades.

Sin embargo, para que el banco pueda legà­timamente negarse a pagar, negociar o aceptar el crédito documentario, no necesita interponer en todos los casos dicha medida judicial.

Ello es asà­ por cuanto es en definitiva el banco quien debe tomar solo su decisià³n de no pagar cuando se le ha hecho conocer la existencia de un fraude.

Esta là­nea de pensamiento fue asentada por la Cour de Cassation en una sentencia de 1953 cuando sostuvo que un banco tenà­a derecho a negarse a pagar una vez que tuvo conocimiento de que las mercancà­as, que se creà­a que eran relojes suizos, eran en realidad artà­culos sin ningàºn valor. [66]

En tal supuesto, la entidad bancaria no tiene obligacià³n de acudir al juez competente para obtener una orden judicial que legitime su decisià³n de no pagar, sin perjuicio de que con tal decisorio, el banco verà¡ facilitado tal proceder.

En todo caso, si el banco decidiera pagar aàºn a sabiendas de la existencia de un fraude en la operatoria, su responsabilidad podrà¡ verse comprometida.

Cuando la saisie del importe correspondiente al pago es ejercida por un acreedor del beneficiario, la jurisprudencia suele admitirlo considerando que se trata de un tercero respecto del contrato en anà¡lisis.

Un caso particular de saisie-arràªt aparece frente a créditos documentarios de pago diferido puesto que la admisibilidad de dicha medida ha sido aceptada sà³lo recientemente por la jurisprudencia francesa.

Recordamos que el crédito documentario de pago diferido constituye una modalidad expresamente reconocida por el art. 10 a) de las RUU 500 que dispone:

“Clases de Créditos”: “Todos los créditos deben indicar claramente si son utilizables para pago a la vista, pago diferido, aceptacià³n o negociacià³n…”

Bajo un crédito de pago diferido, no se emite letra de cambio. La obligacià³n del banco a pagar en una fecha diferida se torna incondicional, una vez que se han presentado los documentos conformes y estos resultan aceptados, aunque sigue siendo una obligacià³n segàºn las disposiciones del crédito documentario.

Para dicha modalidad especà­fica, la jurisprudencia francesa entiende que el banco designado que hace un pago anticipado en favor del beneficiario, no realiza ni cancela el crédito documentario a pago diferido, sino que otorga un adelanto que se sitàºa fuera del crédito documentario en sà­.

Esta postura habilita al ordenante que puede aportar la prueba de un fraude antes del vencimiento del plazo para el pago en un crédito documentario a pago diferido, a oponerse a la cancelacià³n o realizacià³n de dicha operatoria.

Consecuentemente, si el fraude del beneficiario es descubierto después que los documentos han sido aceptados pero antes de la fecha de vencimiento prevista para el pago (diferido), el ordenante podrà­a oponerse al pago interponiendo una saisie- arràªt ante el juez competente.

Tal medida precautoria serà­a procedente aàºn cuando el beneficiario haya cedido sus derechos de pago a un tercero. Esta cesià³n no tendrà­a el mismo efecto que la transferencia de un instrumento negociable dado que el cesionario no puede recibir un mejor derecho al pago que el que el beneficiario podrà­a conceder.

B) El tratamiento del fraude que se configura después de la realizacià³n del crédito documentario

En todo crédito documentario intervienen como mà­nimo tres partes: el banco emisor, el ordenante y el beneficiario.

Existen entonces al menos, dos và­as recursivas a analizar, en funcià³n de la parte en el crédito que se crea legitimada a ejercerla. Veremos asà­ cuales son las acciones y recursos reconocidos hasta el presente a la entidad bancaria y cuà¡les estarà­an en principio, a disposicià³n del ordenante.

a) Và­as recursivas a disposicià³n del banco: la repeticià³n del pago indebido o incausado

Cuando el fraude se descubre después del pago, aceptacià³n o negociacià³n del crédito documentario a favor del beneficiario, el banco emisor podrà¡ ver perjudicado sus intereses patrimoniales. Nacerà¡ entonces un derecho personal y propio del banco respecto al beneficiario.

En tal caso, el principio que consagra el carà¡cter autà³nomo y abstracto de la obligacià³n del banco, es decir su independencia respecto a la compraventa, encuentra una justa limitacià³n.

Frente a un fraude, la jurisprudencia reconoce -en principio- al banco su derecho a ejercer una accià³n de repeticià³n contra el beneficiario que ha percibido incausadamente el monto del crédito, aplicando de esta forma el concepto de enriquecimiento sin causa.

Ello es asà­ porque el pago no es “in solutum”, sino “pro solvendo”, o sea, subordinado al buen fin de la operacià³n. Si el crédito que alegaba tener el beneficiario no es tal, el banco emisor tendrà¡ siempre contra él la accià³n de retorno expedita aunque su resultado pueda ser en la prà¡ctica, muy dudoso.

Cabe destacar que al igual que otros grandes principios del derecho, la figura del enriquecimiento sin causa no juega mà¡s que en forma subsidiaria respecto a las reglas particulares que el legislador ha dictado para situaciones especà­ficas. La aplicacà³n amplia del enriquecimiento sin causa dejarà­a sin efecto la legislacià³n en torno a prescripcià³n, cosa juzgada, preclusià³n, prueba, etc.

Por su parte, debe distinguirse los casos, segàºn que el beneficiario haya actuado o no de buena fe.

Analizaremos primero la situacià³n del banco cuando ha mediado fraude del beneficiario [67] destacando que en la prà¡ctica ése resulta ser el caso mà¡s tà­pico, esto es, cuando el beneficiario presenta documentos irregulares al banco designado, y a sabiendas de tal circunstancia con el sà³lo objetivo de obtener una satisfaccià³n indebida del pago.

Si el banco paga contra documentos aparentemente conformes, convencido de que los documentos son regulares, el comprador es quien generalmente debe reembolsar en caso de fraude.

En tal sentido, el UCC[68] de Estados Unidos dispone en su art. 5-114 (2) (b) que: “…en contra de su cliente un emisor que actàºa de buena fe puede aceptar la letra de cambio o la exigencia de pago a pesar de que el cliente haya enviado notificacià³n de fraude, falsificacià³n u otro efecto no aparente a primera vista en los documentos…..”

Ahora bien, cuando el banco paga sobre la base de documentos fraudulentos, ya sea por inadvertencia o negligencia de su parte, pierde su derecho a reclamar dicho importe al comprador/ordenante.

El banco tendrà¡ que soportar la pérdida si paga a pesar de la evidencia clara de fraude o si no reacciona a las seà±ales de advertencia[69], puesto que una de sus obligaciones es la de actuar con precaucià³n y destreza al cierre de la transaccià³n.

