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Di Antonio Pezzuto, ex Dirigente della Banca d’Italia

Nell’ambito delle iniziative volte ad agevolare la raccolta di capitali destinati a piccole e medie imprese (PMI)[1] non quotate su mercati regolamentati (emissione di mini-bond, equity e lending crowdfunding, ecc.), si colloca il decreto-legge 30 aprile 2019, n. 34 recante “Misure urgenti di crescita economica e per la risoluzione di specifiche situazioni di crisi” (c.d. “Decreto Crescita”), convertito, con modificazioni, nella legge 58/2019, che introduce nel nostro ordinamento un nuovo veicolo di investimento per la gestione collettiva del risparmio: la società di investimento semplice (SiS).

Come sottolineato nella relazione illustrativa, la creazione della SiS risponde all’esigenza di offrire agli investitori, nel rispetto dei vincoli derivanti dalla disciplina europea in materia di gestione collettiva del risparmio, uno strumento di investimento dedicato alla classe di attività del venture capital.

In ragione delle loro ridotte dimensioni e complessità, le SIS sono gestori di organismi di investimento collettivo del risparmio (OICR) che rientrano nel perimetro di applicazione del regime semplificato per i gestori sotto soglia (cioè che gestiscono meno di 500 milioni di euro) previsto dalla Direttiva 2011/61/UE sui gestori di fondi di investimento alternativi (c.d. Direttiva AIFM)

L’art. 27, comma 1, del decreto, novellando l’art. 1, comma 1, del TUF, introduce nella nuova lettera i-quater) la definizione di SiS quale il fondo di investimento alternativo (FIA) italiano costituito in forma di SICAF (società di investimento a capitale fisso), che gestisce direttamente il proprio patrimonio e rispetta tutte le seguenti condizioni:

• il patrimonio netto non eccede 25 milioni di euro;
• l’oggetto esclusivo della società consiste nell’investimento diretto del patrimonio raccolto in PMI non quotate su mercati regolamentati di cui all’art. 2, paragrafo 1, lettera f), primo alinea, del Regolamento (UE) 2017/129 che si trovano nella fase di sperimentazione (seed financing), di costituzione (start up financing) e di avvio dell’attività (early stage financing), in deroga all’art. 35-bis, comma 1, lettera f);
• non ricorre alla leva finanziaria[2];
• dispone di un capitale sociale almeno pari a quello previsto dall’art. 2327 c.c.[3], in deroga all’art. 35-bis, comma 1, lettera c).

L’art. 27, comma 2, detta una disciplina speciale per questi gestori, aggiungendo, all’art. 35-undecies del TUF, i commi 1-bis), 1-ter) e 1-quater).

Il comma 1-bis stabilisce che alla SiS non si applica la normativa secondaria emanata da Banca d’Italia e CONSOB di cui all’art. 6, commi 1, 2 e 2-bis), del TUF[4]. Viene tuttavia previsto che, al fine di salvaguardare gli interessi degli investitori, le SiS: i) applichino le disposizioni dettate dalla CONSOB in materia di commercializzazione di OICR; ii) si dotino di un sistema di governo e controllo idoneo ad assicurare la sana e prudente gestione delle stesse e l’osservanza delle disposizioni applicabili; iii) stipulino un’assicurazione sulla responsabilità civile professionale adeguata ai rischi derivanti dall’attività svolta.

Il comma 1-ter prevede alcune deroghe rispetto alla disciplina generale del TUF sulle SICAF. Nello specifico, è previsto che: i) in deroga all’art. 35-bis, comma 1, lettera e), i titolari di partecipazioni qualificate al capitale delle SiS posseggano unicamente i requisiti di onorabilità ex art. 14, comma 1, lettera a); in deroga all’art. 35-bis, comma 5, la denominazione sociale della SiS contenga l’indicazione di società di investimento semplice per azioni a capitale fisso.

Il comma 1-quater stabilisce che i soggetti che controllano una SiS, i soggetti da questi direttamente o indirettamente controllati o controllanti, ovvero sottoposti a comune controllo anche in virtù di patti parasociali o vincoli contrattuali ai sensi dell’art. 2359 c.c., nonché i soggetti che svolgono funzioni di amministrazione, direzione e controllo presso una o più SiS possano procedere alla costituzione di una o più SiS, nel rispetto del limite complessivo di 25 milioni di euro.

