Di Virgilio Cederle
Si riproduce per gentile concessione di Ipsoa Gruppo Wolters Kluver l’articolo già pubblicato in Il Fallimento e le altre procedure concorsuali, 2013/4.
Cassazione Civile, Sez. I, 9 gennaio 2013, n. 341 – Pres. Plenteda – Rel. Ferro – P.M. Capasso
Fallimento – Ripartizione dell’attivo – Contratto preliminare trascritto – Mancata esecuzione – Privilegio del promissario acquirente – Prevalenza delle ipoteche anteriormente iscritte
(c.c. artt. 2644, 2645 bis, 2745, 2748, 2775 bis, 2780, 2825 bis; legge fallimentare artt. 26, 72)
Il privilegio speciale sul bene immobile che assiste (ai sensi dell’art. 2775 bis c.c.) i crediti del promissario acquirente conseguenti alla mancata esecuzione del contratto preliminare trascritto, ai sensi dell’art. 2645 bis c.c., siccome subordinato ad una particolare forma di pubblicità costitutiva (come previsto dall’ultima parte dell’art. 2745 c.c.), resta sottratto alla regola generale di prevalenza del privilegio sull’ipoteca sancita, se non diversamente disposto, dall’art. 2748 secondo comma, c.c. e soggiace agli ordinari principi in tema di pubblicità degli atti (art. 2644 c.c.). Ne consegue che, nel caso in cui il curatore del fallimento della società costruttrice dell’immobile scelga lo scioglimento del contratto preliminare (ai sensi dell’art. 72 l.fall.), il conseguente credito del promissario acquirente – nella specie, avente ad oggetto la restituzione della caparra versata contestualmente alla stipula del contratto preliminare – benché assistito da privilegio speciale, deve essere collocato con grado inferiore, in sede di riparto, rispetto a quello dell’istituto di credito che, precedentemente alla trascrizione del contratto preliminare, abbia iscritto sull’immobile stesso ipoteca a garanzia del finanziamento concesso alla società costruttrice ( massima ufficiale). (motivazione in calce)
Cassazione Civile, Sez. I, 27 novembre 2012, n. 20974 – Pres. Plenteda – Est. Cultrera – P.M. Fimiani
Fallimento – Ripartizione dell’attivo – Contratto preliminare trascritto – Mancata esecuzione – Privilegio del promissario acquirente – Prevalenza delle ipoteche anteriormente iscritte
(c.c. artt. 2644, 2645 bis, 2745, 2748, 2775 bis, 2780, 2825 bis; legge fallimentare artt. 26, 72)
Il privilegio speciale sul bene immobile che assiste ai sensi dell’art. 2775 bis c.c. i crediti del promissario acquirente conseguenti alla mancata esecuzione del contratto preliminare trascritto, ai sensi dell’art. 2645 bis c.c., siccome subordinato ad una particolare forma di pubblicità costitutiva (come previsto dall’ultima parte dell’art. 2745 c.c.), resta sottratto alla regola generale di prevalenza del privilegio sull’ipoteca sancita – se non diversamente disposto – dall’art. 2748 c.c. comma 2, e soggiace agli ordinari principi in tema di pubblicità degli atti (art. 2644 c.c.). Ciò comporta l’applicazione della regola del prior in tempore, potior in jure che pervade di sé l’intero sistema della pubblicità , facendone conseguire che l’ipoteca iscritta prima della costituzione del privilegio debba su quest’ultimo prevalere ( massima non ufficiale). (motivazione in calce)
1. Premessa
La questione posta dalle sentenze in esame[1] si inserisce nel più generale contesto delle tutele che, dalla metà degli anni ”˜90, l’ordinamento ha inteso accordare al promissario acquirente di immobili.[2]
E’ nota la posizione che tale soggetto un tempo soffriva, in quanto pressoché privo di protezione dinanzi alla eventuale crisi che, prima della stipula del contratto definitivo, coinvolgesse il costruttore (o più in generale il venditore)[3] al quale fossero stati versati acconti o caparre dopo la firma del preliminare. Nella specifica ipotesi del subentro di una procedura fallimentare, e qualora il curatore optasse per lo scioglimento del vincolo contrattuale, il promissario acquirente vedeva vanificarsi il proprio programma negoziale, ed alla perdita della possibilità di acquisire la proprietà del bene si accompagnava, per il proprio credito restitutorio di natura chirografaria, l’assai incerta aspettativa di un ristoro in moneta fallimentare.
Il percorso normativo cui abbiamo accennato, iniziato con il D.L. 31/12/1996 n. 669, convertito con modifiche nella legge 28/2/1997 n. 30, e che esamineremo solo per gli aspetti che più ci interessano in questa sede, non si è sottratto ad un vivace dibattito dottrinale e giurisprudenziale, soprattutto per il tormentato inquadramento sistematico dello speciale privilegio immobiliare ex art. 2775 bis c.c. (in tale occasione introdotto)[4] accordato al credito del promissario acquirente per le somme versate, ed il suo concorso con le ipoteche iscritte precedentemente sullo stesso bene.
La problematica, ormai fortunatamente giunta ad un approdo che come vedremo pare definitivo, non è di trascurabile rilievo, giacché coinvolge aspetti economici e sociali significativi, quali le forme di tutela del contraente ritenuto parte debole nell’acquisto di un bene primario quale la casa, le regole di circolazione dei beni immobili, le politiche di erogazione del credito bancario nel settore edilizio, nonché l’esatta collocazione delle ragioni di preferenza, con incidenza sulla regola della par condicio, nel riparto dell’attivo fallimentare.
2. Le fattispecie concrete esaminate dalla Corte
E’ in questo quadro, pertanto, che si inseriscono le vicende – del tutto simmetriche, e come tali le tratteremo – poste al vaglio della Corte regolatrice.
In entrambi i casi ci troviamo di fronte ad una banca che chiedeva, ed otteneva, di essere ammessa al passivo del fallimento di un imprenditore commerciale in via privilegiata ipotecaria per una certa somma riveniente da mutuo fondiario garantito da ipoteca su bene immobile del fallito.
A seguito del realizzo del bene, il curatore depositava un progetto di riparto, nel quale tuttavia si prevedeva il soddisfacimento della banca in via subordinata rispetto al credito di altro soggetto, ammesso in via privilegiata ex art. 2775 bis c.c.
Il credito di tale soggetto derivava dalla mancata esecuzione di un preliminare di vendita trascritto riguardante l’immobile, con versamento anticipato di somme; in questo contratto il curatore del successivo fallimento del promittente venditore aveva scelto di non subentrare ex art. 72 l.fall., determinandone lo scioglimento.[5]
La banca proponeva reclamo ex art. 26 l.fall. contro il decreto del giudice delegato che, disattendendo le osservazioni dell’istituto di credito, dichiarava esecutivo il progetto di riparto, ed a fronte del rigetto del reclamo da parte del tribunale la controversia approdava in Cassazione per impugnativa ai sensi dell’art. 111 Cost.
Il conflitto che la Corte, nelle due fattispecie sottoposte alla sua attenzione, è stata chiamata a comporre, è quello quindi del rapporto fra diverse cause legittime di prelazione, e segnatamente tra il privilegio e l’ipoteca, per comprendere il quale è necessario un breve excursus sulle novità codicistiche introdotte dal Legislatore del 1996, con i loro riverberi nel contesto concorsuale.
3. La trascrivibiltà del contratto preliminare ed i suoi effetti
Fra le nuove disposizioni inserite nel corpus del codice civile dalla novella, vi è innanzitutto l’art. 2645 bis [6], che al primo comma prevede la trascrizione dei contratti preliminari aventi ad oggetto la conclusione di taluno dei contratti di cui ai numeri 1), 2), 3) e 4) dell’art. 2643 c.c.: quindi unicamente i preliminari prodromici a contratti che abbiano ad oggetto il trasferimento della proprietà di beni immobili, il trasferimento, la costituzione o la modificazione di diritti reali di godimento, o la costituzione di una comunione, su di essi.[7]
Introdotta in tal modo nel nostro ordinamento la novità della trascrivibilità del contratto preliminare[8], al secondo comma dello stesso articolo se ne è sancita la capacità di far retroagire alla data della trascrizione stessa l’opponibilità del successivo contratto definitivo, o di altro atto che costituisca comunque esecuzione del preliminare, ovvero della sentenza che accolga la domanda diretta ad ottenere in forma specifica l’esecuzione del preliminare medesimo.