En un caso decidido en 1974, un tribunal belga estimà³ que aunque los bancos no eran responsables de la autenticidad de los documentos, si lo eran por haber pagado contra documentos abiertamente irregulares a primera vista.[70]

Mà¡s allà¡ de lo expuesto, la jurisprudencia reconoce al banco el derecho a ejercer una accià³n de repeticià³n contra el beneficiario en virtud del principio “fraus omnia corrumpit”, a fin de condenar un fraude cometido intencionalmente por aquel.

En una especie sometida a la Cour de Cassation francesa (fallo del 6/5/69), se habà­an emitido dos créditos documentarios para posibilitar la venta de cierta cantidad de madera.

Los documentos de uno de los créditos documentarios fueron aprobados por uno de los bancos intervinientes aàºn cuando no habà­an sido firmados por la persona legitimada a tal efecto de conformidad a los términos del contrato de crédito. El beneficiario habà­a hecho valer un simple visado.

Por tal motivo, el banco emisor del ordenante se negà³ a reembolsar dicho monto a su corresponsal bancario, por lo que éste no tuvo mà¡s remedio que accionar contra el propio beneficiario.

La Cour de Cassation aprobà³ ese proceder del banco corresponsal teniendo en cuenta que el beneficiario era consciente de que estaba presentando certificados que carecà­an de las firmas de las personas legitimadas para suscribirlos. El Alto Tribunal valorà³ que la conducta del beneficiario tuvo como objetivo el de percibir indebidamente los importes de ambos créditos documentarios.

Es asà­ que el beneficiario-presentante de documentos irregulares o sin valor, en circunstancias como la descripta comete una falta y, en virtud de la regla “fraus omnia corrumpit” debe responder por el perjuicio causado al banco.

En dicha especie, no pasà³ desapercibida el evidente descuido del banco al examinar los documentos ya que en su calidad de profesional en esta materia debià³ haber podido discernir la irregularidad.

Sin embargo, la Cour de Cassation rechazà³ la defensa del beneficiario que intentà³ valerse de la conducta negligente del banco y decidià³ sancionar àºnicamente la actitud fraudulenta del aquel.

Este caso demuestra que a fin de sancionar la mala fe del beneficiario, los Tribunales aceptan mà¡s facilmente dejar de lado (a modo de excepcià³n) el principio del estricto formalismo.

Un comentario aparte merece nuevamente el crédito documentario de pago diferido.

En varios casos, ha habido bancos que han pagado al beneficiario antes de la fecha de pago diferido estipulada en el crédito y el fraude del beneficiario sà³lo es descubierto después de hecho el pago.

Existe la duda si debe reconocerse al banco pagador su derecho a exigir el reembolso del pago incausado, ya que dicho pago no fue hecho estrictamente de conformidad a lo pactado en el crédito. Sin embargo, la posicià³n de los tribunales dista de ser clara al respecto.

Puede citarse una especie en la que un comprador suizo ordenà³ tapices finos y otros textiles a un vendedor de Hong Kong. La carta de crédito estipulaba el pago a 90 dà­as a partir del conocimiento de embarque. El comprador inspeccionà³ las mercancà­as antes de que hubieran transcurrido los 90 dà­as y descubrià³ que carecà­an virtualmente de valor. Mientras tanto, el banco emisor habà­a hecho un pago anticipado con base en un descuento a través de un banco corresponsal en Hong Kong.

El Tribunal suizo le ordenà³ al comprador reembolsar el pago a su banco por diferentes razones. En primer lugar porque el pago de una deuda antes del vencimiento fue autorizado por la Ley de Obligaciones de Suiza. Consecuentemente la accià³n del banco no contravenà­a las instrucciones del ordenante mismo.

Por otro lado, se puso de resalto que el propà³sito de un crédito documentario diferido era el de permitirle al comprador tiempo suficiente para pagar y no la posibilidad de detener el pago después de haber examinado las mercancà­as. [71]

Veamos ahora los supuestos en que la prueba del fraude ha sido aportada, pero éste no encuentra su orà­gen en el obrar del beneficiario quien logra acreditar su buena fe.

La cuestià³n a resolver es si el benefeciario de buena fe puede verse obligado a reembolsar el precio de las mercaderà­as, en virtud de un fraude que ha sido constatado pero en el cual, él no ha participado.

Distintas decisiones jurisprudenciales afirman que los principios del crédito documentario recobran aquà­ todo su vigor, sin que pueda jugar la figura del fraude como excepcià³n.[72]

Se entiende que si los documentos presentaban la apariencia de conformidad y si el fraude no emanà³ del beneficiario, el crédito documentario debe pagarse normalmente.

Esta drà¡stica postura afectarà¡ directamente al ordenante, pues a pesar de haberse probado el fraude, serà¡ él quien en definitiva deberà¡ devolver al banco emisor el importe del crédito documentario.

La posicià³n seà±alada se basa en una concepcià³n restrictiva por la que el juzgador se considera autorizado a soslayar el hecho objetivo de que un fraude ha sido efectivamente perpretado, rechazando todo apartamiento de los principios bà¡sicos del crédito documentario.

Asimismo se ha invocado que al obligarse, el ordenante aceptà³ voluntariamente los riesgos inherentes a todo contrato comercial, lo cual incluye el haber elegido a un cocontratante que cometià³ el fraude en su perjuicio. Indirectamente, el juez estarà­a sancionando la culpa in eligendo del ordenante.

Esta solucià³n parece excesiva porque resulta de dudosa equidad desde el punto de vista del ordenante. Por otro lado, se ignora de plano el principio segàºn el cual, el fraude descubierto antes del pago paraliza la realizacià³n de éste àºltimo.

En àºltimo término, la solucià³n seà±alada ignorarà­a la importancia de la sinceridad de los documentos, ya que éstos deben corresponderse con la realidad de las prestaciones.

A todo evento, el juez valorarà¡ si el pago al beneficiario ha sido efectuado con o sin reservas por parte del banco.

Cuando el pago se realiza “con reserva”[73] sà³lo se convertirà¡ en definitivo cuando sea ratificado por el ordenante. La reserva serà¡ instrumentada bajo la forma de una garantà­a.

Si el beneficiario considera que dicha reserva es injustificada, podrà¡ hacerlo valer ante la justicia, para solicitar el levantamiento de la reserva o para hacer declarar que la obligacià³n de reembolsar el crédito es infundada.

Veamos ahora qué sucede cuando el crédito documentario se paga “sin reservas”.

