Del Prof. Mario Bessone
Ordinario di Istituzioni di diritto privato nell’Università degli studi di Roma ‘La Sapienza’.
3 dicembre 2001
(*) Sintesi di considerazioni già svolte altrove, queste pagine si sono presentate come
1. Alla domanda sociale di garanzie di un reddito a misura delle necessità dell’età anziana certamente non offrono una risposta utile le posizioni di intransigente difesa dell’esistente,quasi che fosse possibile differire indefinitamente una ulteriore riduzione delle prestazioni attese dal sistema pensionistico pubblico < a ripartizione> . Da ciò la stringente necessità di una grande estensione di campo delle possibili forme di previdenza privata con funzione
Se il principio costitutivo del sistema ha carattere di lineare semplicità naturalmente è poi invece assai complessa la tecnica di organizzazione delle
A segnalare i suoi caratteri distintivi provvedono già le disposizioni che valgono per i fondi pensione < chiusi > di fonte negoziale . I fondi pensione di questo genere sono organizzazioni di diritto privato a statuto speciale ma pur sempre congegnate sul modello delle norme del codice civile. Si tratta perciò di associazioni
Consegnare risparmio a fondi pensione o invece disporne in altro modo è cosa che ognuno decide per sé. E non operano presunzioni di alcun genere. Non si danno perciò fattispecie di < adesione > a forme pensionistiche complementari senza una espressa dichiarazione di volontà . E’ poi in radice escluso che possano esistere un < vincolo > o un < obbligo > capaci anche soltanto di limitare un principio di libertà che risulta stabilito in forma perentoria dal quarto comma dell’art. 3 del decreto legislativo. Alla rigorosa osservanza del principio devono uniformarsi anche le organizzazioni sociali che operano da < fonti istitutive > di fondi pensione nel collettivo interesse dei lavoratori. Si tratti di forme pensionistiche complementari del settore privato o di quante riguardano i comparti del pubblico impiego, le fonti istitutive del fondo pensione devono garantire la libertà di adesione individuale all’iniziativa previdenziale .Perciò non esistono coalizioni di interesse,appartenenze di corporazione o vincoli di solidarietà collettiva più forti di quel principio.
Impegnando le fonti istitutive a stabilire modalità di adesione tali da garantire la
Varianti che già adesso sarà il caso di distinguere per quanto è loro fondamentale differenza. Sono necessariamente a contribuzione definita i fondi pensione che si rivolgono al mondo del lavoro subordinato. A contribuzione definita perchè definita è la entità delle contribuzioni domandate agli aderenti al fondo pensione. E per ognuno di essi il rendimento della forma previdenziale costituisce una variabile dipendente dai risultati della gestione finanziaria del patrimonio del fondo . Altro invece il regime che vale per lavoratori autonomi e professionisti liberi. Per essi,e per essi soltanto le norme del decreto legislativo 124 prefigurano infatti la possibile alternativa offerta dal fondo a prestazione definita .E sono tali i fondi pensione che garantiscono appunto certezza quanto al valore economico della prestazione pensionistica già all’origine definita . Ma sarà chiaro che l’adesione ad una forma previdenziale di questo genere comporta l”˜assunzione di un impegno che può essere notevolmente oneroso. Nel caso che la gestione finanziaria del fondo pensione di per sè non sia tale da assicurare la prestazione a suo tempo
Si tratti di fondo a < contribuzione> definita o invece di fondo a