Contestualmente, come si è anticipato, con l’art. 2775 bis c.c., si è previsto di riconoscere al credito del promissario acquirente, per l’ipotesi di mancata esecuzione del preliminare trascritto, uno speciale privilegio sul bene immobile oggetto dello stesso atto, sempre che gli effetti della trascrizione non siano cessati a determinati momenti.
La posizione del promissario acquirente ne è quindi risultata protetta sotto un duplice profilo: i) innanzitutto attraverso un effetto prenotativo, giacché tutte le volte che il definitivo, secondo il fisiologico piano negoziale, segua il preliminare, l’avvenuta trascrizione di quest’ultimo renderà inopponibili all’acquirente le iscrizioni e le trascrizioni medio tempore effettuate contro il promittente alienante (sempre che il contratto definitivo venga stipulato – o sia trascritto altro atto che ne assicuri gli effetti – entro un anno dalla data convenuta per la sua conclusione ed in ogni caso entro tre anni dalla trascrizione del preliminare, ex art. 2645 bis, terzo comma, c.c.); ii) in secondo luogo con la concessione del menzionato privilegio speciale per la restituzione degli anticipi, nella diversa e patologica ipotesi in cui, per qualche motivo, il preliminare rimanga ineseguito (a condizione che gli effetti della trascrizione non siano cessati al momento della risoluzione del contratto risultante da atto avente data certa, ovvero al momento della domanda giudiziale di risoluzione del contratto o di condanna al pagamento, ovvero al momento della trascrizione del pignoramento o al momento dell’intervento nella esecuzione promossa da terzi, secondo quanto previsto dall’art. 2775 bis, primo comma, c.c.).
L’introduzione di siffatte norme non è stata tuttavia operazione indolore, in quanto gli interpreti hanno da subito registrato problemi di coerenza interna del sistema codicistico [9] generati dall’istituzione di un privilegio immobiliare dalle caratteristiche tanto peculiari, poiché, diversamente dagli altri previsti dal codice civile agli artt. 2770-2775 esso appare rivolto alla tutela non di un interesse pubblico, ma meramente privato. [10]
La soluzione del complesso rapporto tra il privilegio speciale ex art. 2775 bis c.c. e le ipoteche iscritte sul bene oggetto del preliminare, stenta infatti a trovare una soluzione nell’acritica lettura dell’art. 2748, secondo comma, c.c. che regola il concorso tra privilegio speciale ed ipoteca, sancendo la prevalenza della primo sulla seconda «se la legge non dispone altrimenti»[11].
Un coordinamento formalistico delle disposizioni normative può portare così a rinvenire come uniche eccezioni alla generale regola della prevalenza del privilegio, quelle previste dal medesimo art. 2775 bis c.c. al secondo comma, in virtù del quale il privilegio non è opponibile: i) ai creditori garantiti da ipoteca relativa a mutui erogati al promissario acquirente per l’acquisto del bene immobile[12]; ii) ai creditori garantiti da ipoteca ai sensi dell’art. 2825 bis c.c. [13].
Non offrendo l’ordinamento, secondo questa visione, alcuna altra espressa deroga al principio di cui all’art. 2748, secondo comma, c.c., verrebbe confermata la regola di conflitto, valevole in tutti gli altri casi, della priorità del privilegio sull’ipoteca anteriormente iscritta.
A nessuno tuttavia sfuggono le incertezze e le incongruenze cui il dato legislativo, così interpretato, può dar luogo, anche nell’estensione della sua operatività in sede fallimentare (terreno d’elezione per l’esplicarsi delle tutele che la normativa in argomento si proponeva come obiettivo, come accade nelle vicende poste all’attenzione della Cassazione) in base a quanto previsto dall’allora introdotto quinto comma dell’ art. 72 l.fall.
Tale disciplina è oggi riformulata al settimo comma dell’art. 72 l.fall., in forza del quale, come già accennato, nell’ipotesi in cui il curatore, secondo quanto disposto dai commi primo e terzo, opti per lo scioglimento [14] del preliminare di vendita immobiliare trascritto anziché per il subentro, l’acquirente non ha diritto al risarcimento del danno[15] ma può insinuare al passivo i pagamenti fatti al venditore fallito e rimasti privi di causa, godendo del privilegio di cui all’art. 2775 bis c.c., sempre che gli effetti della trascrizione del contratto preliminare non siano cessati alla data del fallimento [16]. Ma, sin qui, il nodo circa la regola di concorso tra il privilegio in questione e le ipoteche anteriori non è sciolto e si rinnova anche in ambito concorsuale.
4. Il dibattito fra i diversi orientamenti e l’approdo finale della Cassazione
Se a parte dei commentatori [17], sostenuti dalla giurisprudenza di merito [18], sono parsi legittimi gli esiti di una interpretazione letterale del dato legislativo, avallando così la regola della priorità (ex art. 2748, secondo comma, c.c.) del privilegio sulle ipoteche già iscritte (oltre che su quelle posteriori), con le uniche due eccezioni testualmente previste dal comma secondo dell’art. 2775 bis c.c.[19], la dottrina prevalente[20] ha invece ritenuto insufficiente una soluzione che prescindesse da una visione globale dei principi fondanti il sistema della pubblicità immobiliare, raccordati con la esatta indole del privilegio in questione così come deducibile dalle disposizioni che lo disciplinano.
Fra i vari argomenti, si è innanzitutto sottolineata, da parte di questi ultimi interpreti, la particolare natura di tale prelazione, da assimilare a quella dei privilegi c.d. “iscrizionali” o “trascrizionali”, giacché richiedente come suo elemento costitutivo – non essendo accordata esclusivamente in ragione della causa del credito – la trascrizione del preliminare, e rientrando pertanto nel novero dei privilegi la cui nascita può essere subordinata, ex art. 2745 c.c., a particolari forme di pubblicità [21].
Da questo punto di vista, la regola di cui al secondo comma dell’art. 2748 c.c., che risolve il conflitto nel senso della prevalenza del privilegio immobiliare sull’ipoteca a prescindere dalla sua anteriorità o meno, si riferirebbe ai privilegi in senso proprio, vale a dire a quelli accordati dalla legge esclusivamente in ragione della causa (di particolare rilevanza) dei crediti tutelati, e non legati invece a specifici oneri pubblicitari. A tal proposito, si fa anche notare come l’antecedente storico dei moderni privilegi immobiliari consista nelle antiche ipoteche privilegiate, che venivano preferite alle normali ipoteche proprio in virtù della particolare natura degli interessi protetti in via preferenziale [22].
La diversa natura “iscrizionale” del privilegio ex art. 2775 bis c.c., comporterebbe invece l’inoperatività della regola di conflitto ex causa di cui all’art. 2748, secondo comma, c.c., dovendosi applicare quella generale che governa la pubblicità immobiliare e che detta la priorità secondo l’ordine cronologico delle trascrizioni ed iscrizioni.
In sostanza, il collegamento del privilegio con una convenzione fra privati oggetto di trascrizione sgancerebbe, in certa misura, tale forma di prelazione dall’elemento della “causa” che non è più ragione fondante ed esclusiva del privilegio stesso; bensì è proprio il sistema della pubblicità immobiliare – con il quale, mediante la trascrizione del preliminare, si determina il sorgere della ragione di preferenza – che è chiamato a governare anche i conflitti tra la posizione del promissario acquirente ed i terzi che vantino sul bene dei diritti assoggettati allo stesso regime pubblicitario, quali i titolari di ipoteca.