Como ya hemos visto, una de las condiciones del crédito documentario consiste en la existencia de documentos regulares y và¡lidos. Algunos deducen que aàºn cuando el banco haya pagado mediando una irregularidad, debe permità­rsele repetir contra el beneficiario. Y ello a pesar de no haber contado con una ratificacià³n o conformidad del pago efectuado, por parte del ordenante.

Sin embargo, esta posicià³n no es unà¡nime en doctrina.

Por àºltimo, distinto serà¡ el caso en el que es ordenante quien comete un fraude perjudicando al banco emisor, por ejemplo, al retirar la mercaderà­a con un juego falso de documentos. La independencia del và­nculo jurà­dico que une al ordenante con el banco emisor no impedirà¡ la admisià³n de los documentos presentados por el beneficiario, si éstos tienen la apariencia de conformidad.

Tal no serà­a la solucià³n, si el beneficiario ha cometido o ha sido cà³mplice del fraude.[74]

Veremos seguidamente que cuando hay un fraude en un crédito documentario, no solamente el Banco puede aprovechar las và­as recursivas de su derecho nacional para verse resarcido de su perjuicio. El ordenante también puede hacerlo por lo que corresponde analizar las và­as judiciales a la que puede ocurrir, sus requisitos y eventuales consecuencias.

b- Và­as recursivas a disposicià³n del ordenante: la accià³n por responsabilidad contractual y la accià³n por daà±os y perjuicios.

Analizaremos primero la accià³n por responsabilidad contractual que el ordenante puede iniciar contra el banco y que reconoce su fundamento en el incumplimiento del deber de diligencia a cargo de éste.

Segàºn el art. 13 a) de las Reglas y Usos Uniformes (RUU 500, 1993):

“Los bancos[75]…..deben examinar todos los documentos estipulados en el Crédito con un cuidado razonable, para comprobar que, aparentemente, està¡n de acuerdo con los términos y condiciones del Crédito….”

En similares términos, pero respecto a las obligaciones del “Banco Avisador”, el art. 7 de las RUU 500, 1993 dispone:

“a) Un Crédito puede ser avisado al Beneficiario a través de otro Banco, sin compromiso por parte de éste àºltimo (“Banco Avisador”), pero el Banco Avisador, si acepta avisar el Crédito pondrà¡ un cuidado razonable en verificar la aparente autenticidad del Crédito que avisa.

b) Si el Banco Avisador no puede establecer la aparente autenticidad del Crédito, informarà¡ sin demora de ello al banco del que parece haber recibido las instrucciones y si, no obstante, decide avisar el Crédito, informarà¡ al Beneficiario de que no le ha sido posible establecer la autenticidad del Crédito.”

En cuanto al exà¡men de los documentos, el deber de comprobar su “aparente conformidad” se interpreta como que el Banco no debe concretar el crédito documentario cuando se presentan documentos que no condicen con los estipulados. Consecuentemente, mà¡s gravosa serà¡ dicha obligacià³n si los documentos resultan ser fraudulentos.

Es asà­ que el banco que por su accionar, permitiera o facilitara la perpetracià³n de un fraude pueden ver comprometida su responsabilidad y ello, mà¡s allà¡ de la validez que se pretenda atribuir a las normas exonerativas previstas por los “Usos y Prà¡cticas Uniformes” tales como el art. 15 (“Exoneracià³n respecto a la validez de los Documentos):

Los bancos no asumen obligacià³n o responsabilidad respecto a la forma, suficiencia, exactitud, autenticidad, falsedad o valor legal de documento alguno, ni respecto a las condiciones generales o particulares que figuren en los documentos o que se aà±adan a ellos; tampoco asumen obligacià³n o responsabilidad alguna por la descripcià³n, cantidad, peso, calidad, estado, embalaje, despacho, valor o existencia de las mercaderà­as representadas por cualquier documento, ni tampoco a la buena fe, a los actos y/o las omisiones, a la solvencia, al cumplimiento de las obligaciones, o a la reputacià³n de los expedidores, de los transportistas, de los transitarios, de los consignatarios o de los aseguradores de las mercancà­as o de cualquier persona quien quiera que sea.”

Cuando el banco es anoticiado de un fraude y ello es probado, sà³lo él podrà¡ tomar la decisià³n de no pagar.

Para ello no necesita de una à³rden judicial que le prohiba expresamente proceder al pago, aunque en tal caso, se verà­a facilitada su postura.

En este sentido cobra toda su vigencia la obligacià³n inexcusable del Banco de examinar la estricta conformidad de los documentos, con un cuidado razonable.

Esta regla implica que el banco debe aportar la vigilancia o diligencia que puede exigà­rsele como profesional que es en esta materia, por lo que frente a un fraude debe responder indiscutiblemente si hubo de su parte dolo o culpa grave y eventualmente por su culpa leve. Aquà­ los tribunales deberà¡n ponderar el grado de negligencia o culpa del banco en el exà¡men de los documentos. [76]

La Cour d´Appel de Colmar en Francia se pronuncià³ al respecto el 14/6/85 afirmando que el banco que pagà³ a pesar de haber mediado un fraude establecido y probado, ha violado gravemente el deber de vigilancia y de prudencia a su cargo.

Es asà­ que cuando el ordenante llega a demostrar la negligencia del banco en el exà¡men de los documentos, puede accionar contra el mismo con fundamento en la violacià³n de deberes contractuales a su cargo, invocando el art. 1134 del Cà³digo Civil francés, el art. 13 a) RUU 500 1993 y en su caso, el art. 7 de dicho cuerpo normativo.

Cobrarà¡ aquà­ toda su vigencia el principio general de derecho segàºn el cual, la inejecucià³n de una obligacià³n hace responsable al que no la cumplià³ si este incumplimiento le es imputable. La derogacià³n contractual de ese principio no tendrà¡ validez frente a un fraude permitido o perpretado con causa en la negligencia o culpa grave del banco.

Veremos ahora que el ordenante puede intentar la accià³n por daà±os y perjuicios para que se apliquen las reglas sobre la responsabilidad civil que le permitan recuperar el monto del crédito.

El ordenante se dirigirà¡ primero contra el banco emisor, lo que resulta normal si se tiene en cuenta que dicha entidad constituye la contraparte principal en el negocio jurà­dico complejo que analizamos.

Si el banco emisor conocà­a la existencia de un fraude, tenà­a el deber de informar inmediatamente a su corresponsal extranjero e impedirle que realice el crédito, ya sea revocà¡ndole la autorizacià³n de pagar dada al banco notificador[77] o remitiéndole la prueba sobre la existencia del fraude, en caso de existir un corresponsal que ha confirmado el crédito.