Il fondo pensione aperto è infatti semplicemente un nuovo strumento di attività per imprese di intermediazione finanziaria che alle loro ordinarie attività aggiungono una ulteriore forma di gestione del risparmio sul tradizionale modello delle gestioni finanziarie < di massa >. Ma naturalmente si configura una fattispecie di gestione del risparmio particolarmente qualificata dalla sua finalità previdenziale. Nella sua originaria formulazione (ad aprile del 1993 ) il decreto legislativo 124 tuttavia assegnava al fondo pensione aperto una posizione assolutamente residuale, perché guardando al mondo del lavoro dipendente si era in allora stabilito che l’adesione ad un fondo aperto fosse consentita soltanto agli appartenenti ad una
2. Quale che sia la forma pensionistica < complementare > di volta in volta attivata ( e quali che possano esserne i destinatari ) la gestione delle risorse del fondo pensione sarà comunque gestione di portafoglio finanziario secondo una disciplina delle attività che quanto al fondo pensione chiuso deve distinguere tra gestione in via diretta consentita agli amministratori del fondo e gestione da da svolgersi per la via indiretta dell’incarico conferito ad una impresa di intermediazione mobiliare. E una volta escluso che il patrimonio dei fondi pensione di nuova generazione possa essere investito in immobili e altre attività < reali> , e quindi stabilito che il loro portafoglio sarà composto soltanto da < strumenti finanziari > ( e da liquidità di supporto alla dinamica finanziaria del fondo pensione ), le norme del decreto legislativo 124 dovevano poi circoscrive a poco le fattispecie della gestione finanziaria che il fondo pensione è ammesso ad organizzare e a gestire
Attività di gestione finanziaria del suo patrimonio che il fondo pensione può svolgere in in via diretta è la sottoscrizione e la acquisizione di quote di< fondi comuni di investimento mobiliare chiusi> . In tal caso gli amministratori del fondo pensione dovranno tuttavia osservare le disposizioni del decreto del Ministro del tesoro 703 del 21 novembre 1996 .Si è stabilito che a questa forma di investimento non è permesso superare la soglia del venti per cento del patrimonio del fondo pensione né la soglia del venticinque per cento del capitale del fondo comune . Ancora il primo comma dell’art. 6 del decreto legislativo 124 stabilisce le medesime soglie per la sottoscrizione e la acquisizione di quote di < fondi comuni di investimento immobiliare chiusi> .Esaurisce la serie della attività di gestione finanziaria che il fondo pensione può svolgere in via diretta la sottoscrizione o la acquisizione di di società immobiliari. A ciò il fondo pensione può provvedere procurando al suo portafoglio partecipazioni azionarie anche superiori < ai limiti di cui al comma 5 ,lettera a > dell’art. 6 del decreto legislativo .
Le partecipazioni del fondo pensione al capitale azionario di società immobiliari fossero pure costituite da < azioni o quote con diritto di voto,emesse da una stessa società > possono perciò superare la soglia di valore nominale invece stabilita per ogni altro investimento azionario delle risorse del fondo pensione che si dovesse operare per il tramite di una impresa gestore del suo portafoglio finanziario..Ogni altro investimento azionario va infatti contenuto entro la soglia del cinque per cento < del valore nominale complessivo di tutte le azioni o quote con diritto di voto > se si tratta di società quotata su mercati regolamentati . E vale la soglia del dieci per cento nel caso di società non quotata . Sono comunque escluse partecipazioni azionarie < per un ammontare tale da determinare in via diretta un'influenza dominante > del fondo pensione < sulla società emittente > . Agli studiosi di economia finanziaria il ( non facile ) compito di spiegare quali ragioni muovono la lettera d) del primo comma dell’art. 6 a stabilire un diverso regime per eventuali investimenti del fondo pensione nel capitale azionario di società immobiliari .