Fermo restando quanto precede, si osserva che le SiS, in quanto riconducibili alla forma della SICAF, restano assoggettate alle seguenti norme di rango primario contenute nel TUF:

• le disposizioni generali e i poteri di vigilanza ulteriori rispetto a quelli di cui all’art. 6, commi 1, 2 e 2-bis;
• la riserva di attività a specifici soggetti, tra cui le SICAF, autorizzati alla gestione collettiva del risparmio (art. 32-quater);
• l’elencazione delle attività esercitabili: la gestione del patrimonio raccolto con l’offerta delle proprie azioni e dei relativi rischi, l’amministrazione e commercializzazione degli OICR gestiti (art. 33), nonché le attività connesse e strumentali alle precedenti;
• l’autorizzazione alla costituzione rilasciata dalla Banca d’Italia, sentita la CONSOB (art. 35-bis);
• l’iscrizione all’albo tenuto dalla Banca d’Italia (35-ter);
• le deroghe alla disciplina civilistica (ad esempio, gli articoli da 2447-bis a 2447-decies) e il divieto di emettere obbligazioni (art. 35-quinquies);
• le regole di comportamento: diligenza, correttezza e trasparenza nel miglior interesse degli OICR gestiti, dei relativi partecipanti e dell’integrità del mercato; minimizzazione del rischio di conflitti di interesse anche tra i patrimoni gestiti e, in situazioni di conflitto, equo trattamento degli OICR gestiti; esercizio dei diritti di voto per gli strumenti finanziari detenuti nell’interesse dei partecipanti (art. 35-decies);
• le regole sulla commercializzazione di FIA riservati, che prevedono la notifica alla CONSOB dell’intenzione di avviare l’offerta, alla quale l’Autorità dà riscontro entro il termine di 20 giorni, d’intesa con la Banca d’Italia (art. 43).

Si soggiunge che in sede di conversione del decreto il legislatore ha stabilito di non riservare la sottoscrizione del capitale sociale delle SiS ai soli investitori professionali, vale a dire coloro che possiedono l’esperienza, le conoscenze e le competenze necessarie ad assumere autonomamente e consapevolmente le decisioni in materia di investimento dopo un’attenta valutazione degli eventuali rischi che ne potrebbero derivare, ma di ampliare la platea dei potenziali sottoscrittori anche alla clientela retail, così da attrarre quante più risorse finanziarie possibili.

Per favorire l’uniforme e corretta applicazione della nuova disciplina, il 30 aprile scorso la Banca d’Italia e la CONSOB hanno sottoposto in consultazione taluni Orientamenti di vigilanza, finalizzati a fornire agli operatori del settore chiarimenti sul quadro normativo applicabile alle SiS, nonché indicazioni utili sulle modalità a cui le stesse dovrebbero adeguarsi. Al riguardo, il documento di consultazione precisa che gli Orientamenti non sono vincolanti. Pertanto, le SiS hanno la facoltà di comunicare alla Banca d’Italia in fase di autorizzazione e, successivamente, alla Banca d’Italia e alla CONSOB, nell’ambito dell’informativa resa su base periodica tramite la relazione sulla struttura organizzativa, l’intenzione di adottare misure diverse da quelle prospettate per rispettare la disciplina loro applicabile. Ovviamente se in sede di verifica le misure assunte non risultassero efficaci e adeguate, le Autorità di vigilanza possono adottare i provvedimenti previsti dalla legge. Le SiS sono tenute altresì al rispetto della normativa nazionale in materia di antiriciclaggio e di contrasto al finanziamento del terrorismo.

Gli Orientamenti di vigilanza riguardano in particolare: a) il sistema di governo e controllo; b) le previsioni prudenziali; c) il processo decisionale, i conflitti di interesse e la trattazione dei reclami.

Con riferimento al punto sub a), gli Orientamenti sottolineano l’importanza del ruolo degli organi aziendali[5] nella definizione di un sistema di governo e controllo adeguato ed efficace, nonché la necessità di ripartire le competenze tra gli organi in modo chiaro evitando sovrapposizioni che possano compromettere la funzionalità aziendale e di documentare l’operato degli organi per consentire un controllo puntuale sugli atti gestionali e sulle decisioni assunte.