Si un banco confirmante también interviene, y aàºn cuando éste asuma un compromiso personal independiente del contraà­do por banco emisor, podrà¡ ver su responsabilidad contractual en juego a través de una demanda por daà±os y perjuicios incoada por el ordenante. Ello, en el caso de que a pesar de la informacià³n y prueba del fraude suministrada por el banco emisor, la entidad confirmante igual hubiese pagado.

Conclusiones:

La dimensià³n de las consecuencias econà³micamente daà±osas del fraude en el crédito documentario y las dificultades para prevenir que se lleve a cabo, en detrimento de la confianza y certeza que todas las partes que intervienen buscan en la operatoria, han llevado a autores, entidades bancarias agrupadas en distintas asociaciones y diversos organismos internacionales a aunar sus esfuerzos para repensar y poner en marcha medidas preventivas.

Nos parece àºtil poner de resalto a modo de conclusià³n, algunas de los recursos e ideas que vienen desarrollandose en distintos foros:

La Conferencia de Comercio y Desarrollo Comercial de las Naciones Unidas (UNCTAD), un organismo que se preocupa especialmente por el Tercer Mundo, ha estado sugiriendo que los bancos deben hacer algo mà¡s para ayudar a sus clientes (especialmente el ordenante del crédito documentario) a evitar el fraude. Està¡ trabajando en una propuesta de un “superservicio” bancario que podrà¡ ofrecerse en forma opcional. El banco, ademà¡s de examinar los documentos, verificarà­a la identidad de quien los emite, para garantizar mà¡s oficialmente su autenticidad.

Probablemente, se tendrà­a que especificar la obligacià³n del banco en tal sentido, entre las clà¡usulas del crédito documentario y como una condicià³n adicional para el pago. Esto indicarà­a al vendedor/beneficiario que las restantes partes intervinientes han tomado precauciones especiales. Si el comprador/ordenante solicitara el procedimiento propuesto, serà¡ un indicio de que ya tiene sospechas sobre su proveedor

Algunos observadores de otros à¡mbitos consideran también que el banco emisor podrà­a dar mayores informaciones al ordenante del crédito desde el comienzo, mientras que los bancos designados para manejar el crédito en el paà­s del exportador, podrà­an hacer algunas verificaciones preliminares relacionadas con el beneficiario.

Ciertas Organizaciones Internacionales se ocupan también del fraude en el credito documentario pero en lo que tiene directa vinculacià³n con su faz marà­tima.

En tal sentido, puede citarse al International Maritime Bureau (IMB) con sede en Londres. Se trata de una entidad que surgià³ de la Cà¡mara de Comercio Internacional (CCI) y que revisa investigaciones, organiza seminarios para la prevencià³n de fraudes marà­timos y circula un boletin confidencial entre sus miembros.

Por su parte, y mà¡s allà¡ de las actividades mà¡s arriba indicadas, la UNCTAD se ha estado interesando ampliamente en todos los detalles del fraude marà­timo, por lo que procura fomentar una mejor distribucià³n de informacià³n y una mayor cooperacià³n entre los gobiernos.

El Baltic Mercantile and Shipping Exchange, con sede en Londres es el principal mercado fletador de buques del mundo. El contratar el fletamento de un buque a través de esta entidad puede reducir el riesgo de fraude aunque no eliminarlo por completo.

Existe también una Conferencia Marà­tima Bà¡ltica Internacional que distribuye semanalmente una circular confidencial a sus miembros. Los problemas de fraude son uno de los muchos aspectos de los que se ocupa.

Los servicios de informacià³n de embarque de la Loyd ofrecen un servicio de clasificacià³n y registro de buques mercantes. La informacià³n contenida en el registro podrà­a servir como medida de seguridad previa para algunas và­ctimas potenciales de fraude.

Varias Cà¡maras de Comercio y Federaciones de los paà­ses à¡rabes procuran coordinar esfuerzos contra el fraude marà­timo en esa regià³n y el Secretariado del Commonwealth en Londres ha establecido una oficina que se ocupa de estudiar los casos de fraude comercial. Los paà­ses miembros se hallan preocupados porque los fraudes està¡n adequiriendo proporciones capaces de afectar algunas economà­as nacionales del Tercer Mundo.

Otros Organismos interesados en este aspecto son: la Interpol (La Organizacià³n Internacional de Policà­a Criminal), los clubes para la proteccià³n e indemnizacià³n de los propietarios de buques, la Asociacià³n de Salvamento con base en el Reino Unido financiada por Compaà±à­as Aseguradoras, etc.

En Francia se ha comunicado recientemente la creacià³n del Observatorio de Seguridad de cartas de pago. Esta entidad ha sido creada oficialmente en Francia mediante el decreto del 2 de mayo del 2002 (publicado en el Jounal Officiel el 4/5/2002).

El observatorio hace un estrecho seguimiento de las medidas adoptadas por quienes emiten cartas de crédito a fin de reforzar la seguridad de las partes en las mismas. En tal sentido, la nueva entidad es la encargada de establecer estadà­sticas en materia de fraude.

El Observatorio cuenta con 35 miembro entre los que participan representantes de las administraciones pàºblicas directamente interesadas, diez representantes de entidades emisoras de cartas de pago asà­ como cinco representantes de las organizaciones profesionales de comerciantes.

Mà¡s allà¡ de las medidas preventivas apuntadas en curso de elaboracià³n e implementacià³n, quedan siempre las dudas que la prà¡ctica del crédito documentario ha generado frente a casos de fraude y que no encuentra resolucià³n definitiva en la doctrina y jurisprudencia que se ha elaborado en la materia hasta nuestros dà­as.

Como hemos visto, la carta de crédito tà­pica comprenderà¡ casi siempre como mà­nimo a dos bancos situados en paà­ses distintos. Si el crédito està¡ disponible en las ventanillas de un banco en el paà­s del comprador, y aàºn mà¡s si se trata de un crédito confirmado, puede ser necesario que los dos bancos sean parte de cualquier proceso legal.

Algunos de los interrogantes que se pueden presentar y cuyas respuestas no son unà­vocas incluyen:

Qué Tribunal tiene jurisdiccià³n?

Serà¡ posible que la decisià³n emitida en un paà­s sea reconocida en otro?

Deberà¡n presentarse acciones simultà¡neas contra ambos bancos en las dos jurisdicciones?

Qué ocurre si se obtienen decisiones en conflicto o contradictorias?

Si se obtiene una prohibicià³n judicial contra el banco emisor, éste podrà¡ cancelar sus instrucciones de pago a su corresponsal extranjero. No obstante, este no serà¡ el caso si el banco extranjero ha confirmado el crédito a solicitud del banco emisor o con la aprobacià³n del mismo. El banco confirmador se habrà­a comprometido a una obligacià³n individual e independiente de pago hacia el beneficiario.