Alle possibili attività di gestione finanziaria in via diretta operata dagli amministratori del fondo pensione guardano con particolare attenzione già le
Da ciò l’evidente rilievo di una vigilanza
Alla gestione in via indiretta delle maggiori consistenze del portafoglio del fondo pensione si deve obbligatoriamente provvedere mediante incarico conferito ad imprese di intermediazione finanziaria. E più precisamente valgono le regole di una gestione per conto e a rischio del fondo pensione che le imprese svolgeranno in esecuzione di una < convenzione> gestoria da stipulare secondo le disposizioni degli artt. 6 e 6 ter del decreto legislativo .La convenzione dovrà uniformarsi allo
Si configura un insieme di fattispecie tanto più complesso se si considera il diverso genere di operatività e di gestione che distintamente caratterizza fondi pensione a contribuzione definita e fondi pensione invece a prestazione definita .Nel regime della forma pensionistica a contribuzione definita è stabilito che le convenzioni di gestione devono < contenere > linee di indirizzo < dell'attività dei soggetti convenzionati > , espresse secondo principio di autonomia di valutazioni del fondo pensione ma comunque necessariamente conformi a quanto prescrive la lettera a ) del comma quarto bis dell’art. 6 del decreto legislativo 124. Le convenzioni di gestione dovranno perciò riferire le indicate linee di indirizzo ai criteri di individuazione e di ripartizione del rischio < di cui al comma quattro quinquies > dell’art. 6 così come definire le modalità di possibile modificazione del programma di allocazione delle risorse del fondo pensione. E ancora una volta si dovrà fare obbligato riferimento a quanto stabiliscono sia le discipline statutarie volta a volta deliberate in attuazione delle previsioni delle norme del decreto legislativo 124 sia lo < schema tipo> di convenzione predisposto dalla Commissione di vigilanza .
Possono configurarsi convenzioni gestorie con particolari caratteri di complessità e una serie di varianti di regime .E non è escluso il caso di una convenzione gestoria che trasferisca il rischio della gestione finanziaria sull’impresa < gestore >, assicurandosi comunque al fondo pensione e ai suoi iscritti risultati certi quanto a
Gravi incertezze di regime esistono già quanto alla previsione della lettera a ) del comma quarto bis dell’art. 6 del decreto legislativo. Da parte di molti si argomenta infatti nel senso che se linee di indirizzo del fondo pensione possono valere per attività di gestione della forma pensionistica < a contribuzione definita > , va considerato che nel caso della forma < a prestazione definita > si concretano attività assicurative ma non gestioni finanziarie suscettibili di ricevere linee di indirizzo o indicazioni gestorie. E al rilievo che una cosa è
Si obietta infatti che nel caso della forma pensionistica a < prestazione definita > non si ritrovano disponibilità del fondo ma soltanto disponibilità patrimoniali dell’impresa. E più precisamente si sostiene che formandosi per flusso di contributi versati dal fondo pensione come < premio > assicurativo, quelle consistenze patrimoniali immediatamente diventano disponibilità finanziaria e valori nella giuridica < titolarità > dell’assicuratore, perciò stesso legittimato all’esercizio dei diritti di voto eventualmente conseguenti alla presenza nel suo portafoglio di partecipazioni azionarie .Altri orientamenti interpretativi pervengono a diverse conclusioni ma residuano pur sempre gravi incertezze di regime che continuano ad essere grave fattore di impedimento dell’avvio ad operatività di forme pensionistiche a prestazione definita. Come già si diceva lo scenario delle regole operative per la forma pensionistica a contribuzione definita è invece ormai sufficientemente precisato .nel senso che sia pure in via breve sembra utile riferire.