Una riprova di tale impostazione si rinverebbe anche nella disposizione di cui all’ art. 2825 bis c.c. (una delle due eccezioni previste dall’art. 2775 bis c.c.): se nell’ipotesi contemplata in tale norma la legge ha disposto espressamente la prevalenza sul privilegio del promissario acquirente dell’ipoteca successiva alla trascrizione del preliminare, ciò varrebbe a dimostrare che di analoga regola non vi era necessità per le ipoteche iscritte prima della trascrizione del preliminare, per essere la loro prevalenza già stabilita dai principi sulla priorità delle formalità pubblicitarie immobiliari.[23]
Da un punto di vista più pratico, peraltro, si è rilevato che l’opposta tesi (prevalenza del privilegio sull’ipoteca anteriore) creerebbe una evidente disomogeneità nel sistema, giacché comporterebbe una maggiore tutela del promissario acquirente nel caso di preliminare ineseguito, per la preferenza del suo privilegio sulle precedenti ipoteche, rispetto all’ipotesi di stipula del definitivo, ove invece il compratore verrebbe a soccombere dinanzi alle iscrizioni effettuate prima della trascrizione del preliminare, in base al generale principio di anteriorità sancito dall’art. 2644 c.c. [24]
Un’ ulteriore argomentazione, nello stesso senso e di ordine rigorosamente sistematico, deriva dall’ordine dei privilegi sugli immobili stabilito dall’art. 2780 c.c., nel quale la prelazione del promissario acquirente è collocata all’ultimo posto (5 bis): il privilegio ex art. 2775 bis c.c., quindi, se da un lato avrebbe priorità sulle ipoteche anteriori, dall’altro dovrebbe invece cedere dinanzi ai privilegi di cui ai nn. 3, 4 e 5 che, argomentando ex art. 2772, quarto comma e 2774, secondo comma, c.c., sono però ritenuti subordinati ai diritti che i terzi hanno anteriormente acquisito sul bene, e perciò anche alle ipoteche in precedenza iscritte[25]. L’effetto distorsivo del sistema sarebbe quindi evidente poiché non risulterebbe più possibile determinare un ordine nella ripartizione ai creditori delle somme ricavate dalla vendita [26].
Tuttavia, come accennato, la giurisprudenza di merito che si è occupata del tema, insieme ad una parte minoritaria della dottrina, ha ritenuto di privilegiare comunque l’interpretazione di carattere più letterale delle norme, affermando che lo speciale privilegio in discorso prevale sulle ipoteche anteriori mancando nella legge deroghe testuali al principio di cui all’art. 2748, secondo comma, c.c., ad eccezione di quanto previsto esplicitamente al secondo comma dell’ art. 2775 bis c.c. (ipoteche anteriori riguardanti mutui concessi allo stesso acquirente per l’acquisto dell’immobile o iscritte a favore di creditori garantiti ai sensi dell’art. 2825 bis c.c.).
A favore della tesi di più stretto rigore formale si schierava poi la S.C. nel 2003[27] con un pronuncia che, inserendosi in un dibattito piuttosto convulso, ridimensionava le critiche degli autori più preoccupati delle distonie di sistema sopra descritte.
La risoluzione del conflitto in termini di priorità del privilegio del promissario acquirente, nelle tesi della dottrina minoritaria e della giurisprudenza, passava attraverso una serie di argomentazioni di cui si può dare una breve sintesi.
Per quel che riguarda la natura del privilegio in oggetto, si sosteneva che la legge «non distingue”¦ l’ipotesi del privilegio iscrizionale da quello in cui invece non lo sia», concludendo così per la generale prevalenza di qualsiasi privilegio sugli immobili – quale che ne sia l’origine – a scapito delle ipoteche, poiché la contraria ipotesi (appunto assimilante i privilegi iscrizionali alle ipoteche stesse) avrebbe svuotato di contenuto l’art. 2748 c.c. [28].
Allo stesso modo, si rilevava l’inderogabilità del principio di cui al secondo comma di quest’ultimo articolo, non potendosi applicare le regole di conflitto tra cause di prelazione e diritti reali di godimento, ove vige il canone della priorità temporale, alla diversa ipotesi di concorso fra cause di prelazione, che resta invece regolata dalla priorità legislativa, attribuita dal Legislatore in forza delle più varie ragioni[29].
Quanto alla menzionata situazione di assoluta incertezza che, a fronte dell’ordine dei privilegi immobiliari stabilito dall’art. 2780 c.c., deriverebbe dalla applicazione sic et simpliciter delle norme, la Cassazione nel 2003, pur stigmatizzando l’inadeguato coordinamento di tali disposizioni, non arrivava a scorgervi alcun sintomo di volontà legislativa derogatrice del principio generale previsto dall’art. 2748 c.c.[30].
La contrapposizione fra i due orientamenti descritti non è venuta meno neanche affrontando il tema sul diverso piano della politica legislativa. A giustificazione della soluzione della prevalenza del privilegio, si è individuato in essa uno stimolo per la responsabilizzazione del sistema bancario, indotto ad un maggiore controllo sull’attività di gestione dell’impresa costruttrice finanziata dal fatto di non poter più contare sulla incondizionata solidità della garanzia reale del credito fondiario [31].
Sul fronte opposto, invece, è affiorata la preoccupazione di una stretta creditizia nei confronti delle imprese edilizie, poiché l’erogatore del credito fondiario – a differenza del promissario acquirente, che è in grado di sapere che l’immobile oggetto del preliminare è già ipotecato – non potrebbe mai conoscere se e quali successivi privilegi ex art. 2775 bis c.c. andranno gravare sul bene, comportando ciò una remora alla concessione dei finanziamenti [32].
E’ in uno scenario pertanto alquanto composito – caratterizzato da una notevolissima produzione dottrinaria anche se da pochi precedenti giurisprudenziali – che si è addivenuti alla svolta della Cassazione, con la pronunzia a Sezioni Unite dell’1 ottobre 2009 n. 21045 [33], cui le sentenze in commento fanno espresso rinvio, ripercorrendone in estrema sintesi il percorso argomentativo e condividendone i contenuti «senza necessità di rivisitazione» e non ravvisando la sussistenza di «argomentazioni di giustificabile scostamento».
In totale revisione del precedente orientamento espresso con l’intervento del 2003, la S.C. ha optato per una ricostruzione esegetica del dettato normativo più sensibile alle esigenze di intima coerenza ed equità del sistema delle cause di prelazione, già messe in luce da molti commentatori.
La lettera del dato legislativo, anziché essere formalisticamente intesa come fonte di ineluttabili, per quanto distonici, esiti applicativi – poco attenti alle implicazioni di ordine pratico generate, ed avulsi da un più puntuale inquadramento sistematico della natura iscrizionale del privilegio in questione – viene coerentemente inserita in una cornice di interpretazione complessiva e non settoriale dell’apparato normativo.
Fedele a tale approccio, e dopo un excursus sugli orientamenti affermatisi in dottrina e giurisprudenza, la Corte amplia la propria analisi alla fonte storica dei privilegi speciali sugli immobili di cui agli artt. 2770-2775 c.c., ricordando anch’essa che i medesimi «costituiscono il retaggio delle antiche ipoteche privilegiate, le quali venivano preferite alle ipoteche normali in ragione della particolare natura pubblica degli interessi protetti in via preferenziale. Di qui la regola di conflitto secondo cui siffatti privilegi prevalgono sulle ipoteche, anche se iscritte prima del loro sorgere».
In questo senso, ci conferma la S.C., un primo segno distintivo del privilegio in questione consiste nel fatto che sia posto, a differenza degli altri, non a tutela di interessi pubblici, bensì dell’interesse meramente privato del promissario acquirente.
Affiancandosi alle tesi della dottrina dominante, la Cassazione rileva altresì che l’indole pubblicistica degli originari privilegi codicistici trova riprova nella circostanza che essi assistono normalmente crediti con una specifica inerenza economica alla cosa gravata, ed incidenti sul processo di produzione e valorizzazione della stessa, il che ulteriormente ne spiega l’anteposizione all’ipoteca.[34]
Dette ragioni non valgono tuttavia ad escludere la particolare qualifica di privilegio al tipo di prelazione in oggetto, bensì lo connotano peculiarmente: ad esso non si applica il brocardo privilegia non ex tempore aestimatur, sed ex causa (cioè la regola trasfusa nell’art. 2748, secondo comma, c.c.) ma, essendo la sua costituzione subordinata ad un preciso onere pubblicitario, così come la sua esistenza è collegata al perdurare degli effetti della pubblicità , per esso vige la regola del prior in tempore potior in jure «che pervade di sé l’intero sistema della pubblicità ».