Mà¡s allà¡ de la posicià³n legal exacta de cada banco interviniente, no debe olvidarse que existen riesgos de mercado si el banco se niega a pagar, ya sea a su corresponsal o a su cliente (el beneficiario). Si frente a una evidencia de fraude el banco se niega a pagar, corre un riesgo importante de arruinar su posibilidad de negociar e una parte del mundo en donde espera efectuar operaciones en el futuro.

En tal sentido, una à³rden judicial podrà­a liberar al banco de tener que tomar una decisià³n, pero no siempre el resultado de éstas son predecibles frente a un caso de fraude en el que debe valorase cuestiones de hecho y prueba.

Tal como hemos analizado, en muchas jurisdicciones los bancos pueden negarse a pagar àºnicamente si hay un fraude bien establecido y los tribunales se limitan a las mismas bases para decidir si deben prohibir o no el pago.

Deben los jueces ejercer una discrecià³n mà¡s amplia para ayudar a contrarrestar el fraude? Y si lo hicieren, serà­a éste un factor que debilitarà­a considerablemente la dinà¡mica del crédito documentario dificultando aàºn mà¡s el comercio?

Donde se encuentra entonces el equilibrio de los intereses? [78]

Es nuestra tarea y la de todos quienes se interesan vivamente por el crédito documentario, como instrumento de desarrollo esencial en el comercio exterior, poder dilucidar esta y las restantes inquietudes esbozadas en el presente trabajo, a la luz de parà¡metros mà¡s uniformes y generalizados.

BIBLIOGRAFIA Y JURISPRUDENCIA

OBRAS Y ARTICULOS DOCTRINARIOS

– “CCI – Reglas y Usos Uniformes relativos a los Créditos Documentarios” – RUU 500 o “ICC – Uniform Customs and Practice for Documentary Credits”.

Reglas emitidas por la CCI (Cà¡mara de Comercio Internacional)

– ICC Publishing SA (International Chamber of Commerce):

38, Cours Albert 1°

75008. Paris, France

Tél: 00 33 (1) 49 53 28 28

Fax: 00 33 (1) 49 53 28 62

Télex: 650 770

– ICC Publishing, Inc. (International Chamber of Commerce):

156, Fifth Avenue, Suite 820

New York, N.Y. 10010

United States

Tel: (212) 206 1150

Fax: (212) 633 6025

– CCI – Cà¡mara de Comercio Internacional (Comité Espaà±ol):

– Avinguda Diagonal, 452-454

– 08006. Barcelona

– Tel: 416 93 00

– Tel-Fax: 416 93 01

– Télex: 54 713 Coiba E.

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– CCI: Cà¡mara de Comercio Internacional.

– IMB: International Maritime Bureau.

– INTERPOL: La Organizacià³n Internacional de Policà­a Criminal.-

– RUU 500: Reglas y Usos Uniformes relativos a los Créditos Documentarios (Cà¡mara de Comercio Internacional)

– UCC: Uniform Comercial Code o Cà³digo Uniforme de Comercio de los Estados Unidos.

– UNCTAD: Conferencia de Comercio y Desarrollo Comercial de las Naciones Unidas.

[1] Es sabido que el crédito documentado o documentario se origina en la necesaria celeridad propia del trà¡fico mercantil en general…..y ….simplifica la carencia de efectivo de los mercaderes.. CNCom., Sala A, marzo 22 1977. ED, 74-440.

[2] El crédito documentario puede formalizarse segàºn distintas modalidades, como : crédito documentario revocable, irrevocable, irrevocable no confirmado, transferible, etc.

[3] Generalmente la sucursal del banco emisor situada en el paà­s del exportador.

[4] El banco podrà¡ obligarse a hacer efectivo el crédito, a aceptar las letras del beneficiario o a descontarlas.

[5] Olarra Jimenez, Rafael. “Manual del Crédito Documentario”, Edit. Abeledo-Perrot, Bs. As, 1966, pà¡g. 239.

[6] En ese caso, el banco emisor no se limitarà¡ a una mera intermediacià³n en el pago sino que asumirà¡ también un rol financiero que lo incitarà¡ generalmente a exigir de su cliente mayores garantà­as (ej. : contrato de prenda sobre las mercaderà­as, etc).

[7] Ver CNCom., Sala B, Andreoli, Hildo y Testore, Luis c/Irigoyen, Juan Luis – Banco de Avellaneda, tercerà­a de mejor derecho, 20/4/1956 : El crédito documentario, que ha alcanzado extraordinaria difusià³n en los àºltimos tiempos en el comercio internacional, ofrece complejos matices que impiden ubicarlo en las normas tradicionales del derecho civil y del derecho comercial. A través de todos los antecedentes se advierte que los derechos y facultades del banco acreditante no està¡n expresamente resueltos en los cà³digos comunes.

[8] Nos referimos aquà­ no solo al ordenante (comprador o importador), al beneficiario (vendedor o exportador) y al banco emisor, sino también a otros bancos que podrà¡n intervenir con roles especà­ficos, como el banco notificador, el pagador o acreditante, el negociador y eventualemente, el banco reembolsador.

[9] El crédito documentario puede dar orà­gen también a conflictos de leyes y de competencia. Al respecto, la jurisprudencia (incluso extranjera y en especial la anglosajona) adquiere un rol determinante para resolver cuestiones de derecho material que no encuentran solucià³n integral en reglas nacionales o internacionales. Las RUU 500 de la CCI establecen que los tribunales competentes serà¡n aquellos que determinen las reglas de procedimiento y de derecho internacional privado. La aplicacià³n de las RUU necesita la previa adhesià³n voluntaria por parte del conjunto de entidades que conforman el sistema bancario de un pays (“adhesià³n oficial”) o la adhesià³n individual de cada banco. La Repàºblica Popular de China se negaba a formular una adhesià³n oficial a estas reglas, aunque de hecho se aplicaran. Esa situacià³n desaparecià³ luego de la adhesià³n individual de los mà¡s importantes bancos chinos a las RUU 500.

[10] Olarra Jimenez, Rafael. “Manual del Crédito Documentario”, pà¡g. 89 y ssgtes.

[11] Whelbe, « Documentary Credits, Uniform Customs and Practice », citado en la obra de Epschtein y Bontoux, « Sécurités et Précarités du crédit Documentaire », Paris, 1964.

