Di Maurizio Tidona, Avvocato
Cassazione, Sezioni Unite, sentenza n. 24825 del 28 agosto 2026
Principio di diritto n. 1 (quesiti nn. 1 e 2 — § 9 della motivazione)
Nel caso di fideiussione specifica riproduttiva delle clausole di reviviscenza, di sopravvivenza e di deroga all’art. 1957 cod. civ., costituita in un tempo pregresso e successivo al lasso temporale oggetto del provvedimento della Banca d’Italia n. 55 del 2005, il giudice di merito accerta, nell’ambito del suo proprio sindacato, la rispondenza o meno del modello negoziale utilizzato a un’intesa o pratica concordata con effetti restrittivi della concorrenza, tale da determinare la nullità della garanzia “a valle”, a mente dei principî enunciati dalle Sezioni Unite con la sentenza n. 41994 del 2021, utilizzando, quale elemento di prova da solo non sufficiente, il suddetto accertamento amministrativo, previa ricognizione del contenuto e della portata di esso con riferimento sia all’ambito temporale sia all’ambito oggettivo ulteriori rispetto a quelli suoi propri.
Principio di diritto n. 2 (quesito n. 3 — § 10.2 della motivazione)
Qualora una fideiussione rechi una clausola di “pagamento a prima richiesta”, il creditore evita, in ragione di essa, d’incorrere in decadenza anche con un’istanza stragiudiziale inviata al garante nei termini previsti dall’art. 1957, cod. civ., seppure la compresente clausola di esenzione dal rispetto dei suddetti termini sia stata dichiarata nulla perché oggetto d’intese o pratiche concordate indebitamente restrittive della concorrenza nel mercato rilevante.
Le Sezioni Unite della Cassazione, con la sentenza n. 24825 del 28 agosto 2026 hanno chiarito entro quali limiti possa essere utilizzato, nelle controversie relative a fideiussioni che riproducono le clausole dello schema ABI, il Provvedimento della Banca d’Italia n. 55 del 2 maggio 2005.
Il Provvedimento della Banca d’Italia del 2005 aveva in particolare accertato il carattere restrittivo della concorrenza derivante dalla compresenza, nello schema ABI per la fideiussione omnibus dell’ottobre 2002, di tre clausole: reviviscenza, sopravvivenza e deroga all’art. 1957 c.c. L’accertamento della Banca d’Italia era stato condotto con riferimento al periodo compreso tra il 2002 e il 2005, ossia dalla predisposizione dello schema ABI all’adozione del provvedimento.
Con la sentenza n. 41994 del 30 dicembre 2021, le Sezioni Unite avevano riconosciuto la nullità parziale dei contratti stipulati “a valle” di un’intesa anticoncorrenziale, limitata di regola alle sole clausole interessate dall’intesa, salvo che fosse accertato che le parti non avrebbero concluso il contratto senza di esse. La stessa decisione aveva attribuito al provvedimento della Banca d’Italia del 2005 valore di prova privilegiata dell’intesa anticoncorrenziale e del collegamento funzionale tra questa e il contratto che riproducesse le clausole censurate.
Nei casi compresi nell’accertamento amministrativo, il fideiussore poteva quindi avvalersi delle risultanze della Banca d’Italia senza dover dimostrare autonomamente l’esistenza dell’intesa tra le banche.
La pronuncia del 2021 non aveva però precisato sino a quale periodo tale efficacia probatoria potesse estendersi e se potesse riguardare anche fideiussioni diverse da quelle omnibus esaminate dalla Banca d’Italia.
Su entrambi i punti si erano formati orientamenti contrastanti, ora composti dalla sentenza delle Sezioni Unite, resa a seguito del rinvio pregiudiziale disposto dal Tribunale di Siracusa ai sensi dell’art. 363-bis c.p.c.
Il limite temporale dell’accertamento della Banca d’Italia
Le Sezioni Unite n. 24825/2026 hanno escluso che il valore di prova privilegiata del provvedimento del 2005 possa essere esteso senza limiti nel tempo.