E’ la sua natura “trascrizionale”, insomma, ad imporre il sistema positivo di regole – quelle della pubblicità immobiliare con applicazione dell’art. 2644 c.c. – che debbono dirimere il conflitto fra prelazioni che soggiacciono alle medesime formalità .
Prendendo le distanze da ogni formalismo, le Sezioni Unite obliterano il principale argomento contrario, cioè quello fondato sul carattere tassativo della riserva contenuta al secondo comma dell’art. 2748 c.c. («se la legge non dispone altrimenti»), riguardo al principio di prevalenza del privilegio sulle ipoteche: le deroghe, se rinvenibili testualmente nel secondo comma dell’art. 2775 bis c.c., non devono essere necessariamente “espresse” ma possono essere desunte dall’ordinamento «attraverso la lettura e l’interpretazione normativa che tenda all’armonioso coordinamento dello specifico istituto in trattazione con l’intero sistema» [35].
In questo orizzonte “sistematico” aperto dalla Corte, trovano rinnovata collocazione pure altre argomentazioni, anche di taglio pratico, già espresse dalla dottrina, come quella della ingiustificata disparità di trattamento che la priorità del privilegio comporterebbe a seconda che il preliminare abbia o meno esecuzione, nonché, allo stesso modo, con riguardo agli abusi che potrebbero generarsi a danno dei creditori ipotecari per accordi fraudolenti tra promissario acquirente e promittente venditore [36].
Il conflitto fra il privilegio del promissario acquirente e l’ipoteca anteriormente iscritta, determinatosi a causa dello scioglimento del contratto preliminare ad opera del curatore fallimentare ai sensi dell’art. 72 l.fall., viene così deciso dalle Sezioni Unite della Cassazione – allo stesso modo della Prima Sezione nelle sentenze nn. 20974/2012 e 341/2013 sopra riportate – a favore della prelazione avente priorità temporale [37].
5. Conclusioni
Anche se non sono mancate voci dissonanti [38], la soluzione proposta dalla Corte di legittimità nel 2009 ed oggi confermata, riconducendo l’intervento legislativo del 1996 nel perimetro autentico della pubblicità immobiliare, ne ha esaltato l’idoneità ad un più armonioso e corretto inserimento nell’apparato codicistico[39].
Ciò ha consentito, da una parte, di evitare un’ alterazione dei canoni generali su cui si regge il sistema, e dall’altra di preservare maggiormente la certezza del traffico giuridico immobiliare, pur in un quadro di fondo, riguardante il raccordo fra la regola di conflitto tipica dei privilegi convenzionali imperniata sulla pubblicità ed il primario criterio ordinante i privilegi comuni, fondati sull’anteriorità ex causa del credito, che rimane inalterato.[40]
Ma a maggior ragione, allora, va osservato che la soluzione, di massimo rispetto dei principi generali, cui la Cassazione ha dedicato il proprio sforzo, è quanto di più coerente possa auspicarsi in particolare nel contesto fallimentare: ciò perché quando si apre il concorso sui beni del debitore, che risultano insufficienti alla soddisfazione di tutti i creditori, il criterio più coniugabile con la par condicio pare essere quello che non crea eccezioni ingiustificate al canone del prior in tempore potior in jure, che tutela la meritevole aspettativa del creditore che si è attivato prima degli altri, acquisendo una legittima causa di preferenza, non destinata (appunto) ad essere subordinata ad altre prelazioni cronologicamente successive, se non risultanti connesse in via esclusiva ad una causa del credito di riconosciuto valore prioritario ex lege.
[1] Nel corso del 2012 si è registrata peraltro una ulteriore e del tutto analoga pronuncia della Prima Sez. della Cassazione (la n. 4195 del 16 marzo 2012, in questa Rivista, 2012, 532), menzionata anche nella motivazione della sentenza n. 341/2013 in commento.
[2] E’ stato rilevato come il Legislatore, ad un certo momento, abbia deciso di trasfondere nella legge ordinaria quella tutela che la Costituzione – con principi di rango generale e fondante, come avviene in particolare con l’art. 47 Cost. in virtù del quale l’accesso del risparmio popolare alla proprietà dell’abitazione deve essere favorito – assegna all’acquirente di beni immobili ad uso abitativo (così N. Nisivoccia, L’acquirente dell’immobile ad uso abitativo di fronte al fallimento del venditore, in Giur. comm., 2008, 4, 826, il quale ricorda anche come già da tempo in dottrina si fosse avvertita l’opportunità di riconoscere al contratto preliminare la natura di atto trascrivibile).
[3] Con maggiore vulnerabilità , naturalmente, dei promissari acquirenti di immobili ancora da costruire o in corso di costruzione, rispetto a chi acquista unità immobiliari già finite, poiché i primi sopportano per intero i rischi imprenditoriali connessi all’attività di realizzazione dell’opera da parte del costruttore (cfr. V. Mariconda , Contratto preliminare e trascrizione, in Corr. giur., 1997, 130).
[4] Più precisamente, l’art. 2775 bis è stato aggiunto al codice dall’art. 3, quarto comma, del predetto D.L. 669/1996.
[5] Va precisato, per ragioni che si comprenderanno meglio più avanti, che non risultava alcun accollo del credito fondiario da parte del promissario acquirente.
[6] Aggiunto dall’art. 3, primo comma, del D.L. 669/1996.
[7] La forma necessaria ai fini della trascrivibilità , a tenore del primo comma dell’art. 2643 bis c.c., è quella dell’atto pubblico o della scrittura privata con sottoscrizione autenticata o accertata giudizialmente.
[8] E la novità , in un sistema di pubblicità immobiliare che prima di allora conosceva l’assoggettamento a trascrizione solo dei contratti ad effetti reali, è stata rilevante.
[9] Per una critica al Legislatore nel concepimento dell’art. 2775 bis c.c., si veda F. Gazzoni, La trascrizione immobiliare, in Commentario Schlesinger, artt. 2643-2645 bis, Milano, 1998, 724. Sottolinea le “incoerenze con il resto del sistema” che la norma aveva da subito dimostrato, C. Vocaturo, La trascrizione del preliminare: una mina in danno dei creditori ipotecari precedenti, in Riv. notariato, 2004, 2, 537.
[10] Gli altri cinque privilegi immobiliari riguardano infatti spese di giustizia nell’interesse comune dei creditori (art. 2770 c.c.), crediti dello Stato (art. 2771, 2772, 2774 c.c.), contributi per opere di bonifica e di miglioramento (art. 2775 c.c.).
G. Alessi (Il privilegio immobiliare del promissario acquirente, in questa Rivista, 1997, 362) ben sottolinea la natura “eccezionale” del privilegio in oggetto, rilevando anche come “la prudenza e la parsimonia del legislatore del 1942 nel prevedere pochi privilegi speciali immobiliari a fronte dei numerosi generali e speciali mobiliari, trova facile spiegazione nella necessità di favorire la circolazione degli immobili non gravandoli di eccessivi privilegi, tenendo conto per un verso che i privilegi immobiliari previsti dal codice civile sono occulti, perché non richiedono alcuna formalità , e per l’altro che tali privilegi prevalgono sulle ipoteche, anche se iscritte prima del sorgere del credito privilegiato, secondo la concorde interpretazione dell’art. 2748, secondo comma, codice civile”. Il privilegio a favore del promissario acquirente invece è un’eccezione, sia perché la sua nascita è subordinata alla formalità pubblicitaria, e quindi non è “invisibile”, sia in ragione del fatto che, come vedremo, è destinato a cedere rispetto alle ipoteche anteriori.
[11] Mentre la regola inversa è prevista al primo comma per il concorso tra privilegio speciale su beni mobili e creditore pignoratizio.
[12] La disposizione è stata giudicata da taluno piuttosto oscura, ma dovrebbe comunque riferirsi ai casi, forse non molto frequenti, nei quali l’ipoteca venga iscritta a carico del promittente alienante, sul bene ancora di sua proprietà , per garantire il finanziamento concesso al promissario acquirente.