[12] El art. 3 RUU 500 CCI, sintetiza este aspecto : “a). Los Créditos son, por su naturaleza, operaciones independientes de las ventas o de cualquier otro contrato en los que puedan estar basados y a los bancos no les afectan ni està¡n vinculados por tal/es contrato/s, aàºn cuando en el Crédito se incluya alguna referencia al/ alos mencionado/s contrato/s. Por lo tanto, el compromiso por parte de un banco de pagar, aceptar y pagar instrumento/s de giro o negociar y/o cumplir cualquier otra obligacià³n incluà­da en el Crédito no està¡ sujeto a reclamaciones por parte del Ordenante, resultantes de sus relaciones con el banco Emisor o con el Beneficiario. b) El Beneficiario no podrà¡, en ningàºn caso, hacer uso de las relaciones contractuales existentes entre los bancos o entre el Ordenante y el Banco Emisor.” .

[13] CNCom, J.A., T. 10, pà¡g. 861 ; CNCom., Sala A, LL, T. 66, pà¡g. 559 : La calidad de las mercancà­as remitidas por el vendedor no es un hecho que ataà±a al banco. En Italia, los primeros fallos que afirmaron el principio de la autonomà­a de la obligacià³n bancaria respecto de la relacià³n fundamental fueron : Tribunal de Turà­n, 29-12-48, y Corte de apelaciones, Génova, 25-3-49. Ver resàºmenes de fallos en La Ley, 14-12-62.

[14] There is no room for documents which are almoste the same or which will do just as well (Lord Summer, en la sentencia : Equitable Trust Co. Of New York v. Dawson Partners, citado por Olarra Jimenez, Rafael. “Manual del Crédito Documentario”, pà¡g. 248.

[15] La revisià³n de los documentos se realiza bajo la égida de un estricto formalismo porque es en ése momento cuando juegan con mayor intensidad los riesgos imputables al banco (emisor, pagador o negociador). El exà¡men podrà¡ referirse a aspectos operativos, a la naturaleza, caracterà­sticas y funciones de los documentos.

[16] Para evitar las consecuencias daà±osas del fraude, cierta doctrina propuso como solucià³n, que la mercaderà­a sea revisada en el lugar de expedicià³n por funcionarios que merezcan fe. El comprador puede incluir esta condicià³n en el contrato de compraventa y ordenar al banco que exija del vendedor un certificado sobre la calidad. Ver : Torres, Pedro E. El Crédito Documentado, Editoria Platense, 1967, pà¡g. 92.

[17] Rowe, Michael. “Cartas de Crédito”, Fed. Latinoamericana de Bancos, Biblioteca Felaban, pà¡g 318/319.

[18] Tal como analizaremos mà¡s adelante, esa prueba deberà¡ ser suministrada por el ordenante, antes del pago o aceptacià³n de los documentos, aportando evidencias completas e irrefutables.

[19] Olarra Jimenez, Rafael. “Manual del Crédito Documentario”, pà¡g. 95.

[20] C. Martin, Le crédit documentaire, la fraude et la révision 1983 des RUU, RDAI 1985-371 ; K. Kawan, « La fraude dans le crédit documentaire, confusion ou cohésion », RDAI, 1991, pà¡g. 797.

[21] Rowe, Michael, en “Cartas de Crédito”, pà¡g. 319 ilustra los principales casos de fraude marà­timo y crédito documentario : 1) Cuando un mayor nàºmero de buques busca transportar un menor nàºmero de carga, las pérdidas de la carga aumentan de manera sospechosa. 2) Cuando los propietarios de un barco hipotecado sin perspectivas de transportar carga pueden verse tentados a deshacerse por medios deshonestos de un activo depreciado. 3) Cuando un transportador que opera con mà¡rgenes demasiado estrechos puede intentar evitar un desastre financiero mediante la interrupcià³n de una travesà­a, para vender ilegalmente la carga y luego simular el hundimiento del barco. 4) El fraude con los buques fletados : un fletador contrata un buque por un pago inicial y pagos adicionales muy bajos para transportar la carga. Con la carga ya a bordo, con el pago del flete en el bolsillo, el fletador entra cà³modamente en liquidacià³n, dejando al propietario del buque y al comprador con el problema.

[22] Cour de Cassation Commerciale, 24/3/1980, Bull. IV, n° 140, pà¡g. 108.

[23] Conocimiento de embarque : En términos generales se llama asà­ el documento de extendido por las empresas de transporte en el que se especifican las mercaderà­as recibidas para ser transportadas. Tiene especial importancia en relacià³n con el comercio marà­timo y fluvial, porque el libramiento de dicho documento corresponde al capità¡n y al cargador, y debe contener el nombre del capità¡n, del buque ; el puerto de matrà­cula y porte ; el nombre del fletador o cargador, el del consignatario. Si el conocimiento no es al portador o a la à³rden, debe detallar la calidad, cantidad, nàºmero de bultos y marcas de los efectos, puertos de carga y de descarga, con declaracià³n, en su caso, de las escalas ; el precio del flete y la gratificacià³n, si se hubiere estipulado, la forma y lugar de pago ; fecha y firmas del capità¡n y del cargador.

Si el cargador fuere el mismo capità¡n o alguno de sus parientes, los conocimientos serà¡n firmados por los dos individuos de la tripulacià³n que lo sigan en categorà­a. El capità¡n firmarà¡ tantos ejemplares del conocimiento cuantos exija el cargador ; un ejemplar quedarà¡ en poder de aquel y los restantes en poder de éste. El conocimiento de embarque hace fe entre las personas interesadas en el cargamento y en el flete, y entre éstos y los aseguradores, sin perjuicio del derecho de los aseguradores y de los dueà±os del buque de producir prueba en contrario. En el transporte terrestre y en el aéreo suele hablarse de carta de porte. Ossorio, Manuel, Diccionario de Ciencias Jurà­dicas, Polà­ticas y Sociales, T. 1°. Edit. Aries. 1993.

[24] Tribunal de Commerce de Paris, 2/12/1991, D. 1994, Som. 21, obs. M. Vasseur.

[25] Art. 13 a) RUU 500.

[26] Como medida preventiva de esta prà¡ctica fraudulenta, el International Maritime Bureau (IMB) propone asegurar el conocimiento de embarque : éste estarà­a impreso en un papel especial con marca de agua, se utilizarà­an numeros de serie exclusivos y se someterà­a el documento a un tratamiento sensibilizador para impedir su alteracià³n. Quedarà­a el problema de garantizar que el documento no cayera en manos equivocadas para convertirse asà­ en un medio de fraude mà¡s que en una forma de evitarlo. Los transportadores y otras personas que tratan de llevar el documento de transporte a la era de los computadores, tampoco se muestran muy entusiastas de esta propuesta. Rowe, Michael. “Cartas de Crédito”, pà¡g. 322.