In particolare, l’accertamento amministrativo «non può che perdere il suo valore probatorio aggiunto nel momento in cui si esca e, a maggior ragione, ci si allontani dal suo proprio riferimento temporale».
Fuori dal periodo coperto dall’istruttoria , il provvedimento può cioè essere ancora utilizzato nel giudizio, ma non è sufficiente di per sé a dimostrare che la fideiussione contestata costituisca applicazione di un’intesa o pratica concordata restrittiva della concorrenza.
Le fideiussioni anteriori e successive al periodo esaminato
Nel caso di fideiussioni collocate fuori dal periodo preso in esame (anni 2002-2005), il giudice deve verificare quale portata possa essere attribuita al Provvedimento del 2005 della Banca d’Italia, rispetto alla data in cui la garanzia è stata rilasciata.
Per le fideiussioni anteriori, rileva il fatto che la stessa Banca d’Italia avesse concluso, al § 93 del provvedimento, che l’uniformità delle clausole «discende da una consolidata prassi bancaria preesistente rispetto allo schema dell’ABI».
Tale constatazione può concorrere a dimostrare l’esistenza di un’intesa o di una pratica concordata già operante prima dell’ottobre 2002. Non consente, però, di considerare automaticamente collegate all’intesa tutte le fideiussioni anteriori, in quanto, fuori dal periodo oggetto dell’accertamento, il garante deve fornire ulteriori elementi di prova a supporto della sussistenza in concreto di un’intesa restrittiva della concorrenza.
Per le fideiussioni successive, la verifica deve riguardare l’eventuale protrarsi degli effetti dell’intesa oltre il periodo considerato nell’istruttoria, ossia gli anni 2002-2005. Anche qui il giudice dovrà accertare, sulla base delle circostanze provate dal garante, l’eventuale protrarsi degli effetti dell’intesa oltre il periodo esaminato, considerando anche la distanza temporale e i tempi commerciali del mercato interessato.
La data della fideiussione incide quindi sul valore probatorio attribuibile al provvedimento del 2005, senza determinare di per sé la validità o la nullità delle clausole.
Le fideiussioni specifiche
Il secondo profilo affrontato dalle Sezioni Unite riguarda le fideiussioni specifiche, che a differenza delle fideiussioni omnibus sono rilasciate a garanzia di una determinata operazione.
Il Provvedimento della Banca d’Italia del 2005 aveva avuto per oggetto lo schema ABI relativo alle sole fideiussioni omnibus. Per una fideiussione specifica il provvedimento non può pertanto avere l’efficacia di prova privilegiata riconosciuta per le garanzie comprese nell’ambito dell’accertamento amministrativo.
Secondo le Sezioni Unite ciò però non esclude che anche una fideiussione specifica possa costituire un contratto “a valle” di un’intesa anticoncorrenziale.
Il garante che ne invoca la nullità deve però dimostrare che la standardizzazione delle clausole di reviviscenza, sopravvivenza e deroga all’art. 1957 c.c. abbia riguardato in concreto anche le fideiussioni specifiche e che tale uniformità sia riconducibile a un’intesa o pratica concordata dalle banche con effetti restrittivi della concorrenza.
Il provvedimento della Banca d’Italia può essere, anche in tal caso, utilizzato a questo fine, ma costituisce un elemento di prova da solo non sufficiente.
Il principio di diritto formulato dalle Sezioni Unite è il seguente:
«Nel caso di fideiussione specifica riproduttiva delle clausole di reviviscenza, di sopravvivenza e di deroga all’art. 1957 cod. civ., costituita in un tempo pregresso e successivo al lasso temporale oggetto del provvedimento della Banca d’Italia n. 55 del 2005, il giudice di merito accerta, nell’ambito del suo proprio sindacato, la rispondenza o meno del modello negoziale utilizzato a un’intesa o pratica concordata con effetti restrittivi della concorrenza, tale da determinare la nullità della garanzia “a valle”, a mente dei principî enunciati dalle Sezioni Unite con la sentenza n. 41994 del 2021, utilizzando, quale elemento di prova da solo non sufficiente, il suddetto accertamento amministrativo, previa ricognizione del contenuto e della portata di esso con riferimento sia all’ambito temporale sia all’ambito oggettivo ulteriori rispetto a quelli suoi propri».