[13] Tale articolo, anch’esso aggiunto al codice dalla novella, prevede che: «L’ipoteca iscritta su edificio o complesso condominiale, anche da costruire o in corso di costruzione, a garanzia di finanziamento dell’intervento edilizio ai sensi degli articoli 38 e seguenti del decreto legislativo 1° settembre 1993, n. 385, prevale sulla trascrizione anteriore dei contratti preliminari di cui all’articolo 2645 bis, limitatamente alla quota di debito derivante dal suddetto finanziamento che il promissario acquirente si sia accollata con il contratto preliminare o con altro atto successivo eventualmente adeguata ai sensi dell’art. 39, comma 3, del citato decreto legislativo n. 385 del 1993. Se l’accollo risulta da atto successivo, questo è annotato in margine alla trascrizione del contratto preliminare».
In presenza di accollo da parte del promissario acquirente, quindi, l’ipoteca a garanzia del “finanziamento dell’intervento edilizio” di cui all’art. 38 e ss. del Testo Unico in materia bancaria, prevale sulla trascrizione anteriore del contratto preliminare.
Va osservato, in proposito, che nell’art. 38 del T.U.B. risultano oggi inglobate due fattispecie prima distinte, cioè il credito fondiario ed il credito edilizio, quest’ultimo qualificato, a differenza del primo, come mutuo con destinazione di scopo, giacché finalizzato unicamente alla costruzione o alla ristrutturazione di immobili.
Il credito edilizio è pertanto assorbito ed unificato nella nozione omnicomprensiva del credito fondiario di cui all’art. 38 e ss. T.U.B., privo di attribuzione legale di scopo.
Si è sostenuto, tuttavia, che “l’ipoteca destinata a prevalere sull’efficacia prenotativa della trascrizione del preliminare è quella prevista a tutela non già del credito fondiario tout court , ma di quella sottospecie del credito fondiario che continua ad essere il credito edilizio con destinazione di scopo, così come emerge dall’art. 38, comma 2°, del testo unico in materia bancaria, e dalla successiva normativa secondaria a riguardo prevista” (così G. Tucci, Conflitto tra privilegio del credito del promissario acquirente per mancata esecuzione del contratto preliminare e ipoteche iscritte prima della trascrizione del preliminare medesimo, in Banca borsa, 2001, II, 476 e ss.).
[14] Se la norma prevede espressamente che la decisione di subentro nel rapporto deve essere autorizzata dal comitato dei creditori, è discusso se la stessa formalità sia richiesta per l’ipotesi di scioglimento dal contratto, propendendosi tuttavia per la negativa (E. Bertacchini, Manuale di diritto fallimentare, Milano, 2011, 258).
[15] Pertanto, in caso di fallimento, la tutela apprestata al promissario acquirente dall’art. 72 l.fall. con l’assegnazione del privilegio è meramente restitutoria, mentre fuori dal fallimento le norme codicistiche assicurano il privilegio anche al credito per il risarcimento del danno (cfr. G. Tucci, Conflitto tra privilegio del credito del promissario acquirente, cit., 476 e ss.; G. Alessi, Il privilegio immobiliare del promissario acquirente, cit., 363. Sul punto anche L. Nivarra, La trascrizione del contratto preliminare, in Vita notarile, 1998, 1382).
Si veda inoltre, ad esempio, in giurisprudenza Trib. Milano, 8 giugno 2010, in www.dejure.it, ove si esplicita la non debenza del doppio della caparra confirmatoria «in applicazione del principio generale che esclude obblighi risarcitori conseguenti allo scioglimento del contratto pendente al momento dell’apertura del concorso (art. 72 l.fall.)».
Se quindi nell’ esercizio, da parte del curatore, del potere di sciogliersi dal contratto non è ravvisabile alcun inadempimento, si ritiene però che resti salvo il diritto del terzo contraente di far valere nella massa passiva il risarcimento dei danni già maturati prima della dichiarazione di fallimento (cfr. A. Nigro–D. Vattermoli, Diritto della crisi delle imprese, Bologna, 2009, 423).
[16] Una deroga – da porre in relazione con le altre previsioni di favore per gli acquirenti di immobili che si trovino nella medesima situazione, fra cui l’art. 67, terzo comma, lett. c), l.fall.- è tuttavia contenuta nell’ottavo comma dell’art. 72 l.fall. e riguarda gli immobili ad uso abitativo destinati a costituire l’abitazione principale dell’acquirente o di suoi parenti e affini entro il terzo grado ovvero immobili ad uso non abitativo destinati a costituire la sede principale dell’attività d’impresa dell’acquirente: in questi casi il compratore può pretendere l’esecuzione del preliminare dando corso alla stipula del definitivo.
Una ulteriore deroga è prevista dal terzo comma dell’art. 72 l.fall., che fa salvo quanto previsto dall’art. 72 bis: in virtù di tale norma, per i contratti relativi ad immobili da costruire di cui all’art. 5 D.Lgs. n. 122/2005, l’acquirente in bonis può determinare lo scioglimento del rapporto se, prima che il curatore si esprima per il subentro o meno, abbia escusso la fideiussione (prevista dall’art. 2 del medesimo decreto) che il costruttore è obbligato a procurare a garanzia delle somme che abbia riscosso o possa riscuotere prima del trasferimento del diritto reale sul bene da costruire (circostanza da comunicare al curatore). Il privilegio del promissario acquirente ex art. 2775 bis c.c. è da intendersi, in questo caso, alternativo alla escussione della fideiussione (tenendo peraltro presente che, nella pratica, l’obbligo di rilascio della garanzia è spesso violato).
[17] Cfr. G. Bozza-E. Canzio, Il privilegio che assiste i crediti del promissario acquirente, in Dir. fall., 1997, 345; G. Alessi, Il privilegio immobiliare del promissario acquirente, cit., 360; G. Cian, Alcune questioni in tema di trascrizione del contratto preliminare, in Riv. dir. civ., 1997, II, 377; A. Di Majo, La trascrizione del contratto preliminare e le regole di conflitto, in Corr. giur., 1997, 517; U. Apice, I rapporti tra privilegio speciale immobiliare e ipoteca alla luce delle disposizioni di cui alla legge n. 30 del 1997, in Dir. fall.,1997, I, 1171; S. Delle Monache, La trascrizione del contratto preliminare, in Nuove leggi civ., 1998, 39 e ss., il quale comunque auspicava, in attesa di un eventuale intervento del Legislatore, che nel “diritto vivente” potesse affermarsi l’indirizzo opposto (come in effetti ebbe poi a verificarsi).
[18] Trib. Genova, 25 gennaio 2001 (ord.), in Giur. comm., 2001, 656; in Banca borsa, 2001, II, 191 e in questa Rivista, 2001, 1354, con nota di A. Tanzariello, Novità giurisprudenziali in tema di privilegio del promissario acquirente; Trib. Reggio Emilia, 18 novembre 2002, in questa Rivista, 2003, 1321, con nota critica di A. Tanzariello, Privilegio del promissario acquirente e prevalenza sul credito ipotecario; Trib. Lucca, 23 novembre 2002, in Arch. civ., 2003, 416.
[19] Si noti come tale orientamento era stato in un primo tempo suffragato dallo stesso Ministero di Grazia e Giustizia con la circolare n. 291421/35-2 del 15 aprile 1997, nella quale si confermava la priorità del privilegio ex art. 2775 bis c.c. sulle ipoteche anteriormente iscritte. Tuttavia, con un successivo intervento (nota n. 6371/21/35-2 dell’11 agosto 1997), l’Ufficio Legislativo dello stesso Ministero, operava una marcia indietro rispetto alla precedente presa di posizione, qualificandola come “una lettura a caldo” della normativa appena varata.