Dovendosi uniformare agli < orientamenti >con sua deliberazione del 18 giugno 1997 stabiliti dalla Commissione di vigilanza , quanto all’ < impiego delle risorse> dei fondi pensione già le discipline statutarie indicano i previsti criteri di
Saranno le parti contraenti a stabilire nella loro autonomia quali sono le linee di indirizzo della gestione finanziaria che le imprese agent saranno tenute a
Le clausole della convenzione gestoria possono quindi stabilire in che modo al fondo pensione sarà consentito decidere quali variazioni apportare alle già concordate
3. Adeguandosi a prescrizioni che lo schema tipo formula in termini generali e astratti come regola per ogni e qualsiasi fondo pensione , la prassi negoziale naturalmente si frammenta poi in una serie di più circostanziate disposizioni , che sia pure con un certo numero di varianti costituiscono ormai uno standard contrattuale sostanzialmente condiviso da ognuna delle convenzioni portate all’attenzione della Commissione di vigilanza . In tutte si ritrova infatti una precisa indicazione dell’ < obiettivo di gestione > rappresentato in termini di
Posto che l’ < obiettivo di gestione > deve essere perseguito con una strategia di gestione al tempo stesso tuttavia intesa a contenere la
Il secondo comma dell’art. 2 del decreto del Ministro del tesoro stabiliva che il fondo pensione verifica ( deve verificare ) i risultati della gestione del suo portafoglio finanziario < anche mediante l'adozione di parametri > oggettivi e confrontabili. Stabiliva ancora che tali parametri devono essere < inseriti nella convenzione gestoria > .Stabiliva infine che disciplinare la materia compete alla Commissione di vigilanza in applicazione del comma quarto quater dell’art. 6 del decreto legislativo 124 , là dove ci si riferisce a < criteri e modalità omogenee per la comunicazione ai fondi dei risultati conseguiti nell'esecuzione delle convenzioni > , disponendosi che in tale materia la Covip doveva deliberare < previo parere dell'autorità di vigilanza sui soggetti convenzionati > . Da ciò la deliberazione che < sentite la Banca d'Italia, la Consob e l'Isvap >la Commissione ha assunto con suo provvedimento del 30 dicembre 1998 .E sarà chiaro che la < adozione di parametri >oggettivi e confrontabili rileva in modo particolare sia nel caso della gestione di portafoglio per così dire < passiva > ,e perciò intesa a replicare i risultati finanziari dell’indice assunto come benchmark sia nel caso della gestione invece < attiva > ,e perciò intesa a conseguire risultati di portafoglio più consistenti di quanti il benchmark prefigura.
Provvedendo a separata disciplina di benchmark per i fondi pensione aperti , quanto ai fondi
Per costituire adeguato < parametro di riferimento > delle valutazioni necessarie al fine di valutare i risultati dell’attività gestoria, i benchmarks devono essere scelti secondo criterii di < coerenza rispetto alla politica di investimento > prefigurata dalle disposizioni statutarie del fondo pensione.E va considerato che qualsiasi parametro di riferimento misura la sua
Convenzioni di gestione ben congegnate sono un programma finanziario e norme dell’agire nell’interesse del fondo pensione che si tratta di mettere a prova concretamente operando sul mercato.E operare nell’interesse del fondo pensione significa intermediare disponibilità monetarie e valori mobiliari secondo regole dell’agire finanziario molto lontane dall’intenzione speculativa degli investitori che movimentano il loro portafoglio secondo logica di short termism . Il fondo pensione è investitore istituzionale che guarda al lungo periodo, un investitore < paziente > che naturalmente persegue capital gains e plusvalenze di portafoglio ma più di ogni altro investitore si caratterizza tuttavia per una sua tendenziale avversione al rischio , di modo che la sua eventuale ( e in parte inevitabile )esposizione al rischio di mercato( e al rischio di
Che cosa sia gestione < sana e prudente > la disposizione del primo comma dell’art. 2 del decreto ministeriale non precisa con una definizione.Si è infatti preferito indicare invece gli < obiettivi > da perseguire mediante attività di amministrazione del portafoglio finanziario informate a quelle regole di condotta. Ma che sia così non sorprende perchè < sana e prudente > gestione è formula ormai consolidata nel linguaggio del legislatore delle materie finanziarie .E formula che presenta tutta la inevitabile indeterminatezza di contenuti delle clausole generali,che come si sa acquistano un significato utile soltanto in riferimento alle particolari finalità delle singole attività di gestione patrimoniale.In questo senso la disciplina del decreto ministeriale doveva perciò necessariamente considerare tutta una serie di fattori che se sono sempre e comunque determinanti per una < sana e prudente > gestione di portafoglio finanziario tanto più rilevano nel caso di una gestione di portafoglio con finalità previdenziale .