Le SiS dovrebbero dotarsi di un sistema di gestione dei rischi e di controllo interno (SGRC)[6] proporzionato alla propria complessità organizzativa, dimensionale e operativa. In generale, si ritiene adeguato alle SiS un assetto analogo a quello previsto per i gestori sottosoglia[7], per i quali è possibile non istituire la funzione di audit interno e accentrare le funzioni di risk management e di compliance in un’unica funzione aziendale di controllo permanente e indipendente. Nel caso di SiS riservate l’SGRC potrebbe non prevedere l’istituzione di specifiche funzioni di controllo. In questo caso, la SiS riservata dovrebbe individuare all’interno dell’organo di gestione almeno un componente cui attribuire i suddetti compiti, purché non sia già destinatario di altre deleghe che ne pregiudichino l’autonomia.

Si consente alle SiS di delegare talune funzioni essenziali o importanti[8] unicamente a fornitori di servizi terzi dotati di idonei requisiti in termini di professionalità, onorabilità e indipendenza. In particolare, le SiS potranno delegare la funzione di gestione del portafoglio a un soggetto terzo purché questi sia un intermediario autorizzato alla prestazione del servizio di gestione collettiva o di gestione di portafogli.

Inoltre, tenuto conto dei vincoli di operatività e dimensionali, le SiS riservate potrebbero delegare la funzione di gestione del rischio anche a soggetti terzi diversi dai soggetti abilitati autorizzati alla prestazione di servizi e attività di investimento e sottoposti a forme di vigilanza prudenziale.

Resta inteso che le SiS dovrebbero essere in grado di: i) dimostrare che il soggetto terzo è qualificato e capace di esercitare le funzioni delegate con la dovuta intelligenza; ii) controllare in qualsiasi momento la funzione delegata; iii) dare istruzioni all’outsourcer e di revocare l’incarico con effetto immediato per proteggere gli interessi dei clienti.

Infine, il contratto di delega di funzioni dovrebbe identificare il livello minimo garantito dei servizi e la possibilità per le Autorità di vigilanza di accedere ai sistemi del soggetto terzo fornitore di servizi.

Quanto al punto sub b), gli Orientamenti segnalano che per far fronte ai rischi derivanti dall’attività svolta le SiS dovrebbero stipulare una polizza assicurativa sulla responsabilità civile professionale, che presenti le caratteristiche di cui all’art. 15 del Regolamento delegato (UE) 231/2013[9].

In materia di contenimento e frazionamento del rischio, gli Orientamenti richiamano l’opportunità che: i) l’attività di investimento delle SiS sia coerente con la propria politica di investimento e con le tipologie degli investitori ammessi; ii) le SiS detengano disponibilità liquide per esigenze di tesoreria, nel rispetto di quanto previsto dagli articoli 47 e 48 del TUF e delle relative disposizioni attuative.

Gli Orientamenti sottolineano altresì l’opportunità che le SiS si dotino di politiche, procedure, strumenti informativi, risorse tecniche e professionali che assicurino una rappresentazione chiara, veritiera e corretta del valore corrente dei beni in cui è investito il fondo. A tal fine, l’organo di gestione dovrebbe definire politiche e procedure atte ad assicurare, in considerazione anche della natura prettamente illiquida degli assets oggetto di investimento, che il valore corrente delle attività e delle passività sia correttamente valutato. Si richiede all’organo di controllo e alle funzioni di audit nterno di verificare periodicamente la fedele e corretta valutazione dei beni in cui è investito il patrimonio della SiS.

In ordine al punto sub c), viene stabilito che il processo attraverso il quale le SiS danno attuazione ai piani di investimento sia basato su una adeguata conoscenza e comprensione delle attività investibili, coerentemente con gli obiettivi e la strategia di investimenti e il profilo di rischio aziendale. Il processo di investimento deve articolarsi in più fasi (origination, due diligence, approvazione, implementazione e monitoraggio), ciascuna delle quali deve essere accompagnata da una chiara identificazione dei ruoli e delle responsabilità dei soggetti che intervengono nelle differenti fasi del processo e formalizzata in modo tale da consentire la ricostruibilità dell’iter decisionale anche ex post.