[27] Olarra Jimenez, Rafael. “Manual del Crédito Documentario”, pà¡g. 96.

[28] Asà­ lo ha sostenido la jurisprudencia brità¡nica en el caso United City Merchants Case (1983) A.C. 168 ; P.N. Todd, Seller and Documentary Credits, JIBL (1983), 468.

[29] Ellinger, E. P. Fraud in Documentary Credit Transactions, JIBL, 1981, 253. La jurisprudencia extranjera es uniforme en ese sentido: Nacional Financiera v. Banco de Ponce, 275 App. Div. (N.Y.) 827, 89, N.Y. ; Sztejn v. J. Henry Schroder Banking Corporation N.Y. S 2d 631 (1941).

[30] Art. 14 a) RUU.

[31] En tal supuesto, el comprador/ordenante al cual el banco le ha debitado las sumas entregadas contra la presentacià³n de documentos que resultaron ser falsos, no podrà¡ forzar el reembolso del banquero emisor. Ni tampoco podrà¡ el banco emisor exigir reembolso al banco pagador ni al negociador. El banco no es responsable por la autenticidad de los documentos si éstos aparecen exteriormente genuinos.

[32] Villegas, Carlos Gilberto, Comercio Exterior y crédito documentario, Edit. Astrea, Bs. As., 1999, pà¡g. 273, cita a Gutteridge-Megrah, The law of bankers, commercial credits, p. 86.

[33] Olarra Jimenez, Rafael. “Manual del Crédito Documentario”, pà¡g. 97.

[34] Por ello se halla excluà­do el caso del pago anticipado de un crédito a pago diferido.

[35] Tal como veremos en la parte 2) A)

[36] Cour de Cassation, Chambre Commerciale, 7/4/87, Banque 1987, pà¡g. 625, obs. Rives-Lange ; JCP 1987, Ed. CI, 14973, obs. Stoufflet ; D. 1987.399, obs. Vasseur ; H. Synvet, DPCI 1987, pà¡g. 704 ; J.P. Mattout y A. Prà¼m, DPCI 1988, pà¡g. 107 ; Paris, 1/7/87, D. 1988, I.R. 185.

[37] Tribunal francés de Agen, fallo del 27/6/88, D. 1990, I.R. 179.

[38] A diferencia de la mayorà­a de los casos del fraude material.

[39] En derecho sud-africano, ver Loomcraft Fabrics CC v. Nedbank Ltd and Another, 1966 (1) SA 812 5A), Appelate Court, JIBL 1996, N-155.

[40] Ver Olarra Jimenez, Rafael. “Manual del Crédito Documentario”, pà¡g. 269 y ssgtes.

[41] Cour de Cassation, Chambre Commerciale, 4/3/53, S. 1954, 1, 121, nota Lescot ; Com. 6/5/69, JCP 1970, II, 16216, obs. J. Stoufflet ; Paris, 30/4/85 y 28/5/85, Banque 1985, 755, obs. Rives-Lange ; D. 1986, 195, nota J. Stoufflet ; Com. 7/4/87, Banque 1987, 625, obs. Rives-Lange ; JCP 1987, Ed. CI 14973, obs. Stoufflet ; D. 1987, 399, obs. Vasseur ; H. Synvet, DPCI, 1987, 704 ; J.P. Mattout y A. Prà¼m, DPCI 1988, 107.

[42] La regla fue consagrada especialmente en el famoso fallo norteamericano Sztejn ya citado ; ver también : Corte Suprema de Canadà¡, 5/3/87, D. 1988, I.R. 186, obs. Vasseur. Sin embargo, la postura canadiense es aàºn mà¡s liberal, ver Platinum Communications Systems Inc. V. Imax Corporation and Bank of Nova Scotia, JIBL 1989, N. 222.

[43] El banco emisor lo harà¡ en el supuesto de que el comprador-ordenante no pueda reembolsarle.

[44] Ver parte II°, B.

[45] Rowe, Michael, en “Cartas de Crédito”, pà¡g. 327.

[46] En la especie, se configurà³ el fraude material y el intelectual.

[47] Establissement Esefka International Anstalt v. Central Bank of Nigeria (1975) Lloyd’ s Rep. 445.

[48] Ver fallo “Sztjen”, ya citado.

[49] Las opiniones doctrinarias en cambio no son uniformes a pesar de que la tendencia mayoritaria apruebe la postura de la Cour de Cassation.

[50] La alegacià³n de un simple incumplimiento de la relacià³n comercial no basta, por ejemplo: manifestando que las mercaderà­as entregadas no resultan conformes al pacto entre las partes.

[51] Ver Decisià³n del 11/6/74.

[52] Este serà¡ el caso particularmente, cuando el fraude es dado a conocer al banco suficientemente y a tiempo.

[53] Rowe, Michael. “Cartas de Crédito”, pà¡g. 318.

[54] En virtud de ello, esta concepcià³n es reticente a admitir el fraude intelectual.

[55] Rowe, Michael. “Cartas de Crédito”, pà¡g.s 330 y 331.

[56] Ver: http://www.usdoj.gov/usao/eousa/kidspage/glossary.html : U.S. Department of Justice y http://dictionary.lp.findlaw.com/: Find Law for Legal Professionals.

[57] Ver : United Bank Ltd. V. Cambridge Sporting Goods Corporation, 392 N.Y.S. (1976).

[58] Ver : Malass v British Imex Industries Ltd (1957) 2 Lloyd’ s Rep. 549, también: Discount Records Ltd. v Barclays Bank Ltd. and Barclays Bank International Ltd (1975) 1 Lloyd’ s Rep. 444.

[59] La frase transcripta fue sostenida por el juez Kerr en : R. D. Harbottle (Mercantile) Ltd. V. National Westminster Bank (1978) 1 Q. B. 146.

[60] Malass v. British Imex Industries Ltd. (1957) 2 Lloyd’ s Rep. 549.