[20] Fra i davvero numerosi interventi, ricordiamo G. Tucci, Conflitto tra privilegio del credito del promissario acquirente, cit., 476; L. Guglielmucci, Il privilegio del promissario acquirente, in questa Rivista, 1997, 229; G. Gabrielli, Conflitto fra privilegio del promissario acquirente ed ipoteca iscritta prima della trascrizione del contratto preliminare, in Riv. dir. civ., 2004, II, 794; C. Caccavale – F. Tassinari, L’ipoteca anteriore non teme la trascrizione del preliminare, in Notariato, 1997, 405; F. Gazzoni, La trascrizione immobiliare, cit., 691 e ss.; F. Magliulo, Privilegio del promissario acquirente e ipoteche iscritte prima della trascrizione del preliminare, in Notariato, 2001, 585; A. Luminoso, in Luminoso–Palermo, La trascrizione del contratto preliminare, Padova, 1998, 79 e ss; U. Bechini, La trascrizione del contratto preliminare, in Riv. notariato, 1999, 270; L. Nivarra, La trascrizione del contratto preliminare, cit.,1382;
[21] Per la natura iscrizionale del privilegio in questione: A. Luminoso, in Luminoso – Palermo, cit., 79; U. Bechini, La trascrizione del contratto preliminare, cit., 272; G. Alessi, Il privilegio immobiliare del promissario acquirente, cit., 362; G. Tucci, Conflitto tra privilegio del credito del promissario acquirente, cit., 476 e ss.; G. Gabrielli, Conflitto fra privilegio del promissario acquirente ed ipoteca iscritta prima della trascrizione del contratto preliminare, cit., 794 e ss.
Va rilevato tuttavia come vi sia una differenza con gli altri privilegi iscrizionali, giacché in essi la formalità pubblicitaria investe direttamente il credito, già esistente, mentre nel nostro caso la pubblicità riguarda il contratto preliminare, che è solo prodromo di un credito eventuale: cfr. sul punto F. Gazzoni, La trascrizione immobiliare, cit., 726.
[22] Così G. Tucci, Conflitto tra privilegio del credito del promissario acquirente, cit., 486-487.; si veda anche V. Andrioli, Tutela dei diritti, in Comm. cod. civ., a cura di Scialoja e Branca, Bologna-Roma, 1955, 94.
[23] Cfr. U. Bechini, La trascrizione del contratto preliminare, cit., 272; per dirla in altre parole, ciò confermerebbe che il canone cronologico ordinante la gerarchia di iscrizioni e trascrizioni può soffrire variazioni solo in virtù di una espressa disposizione di legge.
[24] Si tratterebbe di una “irrazionale disparità di trattamento” fra acquirente in preliminare ed acquirente definitivo di immobile ipotecato, tale da essere censurabile ex art. 3 della Costituzione: così L. Guglielmucci, Il privilegio del promissario acquirente, cit., 230. Si veda anche G. Gabrielli, La pubblicità immobiliare del contratto preliminare, in Riv. dir. civ., 1997, 553; in effetti il promissario acquirente trarrebbe paradossalmente maggiori benefici, da questo punto di vista, nel caso di inadempimento del preliminare da parte del promittente alienante.
[25] Cass. 11 maggio 1978 n. 2294, in Giust. civ., 1978, I, 1654; Cass. 3 aprile 1979 n. 1878, in Riv. dir. fin., 1981, II, 171.
[26] Cfr. C. Caccavale–F. Tassinari, L’ipoteca anteriore non teme la trascrizione del preliminare, cit., 406.
[27] Cass. 14 novembre 2003, n. 17197, in questa Rivista, 2004, 1324, con nota di V. Caprioli, Il conflitto tra il creditore ipotecario ed il promissario acquirente deluso tra la cassazione e il legislatore; in Riv. notariato, 2004, II, 534, con nota di C. Vocaturo, cit.; in Riv. dir. civ., 2004, II, 793, con nota di G. Gabrielli, cit.
[28] Così Cass. 14 novembre 2003, n. 17197, cit.; già in dottrina si era negata la possibilità di distinguere i privilegi in base alla loro natura “iscrizionale” o meno, conseguendone l’affermazione di inapplicabilità al conflitto fra le due prelazioni del principio di prevalenza della garanzia di grado poziore (S. Delle Monache, La trascrizione del contratto preliminare, cit., 39).
[29] Cfr. Trib. Genova, 25 gennaio 2001 (ord.), cit.
[30] Secondo Trib. Reggio Emilia, 18 novembre 2002, cit., favorevole alla prevalenza del privilegio, l’antinomia denunciata sarebbe solo apparente, poiché l’art. 2780 c.c. opererebbe una graduatoria tra i soli privilegi immobiliari, non tra questi e le ipoteche, per il che provvede l’art. 2748 c.c.: in caso di concorso fra le tre cause di prelazione (privilegio del promissario acquirente, altri privilegi immobiliari e ipoteca) l’ipoteca anteriore escluderebbe i privilegi ex artt. 2772 e 2774 c.c., ma soccomberebbe rispetto al privilegio del promissario acquirente, cui pertanto rimarrebbe assegnato il ricavato della vendita immobiliare. Secondo un diverso punto di vista, per ovviare al problema della confusione nell’ordine dei privilegi, si è pure suggerito in dottrina il ricorso in via analogica all’art. 2781 c.c., dettato in tema di concorso di privilegi speciali con crediti pignoratizi, e secondo il quale il privilegio che deve essere preferito al pegno prevale su quegli altri che devono invece essere posposti al pegno, anche se di grado poziore (L. Patroni Griffi, Concorso tra il privilegio del promissario acquirente e le ipoteche iscritte precedentemente alla trascrizione del contratto preliminare di compravendita, in Banca borsa, 2001, II, 487).
[31] A. Busani, Il preliminare trascritto prevale sulle ipoteche, in Sole 24 Ore, 30 maggio 2001; F. Magliulo, Privilegio del promissario acquirente e ipoteche iscritte prima della trascrizione del preliminare, cit., 588.
[32] Cfr. sul punto G. Gabrielli, Conflitto fra privilegio del promissario acquirente ed ipoteca iscritta prima della trascrizione del contratto preliminare, cit., 795. Per i dubbi in merito all’argomento addotto della responsabilizzazione del ceto bancario, si veda anche E.C. Zaccaria, Il conflitto fra il creditore privilegiato ex art. 2775 bis codice civile ed il creditore ipotecario, in Contratti, 2004, 550.
Deve in ogni caso registrarsi come ad un certo punto, per il timore del prevalere del privilegio sull’ipoteca anteriore, nella pratica dei contratti cominciarono ad apparire clausole di carattere “protettivo”, prevedenti la risoluzione del finanziamento ipotecario nel caso di trascrizione successiva di preliminare di vendita relativo al bene gravato dall’iscrizione, o comunque limitatrici della possibilità di stipulare preliminari trascritti da parte del mutuatario.
Per tutte queste ragioni, in definitiva, una chiave interpretativa del fenomeno che sottenda l’esasperazione delle ragioni di tutela del promissario acquirente, rischierebbe invece di tradursi, sul piano pratico, in un pregiudizio alla sua possibilità di godere di un più agevole accesso al credito.
[33] Oggetto di svariate pubblicazioni, fra cui in Obbligazioni e Contratti, 2010, 5, 331; Vita not., 2009, 3, I, 1321; Giur. it., 2010,5; Giust. civ., 2010, I, 321;
[34] Le Sezioni Unite ancor più esplicitamente motivano la priorità dei tradizionali creditori privilegiati sugli ipotecari asserendo che: «poiché questi ultimi acquistano un diritto al valore di scambio della cosa, sono necessariamente posposti a coloro i quali, mediante l’erogazione di energie di lavoro o di utilità dal cui corrispettivo sorge il credito, hanno contribuito alla creazione, alla conservazione o all’incremento del valore medesimo».
[35] La Corte soggiunge, con riferimento al secondo comma dell’art. 2775 bis c.c., che tale disposizione «non si occupa del problema di ordine generale del rapporto tra privilegio a favore del promissario ed ipoteca iscritta contro il promittente, ma solo del rapporto tra privilegio ed ipoteca inerenti all’operazione di credito fondiario, disponendo l’inopponibilità del privilegio a due specifiche categorie di creditori ipotecari». Ad occuparsi infatti della risoluzione del primo problema è l’ordinario principio sancito in tema di pubblicità degli atti dall’art. 2644 c.c., che ricollega l’opponibilità del diritto all’anteriorità dell’adempimento della relativa formalità .