Le SiS dovrebbero attivarsi per l’adozione di: i) idonee presidi per l’individuazione e gestione delle situazioni di conflitto di interesse e la comunicazione delle stesse ai partecipanti alle SiS, ritenendosi a tal fine adeguato un sistema di identificazione e gestione delle situazioni di conflitto analogo a quello previsto per i gestori sottosoglia; ii) adeguate procedure atte ad assicurare una sollecita trattazione dei reclami presentati dalla clientela.

Da ultimo, gli Orientamenti stabiliscono che qualora la Sis superi la soglia di patrimonio netto di cui all’art. 1, comma 1, lettera i-quater) del TUF per un periodo superiore a tre mesi e manifesti l’intenzione di richiedere l’autorizzazione come gestore sopra-soglia, dovrà darne comunicazione alla Banca d’Italia e trasmettere una serie di dati e notizie[10]. Analoga comunicazione è tenuta a inviare la SiS che, pur in assenza di superamento non temporaneo della suddetta soglia dimensionale, intenda assoggettarsi su base volontaria al regime delle SICAF sottosoglia o di quelle ordinarie (c.d. opt in).

Note:

[1] Si intendono per PMI quelle società che presentano, ai sensi dell’art. 2, paragrafo 1, lettera f), primo alinea del Regolamento (UE) 2017/1129, in base al loro più recente bilancio annuale o consolidato, almeno due dei seguenti parametri: i) non più di 250 dipendenti; ii) totale dello stato patrimoniale non superiore a 43 milioni di euro; iii) fatturato annuale non superiore a 50 milioni.

[2] Non deve quindi acquistare o vendere attività finanziarie per un ammontare superiore al capitale posseduto.

[3] 50 mila euro.

[4] Tali norme attribuiscono alla Banca d’Italia e alla CONSOB il potere di disciplinare gli obblighi dei gestori in materia di governo societario e requisiti generali di organizzazione, adeguatezza patrimoniale, contenimento del rischio, esternalizzazione di funzioni operative essenziali o importanti o di servizi o di attività, trasparenza e correttezza dei comportamenti nonché di dettare le regole applicabili agli OICR italiani aventi ad oggetto, tra gli altri, i criteri e i divieti relativi alle attività di investimento e le norme prudenziali di contenimento e frazionamento del rischio.

[5] Per organi aziendali si intende il complesso degli organi con funzioni di supervisione strategica, di gestione e di controllo.

[6] Il SRGC è inteso come “l’insieme delle regole, funzioni, strutture, risorse, processi e procedure finalizzate ad assicurare un’efficace gestione e controllo dei rischi a cui la società o il patrimonio gestito sono esposti, nonché la verifica della conformità dell’attività svolta con le norme di legge, regolamentari e statutarie ad essa applicabili e con le procedure interne che la società ha definito per osservarle”.

[7] Cfr. al riguardo art. 50 del Regolamento della Banca d’Italia di attuazione degli articoli 4-undecies e 6, comma 1, lettera b) e c-bis) del TUF.

[8] Per tale si intende una funzione operativa la cui anomalia nell’esecuzione o la mancata esecuzione comprometterebbe gravemente la capacità dell’intermediario di conformarsi alle condizioni e agli obblighi della sua autorizzazione oppure comprometterebbe gravemente i suoi risultati finanziari o la solidità o la continuità della propria attività.

[9] La polizza assicurativa deve: avere una durata iniziale di almeno un anno; prevedere un periodo di preavviso per la disdetta di almeno 90 giorni; coprire i rischi di responsabilità professionale; essere stipulata presso un’impresa UE o non UE autorizzata; essere fornita da un terzo.

[10] Nello specifico, la SIS dovrà trasmettere: i) le informazioni sul rispetto dei requisiti di competenza e correttezza di cui all’art. 14 del TUF da parte dei titolari delle partecipazioni ex art. 15, comma 1, del TUF; ii) un nuovo programma di attività e una nuova relazione sulla struttura organizzativa con tutte le informazioni di cui al par. 7 del Titolo III, Capitolo I, Sezione II del Regolamento non inviate precedentemente alla Banca d’Italia; iii) l’attestazione del versamento per l’eventuale adeguamento del capitale minimo rilasciata dalla direzione generale della banca presso la quale il versamento è stato effettuato; iv) le informazioni sulla provenienza delle somme con le quali viene sottoscritto il nuovo capitale minimo del gestore.