L’onere della prova del fideiussore
Al di fuori dell’ambito temporale o oggettivo coperto dall’accertamento della Banca d’Italia, la corrispondenza tra le clausole della fideiussione e quelle dello schema ABI non è sufficiente a fondare la domanda di nullità.
Occorre cioè che il garante dimostri che, nel periodo e per la tipologia contrattuale considerati, il modello utilizzato dalla banca garantita fosse espressione di un’intesa o pratica concordata restrittiva della concorrenza.
La coincidenza testuale delle clausole documenta l’utilizzo di un determinato modello contrattuale, ma non prova, da sola, l’esistenza dell’intesa anticoncorrenziale nel momento in cui la garanzia è stata prestata.
L’ordine di esibizione della documentazione bancaria
Il garante può avvalersi dei mezzi istruttori previsti dall’ordinamento, compreso l’ordine di esibizione.
Le Sezioni Unite richiamano, a questo riguardo, i criteri desumibili dall’art. 3 del d.lgs. n. 3 del 2017.
Nel decidere sull’esibizione il giudice deve considerarne la proporzionalità, anche rispetto ai costi che comporta e alla possibile presenza di informazioni riservate o riferite a terzi.
L’art. 94 disp. att. c.p.c. richiede inoltre che sia indicato in modo specifico il documento che si ritiene detenuto dalla controparte.
L’ordine di esibizione non consente pertanto una ricerca indistinta nella documentazione della banca. Il garante deve individuare con sufficiente precisione i documenti richiesti e spiegare la loro rilevanza rispetto ai fatti che intende provare.
La trattativa individuale
Anche quando sia dimostrata l’esistenza di un’intesa o di una pratica concordata nel periodo rilevante, la banca può provare che le clausole contestate siano state, nel singolo rapporto, il risultato di una «differente trattativa effettiva e, nelle specifiche circostanze, libera tra le parti».
La trattativa può essere ricostruita attraverso le versioni del contratto succedutesi nel tempo, la corrispondenza precontrattuale, le modifiche chieste dal garante e quelle effettivamente recepite nel testo sottoscritto.
Una dichiarazione prestampata secondo cui determinate clausole sarebbero state oggetto di trattativa individuale non documenta però, da sola, lo svolgimento di una negoziazione effettiva.
La clausola di pagamento a prima richiesta
Il terzo quesito esaminato dalle Sezioni Unite riguarda il rapporto tra la nullità della clausola di deroga all’art. 1957 c.c. e la distinta clausola che prevede il pagamento a prima richiesta.
L’art. 1957 c.c. stabilisce che il creditore, per conservare la garanzia dopo la scadenza dell’obbligazione principale, debba proporre le proprie istanze entro sei mesi e continuarle con diligenza. Il termine è di due mesi quando il fideiussore ha espressamente limitato la fideiussione allo stesso termine dell’obbligazione principale.
Secondo il tradizionale orientamento della giurisprudenza, l’istanza richiesta dalla norma deve normalmente avere carattere giudiziale.
Le Sezioni Unite attribuiscono però alla clausola di pagamento a prima richiesta una funzione distinta rispetto alla clausola che esclude l’applicazione dei termini dell’art. 1957 c.c.
La clausola a prima richiesta non era stata censurata dal provvedimento della Banca d’Italia del 2005. L’autorità di vigilanza ne aveva riconosciuto la funzione di consentire un rapido soddisfacimento del credito bancario, ferma la possibilità per il garante di far valere successivamente le proprie eccezioni.