[36] Poiché il proprietario del bene gravato da ipoteca potrebbe vanificare la garanzia del legittimo creditore iscritto simulando con un soggetto compiacente un contratto preliminare di vendita, con dichiarazione di versamento anche dell’intero prezzo: il finto preliminare, destinato a rimanere ineseguito, comporterebbe in sede di esecuzione forzata l’assorbimento dell’intero valore del bene in forza del privilegio di grado poziore sull’ipoteca.
Su un piano diverso, la Corte regolatrice riprende anche l’argomento del circolo vizioso che la diversa opinione provocherebbe con riferimento all’ordine dei privilegi stabilito dall’art. 2780 c.c. (vedi supra).
[37] Per una dettagliata scansione dell’iter dottrinale e giurisprudenziale culminato con la pronuncia delle S.U., con ampiezza di riferimenti, cfr. M. Bombelli–M. Iato, Trascrizione del preliminare e tutela dell’acquirente, Padova, 2012, 115 e ss.; si veda anche E. Serrao, Il contratto preliminare, Padova, 2011, 323 e ss.
[38] Per esempio si vedano le critiche mosse al revirement della Cassazione da V. Caprioli, Le sezioni unite intervengono nel conflitto tra il creditore ipotecario ed il promissario acquirente deluso, in Giust. civ. , 2010, 7-8, I, 1695.
Non considera del tutto convincente l’opzione interpretativa della Suprema Corte anche F. Taglialavoro (Privilegio speciale ex art. 2775 bis e ipoteca iscritta sul medesimo immobile, in Contratti, 2010, 681) per la circostanza, fra gli altri argomenti, che la distinzione tra i privilegi in base alla loro natura (iscrizionale o meno) non sarebbe rinvenibile nella legge, mentre la trascrizione mirerebbe non alla tutela dei terzi da una causa di prelazione occulta, ma alla «tutela del promissario acquirente da comportamenti del promittente alienante incompatibili con il suo diritto di credito».
[39] La migliore dottrina aveva comunque a suo tempo osservato che tutti gli illustrati problemi avrebbero potuto essere evitati se la prelazione a favore del promissario acquirente avesse preso le vesti non di un eterogeneo privilegio ma di una ipoteca legale ex art. 2817 c.c. da iscrivere insieme alla trascrizione del preliminare (cfr. G. Tucci, Conflitto tra privilegio del credito del promissario acquirente, cit., 479)
[40] O. Caleo, Le Sezioni Unite cambiano rotta: l’ipoteca anteriore prevale sul privilegio del promissario acquirente, in Obbligazioni e contratti, 2010, 5,346, che sottolinea altresì come sotto questo profilo solo il Legislatore possa pronunciarsi.
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Sentenze in esame:
Cassazione Civile, Sez. I, 9 gennaio 2013, n. 341 – Pres. Plenteda – Rel. Ferro – P.M. Capasso – Banco.P.V.N. s.c.a.r.l. c. C.G. e altri
Fallimento – Ripartizione dell’attivo – Contratto preliminare trascritto – Mancata esecuzione – Privilegio del promissario acquirente – Prevalenza delle ipoteche anteriormente iscritte
(c.c. artt. 2644, 2645 bis, 2745, 2748, 2775 bis, 2780, 2825 bis; legge fallimentare artt. 26, 72)
Il privilegio speciale sul bene immobile che assiste (ai sensi dell’art. 2775 bis c.c.) i crediti del promissario acquirente conseguenti alla mancata esecuzione del contratto preliminare trascritto, ai sensi dell’art. 2645 bis c.c., siccome subordinato ad una particolare forma di pubblicità costitutiva (come previsto dall’ultima parte dell’art. 2745 c.c.), resta sottratto alla regola generale di prevalenza del privilegio sull’ipoteca sancita, se non diversamente disposto, dall’art. 2748 secondo comma, c.c. e soggiace agli ordinari principi in tema di pubblicità degli atti (art. 2644 c.c.). Ne consegue che, nel caso in cui il curatore del fallimento della società costruttrice dell’immobile scelga lo scioglimento del contratto preliminare (ai sensi dell’art. 72 l.fall.), il conseguente credito del promissario acquirente – nella specie, avente ad oggetto la restituzione della caparra versata contestualmente alla stipula del contratto preliminare – benché assistito da privilegio speciale, deve essere collocato con grado inferiore, in sede di riparto, rispetto a quello dell’istituto di credito che, precedentemente alla trascrizione del contratto preliminare, abbia iscritto sull’immobile stesso ipoteca a garanzia del finanziamento concesso alla società costruttrice ( massima ufficiale).
La Corte (omissis).
2. La principale questione, afferente alla gerarchia ordinante le cause di prelazione a valenza specifica, è stata oggetto di risolutiva pronuncia delle Sezioni Unite (Cass. s.u. 21045/2009), a superamento della precedente Cass. 17197/2003 ed ora ribadita anche recentemente (Cass. 4195/2012) ove si è statuito che «il privilegio speciale sul bene immobile, che assiste (ai sensi dell’art. 2775 bis c.c.) i crediti del promissario acquirente conseguenti alla mancata esecuzione del contratto preliminare trascritto ai sensi dell’art. 2645 bis c.c., siccome subordinato ad una particolare forma di pubblicità costitutiva (come previsto dall’ultima parte dell’art. 2745 c.c.), resta sottratto alla regola generale di prevalenza del privilegio sull’ipoteca, sancita, se non diversamente disposto, dall’art. 2748 c.c., e soggiace agli ordinari principi in tema di pubblicità degli atti. Ne consegue che, nel caso in cui il curatore del fallimento della società costruttrice dell’immobile scelga lo scioglimento del contratto preliminare (ai sensi della l.fall., art. 72), il conseguente credito del promissario acquirente – nella specie, avente ad oggetto la restituzione della caparra versata contestualmente alla stipula del contratto preliminare – benché assistito da privilegio speciale, deve essere collocato con grado inferiore, in sede di riparto, rispetto a quello dell’istituto di credito che, precedentemente alla trascrizione del contratto preliminare, abbia iscritto sull’immobile stesso ipoteca a garanzia del finanziamento concesso alla società costruttrice». Tale pronuncia si è anche data carico di scrupoli di tenuta del sistema ove ha precisato che «affermare la prevalenza del privilegio sulle ipoteche iscritte anteriormente alla trascrizione del preliminare comporterebbe, infatti, un’ingiustificata disparità di trattamento a seconda che il preliminare abbia o meno esecuzione: tali ipoteche, che in caso di stipulazione del contratto definitivo sono opponibili all’acquirente (in base al principio dell’anteriorità stabilito dall’art. 2644 c.c.), in caso di inadempimento dell’obbligo di contrarre diverrebbero a lui inopponibili, per effetto del privilegio nascente dalla stessa trascrizione del preliminare, con evidente sovvertimento della regola posta dall’ultima menzionata disposizione. Tenuto, altresì, conto di un’altra praticissima ma per nulla irrilevante considerazione: ossia, che il promissario, nel momento in cui stipula il preliminare ha contezza dell’esistenza dell’iscrizione ipotecaria sul bene che va ad acquistare; diversamente, il creditore (nel caso nostro il finanziatore) che abbia sin dall’inizio dell’operazione iscritto ipoteca a garanzia del suo credito sul medesimo immobile finirebbe (seguendo l’opposta tesi) con il vedere il suo credito posposto rispetto ad una serie indefinita ed indefinibile di crediti di promissari acquirenti (muniti di crediti privilegiati) susseguitisi nel commercio dello stesso bene.