La disposizione del decreto ministeriale indica perciò come < obiettivi > della gestione finanziaria del fondo pensione sia gli strumenti e le modalità di una sana e prudente gestione sia il risultato economico da essa atteso . Si riferiscono al risultato economico della gestione le lettere d ) ed e ) dell’art. 2 del decreto , là dove si domanda < contenimento > dei costi di transazione così come dei costi di
A quanto rileva in punto di < sana e prudente gestione > si deve poi aggiungere quanto rileva in punto di trasparenza delle attività e di loro svolgimento secondo regole di correttezza professionale,anche in questo senso essendo adesso da considerare le indicazioni offerte dall’art. 14 del progetto di direttiva comunitaria. Quanto poi alle necessarie garanzie di trasparenza della gestione finanziaria , sarà il caso di ricordare che l’intera normativa di disciplina del settore indica sarà disclosure e adeguatezza dei flussi informativi come principio costitutivo del rapporto che intercorre tra fondo pensione e impresa < gestore > delle sue risorse .E al riguardo valgono le norme del Tuf.,il Testo unico delle disposizioni in materia di intermediazione finanziaria dove si prescrivono doveri di informazione e di trasparente gestione che se vincolano le imprese di intermediazione finanziaria nella generalità dei casi di gestione individuale o di gestione < in monte > del portafoglio di terzi < investitori >, allo stesso modo ne vincolano l’agire professionale nell’interesse dell’investitore < fondo pensione >.
Da ciò un regime di garanzie di trasparenza che nelle disposizioni dello
Di non diverso segno ma più complesso l’insieme delle regole che operano in funzione di garanzia della correttezza professionale dell’impresa < gestore > . Anche in punto di correttezza ( e di sanzione dei contegni devianti ) si deve ritenere che a tutela dell’investitore < fondo pensione > valgano le norme del Tuf intese ad assicurare correttezza dell’agire in gestione dell’altrui portafoglio finanziario, di modo che i contenuti del rapporto obbligatorio volta a volta attivato da una convenzione ai sensi dell’art. 6 del decreto legislativo 124 devono considerarsi integrati da quanto dispongano le norme di disciplina generale dei contratti con l’investitore .E una volta di più ne conseguono le funzioni di vigilanza assegnate in competenza alla Consob, dovendosi avvertire che nel caso della previdenza complementare tuttavia presentano particolari caratteri alcune tra le possibili fattispecie di unfairness dovuta all’agire in una situazione di conflitto di interessi.Da ciò la speciale disciplina che con la lettera c ) del quarto comma quinquies dell’art. 6 del decreto legislativo 124 si domandava al decreto del ministro del tesoro . E il decreto ministeriale del novembre 1996 al riguardo ha provveduto con le disposizioni degli artt. 7 e 8 che nel senso precisato più avanti considerano < conflitti di interesse relativi ad investimenti nell'ambito dei rapporti di gruppo > e altre situazioni comunque rilevanti < ai fini del conflitto di interesse > .
4. Se non è pura e semplice divagazione nell’astratto dei discorsi lontani dalla realtà , anche nel caso dei fondi pensione (e già quanto ai fondi pensione negoziali e chiusi)una considerazione delle attività di gestione finanziaria del flusso delle risorse monetarie in via continuativa acquisite dalla
I criterii di individuazione e ripartizione del rischio finanziario sono poi al centro della attenzione negli < orientamenti in materia statutaria > deliberati a giugno del 1997 dalla Commissione di vigilanza, che segnala il primo comma dell’art. 2 del decreto del Ministro del tesoro del novembre 1996 come la norma dove essi ricevono la loro < formalizzazione > quali regole di natura
Talvolta le norme orientano la gestione finanziaria delle risorse del fondo pensione nella giusta direzione con più puntuali indicazioni. Se del caso disponendo regole con carattere di imperatività che valgono anche per il caso della gestione
Più precisamente è richiesto che la < esposizione >al rischio finanziario sia
Se come si è visto talvolta non mancano norme di significativo rilievo ampiamente esemplificate anche dalla disposizione dell’art. 4 del decreto ministeriale, nel gran numero dei casi i problemi di amministrazione del rischio finanziario non escluso il rischio< sistemico > si pongono tuttavia in termini massimamente empirici , e volta a volta diversi a seconda del singolo contesto operativo e delle particolari caratteristiche del singolo fondo pensione. Molto opportunamente la Commissione di vigilanza ha perciò considerato l’eventualità che < al riguardo > lo statuto del singolo fondo pensione provveda ad una < ulteriore regolamentazione > , naturalmente vincolata alla ratio legis delle norme del decreto del tesoro ma pur sempre tale da consentire all’organo di amministrazione del fondo la necessaria libertà di valutazione quanto alle sue istituzionali < prerogative> di autonomia < in merito alla definizione delle > alternative praticabili in materia di asset allocation e di < politiche di investimento > .