La nullità della clausola di deroga all’art. 1957 c.c. non si estende pertanto automaticamente alla clausola di pagamento a prima richiesta. In presenza della clausola di pagamento a prima richiesta, la banca può quindi evitare la decadenza prevista dall’art. 1957 c.c. mediante un’istanza stragiudiziale inviata al garante entro il termine previsto dalla norma. Resta distinto il requisito della diligente continuazione delle istanze previsto dall’art. 1957, primo comma, c.c., sul quale la sentenza non si pronuncia.
Le Sezioni Unite hanno formulato il seguente principio:
«Qualora una fideiussione rechi una clausola di “pagamento a prima richiesta”, il creditore evita, in ragione di essa, d’incorrere in decadenza anche con un’istanza stragiudiziale inviata al garante nei termini previsti dall’art. 1957, cod. civ., seppure la compresente clausola di esenzione dal rispetto dei suddetti termini sia stata dichiarata nulla perché oggetto d’intese o pratiche concordate indebitamente restrittive della concorrenza nel mercato rilevante».
Le verifiche necessarie nel contenzioso
Nelle controversie relative alle clausole dello schema ABI occorre ricostruire almeno:
- la data di rilascio della fideiussione rispetto al periodo 2002-2005, oggetto dell’accertamento della Banca d’Italia;
- la natura omnibus o specifica della garanzia;
- il contenuto delle clausole contestate e la loro corrispondenza con quelle esaminate nel 2005;
- la compresenza delle clausole di reviviscenza, sopravvivenza e deroga all’art. 1957 c.c.;
- la presenza e il contenuto di una clausola di pagamento a prima richiesta;
- l’eventuale documentazione relativa a una negoziazione individuale;
- la data di scadenza dell’obbligazione principale;
- la data e il contenuto della richiesta indirizzata al garante;
- le iniziative di recupero successivamente intraprese;
- gli effetti dell’eventuale nullità parziale sulla concreta pretesa esercitata nei confronti del fideiussore.
Conseguenze operative per le banche
La contestazione della fideiussione deve essere esaminata partendo dalla data della garanzia, dalla sua natura omnibus o specifica e dal contenuto delle clausole effettivamente sottoscritte.
Se la garanzia è specifica oppure è stata rilasciata fuori dal periodo 2002-2005, occorre verificare quali ulteriori prove il fideiussore abbia prodotto per ricondurre quel contratto a un’intesa o pratica concordata restrittiva della concorrenza. La riproduzione delle tre clausole dello schema ABI, in tali casi, non esaurisce l’onere probatorio a suo carico.
Nella difesa della banca occorrerà verificare se il fideiussore abbia effettivamente provato che quel contratto sia riconducibile all’intesa dedotta, esaminare le eventuali istanze di esibizione e ricostruire, ove possibile, le modalità con cui il testo della garanzia è stato predisposto e concordato.
Al fine di prova della trattativa individuale possono assumere rilievo le diverse versioni del contratto, gli scambi intervenuti con il garante e le modifiche apportate prima della sottoscrizione.
Va poi esaminata separatamente la clausola di pagamento a prima richiesta. Se prevista nel contratto con contenuto idoneo a produrre l’effetto individuato dalle Sezioni Unite, la nullità della deroga all’art. 1957 c.c. non impedisce alla banca di opporre la tempestiva richiesta stragiudiziale formulata nei confronti del garante.
Su questa base potrà essere valutata l’effettiva incidenza dell’eventuale nullità parziale sulla somma richiesta al fideiussore.
Maurizio Tidona, “Fideiussioni riproduttive delle clausole ABI e difese della banca dopo le Sezioni Unite della Cassazione n. 24825/2026”, Magistra Banca e Finanza, 7 settembre 2026, ISSN 2039-7410, https://www.tidona.com/fideiussioni-riproduttive-delle-clausole-abi-e-difese-della-banca-dopo-le-sezioni-unite-della-cassazione-n-24825-2026/.
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