Tant’è che non è infondato l’allarme lanciato da chi ha rilevato che l’asserita prevalenza del privilegio sulle ipoteche iscritte anteriormente alla trascrizione del contratto preliminare potrebbe costituire fonte di gravi abusi e di accordi fraudolenti tra il promittente venditore e il promissario acquirente, volti a vanificare la possibilità di soddisfacimento dei crediti garantiti dalle predette ipoteche. Il proprietario di un immobile gravato da ipoteca potrebbe, infatti, agevolmente sottrarre il bene alla garanzia del proprio creditore, simulando un preliminare di compravendita con un soggetto compiacente, dichiarando di aver ricevuto l’intero corrispettivo e poi risolvendo il contratto, in quanto in sede di esecuzione forzata il credito del promissario acquirente per la restituzione del prezzo versato sarebbe collocato con grado poziore rispetto a quello ipotecario del creditore, che rimarrebbe pertanto insoddisfatto, infine, essendo il privilegio in questione collocato all’ultimo posto nell’ordine stabilito dall’art. 2780 c.c. (e quindi dopo quelli riconosciuti ai crediti dello Stato per concessioni di acque e tributi indiretti, i quali non possono essere esercitati in pregiudizio delle ipoteche precedentemente iscritte da terzi), l’accoglimento della diversa opinione determinerebbe un circolo vizioso, rendendo impossibile stabilire l’ordine delle cause di prelazione in caso di concorso dei privilegi di cui agli artt. 2772 e 2774 c.c., con quello di cui all’art. 2775 bis c.c., e con ipoteche anteriori”. A tali conclusioni – ulteriormente ribadite, nell’imminenza della discussione odierna, anche da Cass. 20974/2012 – espressamente il Collegio si richiama, non sussistendo argomentazioni di giustificabile scostamento ed avendo il citato precedente offerto risposta a tutte le questioni oggetto di osservazioni critiche acquisite alla presente sede.
(omissis).
Cassazione Civile, Sez. I, 27 novembre 2012, n. 20974 – Pres. Plenteda – Est. Cultrera – P.M. Fimiani – F. Spa c. Fallimento O.R.
Fallimento – Ripartizione dell’attivo – Contratto preliminare trascritto – Mancata esecuzione – Privilegio del promissario acquirente – Prevalenza delle ipoteche anteriormente iscritte
(c.c. artt. 2644, 2645 bis, 2745, 2748, 2775 bis, 2780, 2825 bis; legge fallimentare artt. 26, 72)
Il privilegio speciale sul bene immobile che assiste ai sensi dell’art. 2775 bis c.c. i crediti del promissario acquirente conseguenti alla mancata esecuzione del contratto preliminare trascritto, ai sensi dell’art. 2645 bis c.c., siccome subordinato ad una particolare forma di pubblicità costitutiva (come previsto dall’ultima parte dell’art. 2745 c.c.), resta sottratto alla regola generale di prevalenza del privilegio sull’ipoteca sancita – se non diversamente disposto – dall’art. 2748 c.c. comma 2, e soggiace agli ordinari principi in tema di pubblicità degli atti (art. 2644 c.c.). Ciò comporta l’applicazione della regola del prior in tempore, potior in jure che pervade di sé l’intero sistema della pubblicità , facendone conseguire che l’ipoteca iscritta prima della costituzione del privilegio debba su quest’ultimo prevalere ( massima non ufficiale).
La Corte (omissis).
La ricorrente col primo motivo denuncia violazione degli artt. 2644, 2748, 2775 bis e 2825 bis c.c. e ascrive al tribunale fallimentare errata applicazione della regola posta dall’art. 2748 c.c. per aver attribuito prevalenza al privilegio previsto dal disposto dell’art. 2775 bis in favore del promissario acquirente, seppur, esso avendo natura trascrizionale, prevalga sulle sole ipoteche iscritte dopo la trascrizione del preliminare. A maggior ragione, tenuto conto del regime tavolare applicabile al caso, l’ordine dei privilegi andava rispettato secondo il dato cronologico, dunque tenendo conto della priorità temporale della relativa iscrizione. Il motivo è fondato.
Il Tribunale ha rigettato il reclamo ritenendo, secondo l’orientamento espresso nell’arresto di questa Corte n. 17197/2003, che il privilegio speciale previsto dall’art. 2775 bis c.c. per il credito del promissario acquirente sul bene immobile oggetto del contratto preliminare trascritto prevalga sulle ipoteche gravanti sullo stesso immobile, anche se iscritte anteriormente alla trascrizione del preliminare, in forza del principio espresso dall’art. 2748 c.c., comma 2, non rientrando il caso esaminato nelle deroghe ivi previste. La ricorrente censura legittimante siffatta decisione sulla base di argomenti critici corretti. Ed invero, le Sezioni Unite di questa Corte con la sentenza n. 21045/09 hanno disatteso la costruzione esegetica fondante il principio espresso nella sentenza dianzi citata n. 17197/03 cui si è ispirato il Tribunale di Treviso ed hanno sostenuto che il privilegio speciale sul bene immobile che assiste ai sensi dell’art. 2775 bis c.c. i crediti del promissario acquirente conseguenti alla mancata esecuzione del contratto preliminare trascritto ai sensi dell’art. 2645 bis c.c., «siccome subordinato ad una particolare forma di pubblicità costitutiva (come previsto dall’ultima parte dell’art. 2745 c.c.), resta sottratto alla regola generale di prevalenza del privilegio sull’ipoteca sancita – se non diversamente disposto – dall’art. 2748 c.c., comma 2, e soggiace agli ordinari principi in tema di pubblicità degli atti (art. 2644 c.c.)».
L’approdo regola il conflitto tra cause di prelazione partendo dalla premessa che l’art. 2748 c.c., comma 2, ove stabilisce che i creditori muniti di privilegio sui beni immobili sono preferiti ai creditori ipotecari “se la legge non dispone diversamente”, si riferisce a deroga non solo esplicita, ma ricavabile altresì in via esegetica, tenendo conto del fatto che il privilegio che assiste il credito del promissario acquirente, conseguente alla (eventuale) mancata esecuzione del contratto preliminare trascritto, non si ricollega esclusivamente alla causa del credito (come prescrive la prima parte dell’art. 2745 c.c.) dal momento che la sua costituzione necessariamente presuppone la trascrizione del contratto preliminare ai sensi dell’art. 2645 bis c.c., ed è pertanto subordinato ad una particolare forma di pubblicità , purché, peraltro, gli effetti della menzionata trascrizione non siano cessati a determinati momenti (quello della risoluzione del contratto, oppure della domanda giudiziale della risoluzione, oppure della trascrizione del pignoramento, oppure ancora dell’intervento nell’esecuzione promossa da terzi), considerato oltretutto che trattasi di privilegio posto a tutela non già di interessi pubblici ma dell’interesse meramente privato del promissario acquirente.
Tenuto conto della ratio degli originari privilegi speciali codicistici, retaggio delle antiche ipoteche privilegiate, le quali venivano preferite alle ipoteche normali in ragione della particolare natura pubblica degli interessi protetti in via preferenziale, le Sezioni Unite hanno concluso che la regola di conflitto secondo cui siffatti privilegi prevalgono sulle ipoteche anche se iscritte prima del loro sorgere consacrata nell’art. 2748 c.c., comma 2, in quanto è la più conforme all’indole del privilegio, assiste i crediti normalmente incidenti sul processo di produzione o di valorizzazione di una cosa, che deve necessariamente essere anteposto all’ipoteca, e non si attaglia pertanto al tipo di prelazione trattato, la cui costituzione è subordinata ad un preciso onere pubblicitario, così come la sua esistenza è collegata al perdurare degli effetti della pubblicità .
Il corollario ha comportato l’applicazione della regola del prior in tempore potior in jure che pervade di sè l’intero sistema della pubblicità , facendone conseguire che l’ipoteca trascritta prima della costituzione del privilegio debba su quest’ultimo prevalere.
Il mezzo in esame ripercorre in sintesi gli argomenti critici spesi nel tessuto argomentativo che sorregge il riferito orientamento, riferiti con analoga sintesi, che questo collegio ritiene di condividere ed affermare senza necessità di rivisitazione.
(omissis).
Virgilio Cederle, “Fallimento del promittente venditore e conflitto del privilegio ex art. 2775 bis c.c. con l’ipoteca anteriormente iscritta”, Magistra Banca e Finanza, 18 luglio 2013, ISSN 2039-7410, https://www.tidona.com/fallimento-del-promittente-venditore-e-conflitto-del-privilegio-ex-art-2775-bis-c-c-con-lipoteca-anteriormente-iscritta/.
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