[61] Saisie- arràªt (categorà­a de embargo en el derecho francés): « Và­a de ejecucià³n que existe en el derecho procesal francés con anterioridad a la reciente reforma de saisies (ley n° 91-650 del 9/7/1991, decreto n° 92-755 del 31/7/1992). Por medio de una saisie- arràªt, el acreedor bloqueaba entre las manos de un tercero (el tercero saisi) las sumas o también los bienes muebles corporales que pertenecà­an a su deudor, a fin de asegurarse el recupero de su acreencia con dichas sumas o con el producto de la venta forzosa de los referidos bienes. El acta de saisie no conferà­a al acreedor ningàºn privilegio sobre las sumas o los bienes. En lo que concierne a las sumas de dinero, la saisie- arràªt ha sido abandonada y reemplazada por otra medida : la saisie-attribution. Similar destino acaecià³ respecto a los bienes muebles corporales que està¡n en posesià³n de un tercero, para los cuales se utiliza actualmente la saisie-vente o la saisie-appréhension. Existen también nuevas reglas que rigen la saisie de remuneraciones provenientes de contratos de trabajo y de las sumas de dinero que uno de los esposos exige judicialmente a su cà³nyuge, para exigir el pago de pensiones alimentarias, para hacer efectiva ciertas sanciones y condenas penales de carà¡cter pecuniario, también cuando se trata de sumas de dinero que se encuentran en manos de una persona jurà­dica de derecho pàºblico ». Termes Juridiques, Lexique, Ed. Dalloz, 11° édition, 1998.

[62] Cour de Cassation : el mà¡s alto Tribunal Francés (equivalente a la Suprema Corte de Justicia), jurisdiccià³n superior del à³rden judicial francés en las à¡reas de derecho civil y penal. Està¡ compuesta por cinco chambres (o salas) pudiendo también decidir en chambre mixte (sala mixta) y en Assamblée pléniere (Asamblea plenaria). Entre sus misiones, se encuentra la de favorecer la unidad de interpretacià³n de las reglas jurà­dicas. Sus decisorios son dictados a instancia recursiva (pourvoi) y sà³lo pueden versar sobre cuestiones de derecho y no de hecho puesto que éstas àºltimas son de competencia exclusiva de los jueces de fondo. Mediante una ley dictada el 15/5/1991 en materia civil, se instituyà³ una và­a procesal a la que pueden recurrir las jurisdicciones inferiores para solicitar a la Cour de Cassation su dictà¡men u opinià³n sobre una cuestià³n de derecho novedosa, cuya interpretacià³n apareja grandes dificultades y aparece en numerosos litigios. No obstante su orà­gen, el dictà¡men u opinià³n referido no tendrà¡ fuerza obligatoria para los jueces de fondo.

[63] Cour de Cassation, Chambre Commerciale, 14/10/1981, Discount Bank.

[64] Cour d´Appel : tribunales de segunda instancia (equivalente a las Cà¡maras Nacionales de Apelaciones).

[65] Juge des référés : Juez a quien en Francia, se le reconoce la competencia para tomar una decisià³n provisoria que en nada prejuzga sobre la solucià³n del fondo del litigio, la cual serà¡ dictada con posterioridad en funcià³n de los antecedentes de la causa. Los magistrados que en Francia se ven investidos de tal competencia, son : El Primer presidente de la Cour d´Appel, el presidente del Tribunal de Grande Instance (en este caso, dicho Presidente puede dictar decisiones provisorias en todas aquellas materias para las cuales sea competente, salvo en aquellas donde existen leyes particulares que instituyen procedimientos particulares en lo concerniente a medidas cautelares y precautorias), el juez de instancia, el presidente del Tribunal de Comercio, el Presidente del Tribunal Paritario en materia de alquileres rurales. En materia laboral, el conseil des prud´hommes cuenta también con una formacià³n de référé (integrada por un empleador y un asalariado), y la decisià³n de dicha formacià³n puede ser objeto de recurso ante un juez départiteur cuando hay empate de votos.

[66] Cour de Cassation, 4/3/1953. S 1954 1 121 124, 1° espèce.

[67] M. Pomerleau, La fraude du bénéficiare du crédit documentaire irrévocable, Etude comparative en droit commercial international, Cahiers Juridiques et Fiscaux de l´Exportation 1984-13.

[68] UCC o Cà³digo Uniforme de Comercio de los Estados Unidos.

[69] Por ejemplo, la alteracià³n sospechosa o la adulteracià³n de un conocimiento de embarque.

[70] Kreglinger v. Union Zairose de Banques. Brusseis Commercial Court, 2/5/1974.

[71] Decisià³n del Bundesgericht Suizo, del 11/6/1974, citada por Rowe, Michael. “Cartas de Crédito”, pà¡g.s 328 y 329.

[72] Ver entre las decisiones anglosajonas : The American Accord [1979] 1 Lloyd’ s Rep 267. Las decisiones canadienses van en el mismo sentido : Corte Suprema de Canadà¡, fallo del 5/3/87, D. 1988, I.R. 186, obs. Vasseur. En Belgica, los tribunales han consagrado la misma solucià³n : Cour d´Appel Anvers, 23/9/81, Revue de droit commercial belge, 1986, pà¡g. 367.

[73] Reserva : En sentido amplio, puede constituir una manifestacià³n de quien participa en un acto jurà­dico, a fin de precaverse frente a las consecuencias que podrà­an derivarse de la aceptacià³n pura y simple del acto de que se trate. Tal sucederà­a en el caso de quien, forzado a efectuar un pago que cree no corresponderle, muestra su disconformidad anunciando su propà³sito de impugnarlo por la và­a que corresponda, a fin de obtener la devolucià³n de lo pagado. Ossorio, Manuel. « Diccionario de Ciencias Jurà­dicas, Polà­ticas y Sociales » T. 1°. Edit. Aries. 1993.

[74] Tribunal de Paris, 27/2/92, RDBB 1992, 173, obs. M. Contamine-Raynaud ; D. 1994, Som. 27, obs. M. Vasseur y rechazo del recurso por la Cour de Cassation Chambre Commerciale, el 29/11/94, RJDA 1995, 261. Revisià³n de dicha decisià³n por la Cour de Paris, el 7/6/96, luego que pudo establecerse la participacià³n del beneficiario en el mecanismo fraudulento.

[75] Ya sea el Banco emisor, confirmante, notificador o designado.

[76] En cuanto a la responsabilidad del banco corresponsal frente al ordenante, nuestra jurisprudencia ha dicho : « En base al.. art. 1109 del Cà³digo Civil, el ordenante de un crédito documentado tiene accià³n directa contra el banco corresponsal que actuà³ irresponsable y negligentemente, al efectivizar el pago a quien manifestà³ ser socio gerente de la sociedad exportadora beneficiaria del crédito, sin la exhibicià³n de un elemento documental que demostrara và¡lidamente la calidad invocada » , CNCom., Sala A, junio 28-1196.

[77] Cour de Cassation, Chambre Commerciale, 29/6/93, publicado en Lexilaser, fallo 1192, recurso n° 91-18-823.

[78] Rowe, Michael. “Cartas de Crédito”, pà¡g.s 320 y ssgtes.

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