Anche in questa materia si è ritenuto che le norme statutarie devono comunque < favorire una articolazione dei poteri > degli amministratori congegnata nel modo necessario per assicurare < elasticità > e < rapidità > alle decisioni dell’organo di amministrazione . Molto spesso si tratta infatti di decisioni che < non possono trovare ostacolo > in prescrizioni statutarie così < rigide e tassative > da non consentire una loro efficiente operatività .E se è vero che una cosa è la teoria e altra cosa l’operare pratico con caratteri di efficiente razionalità , a veder bene per l’operare degli amministratori di fondi pensione esistono tuttavia pur sempre guidelines che alla allocazione di risorse finanziarie indicano strategie di lungo periodo sicuramente meritevoli di impiego per la loro comprovata affidabilità .E come si sa le teorie della gestione di portafoglio invariabilmente indicano nella diversificazione degli investimenti il fondamentale criterio di
In questo senso e’osservazione comune che mediante una opportuna diversificazione e’ sicuramente possibile organizzare un portafoglio dove singole attivita’ finanziarie a rendimenti che < non sono positivamente correlati > nel loro insieme finiscono tuttavia per assicurare un < rendimento pari alla media dei rendimenti delle singole attivita' > ricomprese nel portafoglio, essendo il rischio finanziario di insieme tendenzialmente inferiore alla media dei rischi connessi alle singole attivita’. E anche per i fondi pensione tutto questo in parole semplici significa che per gli aderenti al fondo pensione una razionale strategia di diversificazione diminuisce il rischio dell’ investimento senza necessariamente spingere verso il basso la soglia dei rendimenti attesi.Da ciò le indicazioni dell’art. 14 del progetto di direttiva comunitaria in materia di < enti pensionistici> complementari .E la diversificazione degli investimenti e’ per l’appunto il principio fondamentale che la lettera a ) del primo comma dell’art. 2 del decreto del ministro del tesoro ha indicato come fondamentale criterio di gestione delle risorse finanziarie dei fondi pensione.
Si consideri poi in che misura (e specialmente nel caso della gestione attiva > di portafoglio) diversificazione può significare currency allocation che diversifica per valute , country allocation che diversifica per paese e comunque sector allocation che diversifica gli investimenti in ragione di comparto degli strumenti finanziari. Ma come insegnano gli specialisti della materia < diversificazione > per una forma pensionistica in modo particolare deve tuttavia significare anche diversificazione temporale. E da più parti si e’ ormai ampiamente precisato in che senso il punto e’ decisivo osservandosi che < mentre il tasso di rendimento atteso > dal portafoglio complessivamente considerato aumenta
All’atto pratico tutto questo comporta una evidente necessità di organizzare la gestione del portafoglio finanziario del fondo pensione a misura delle particolari aspettative di singole e diversificate < classi > di iscritti. Se l’orizzonte temporale dell’aderente alla forma pensionistica complementare e’ sufficientemente < lungo > come nel caso degli aderenti delle giovani generazioni ,una razionale strategia di amministrazione del portafoglio deve in certa misura preferire gli investimenti in attivita’ finanziarie che nel lungo periodo compensano il maggior rischio a breve con rendimenti di lungo periodo adeguatamente elevati. Tutt’altra ovviamente dovrà essere invece la strategia di asset allocation nell’ interesse di aderenti al fondo pensione che portano una posizione previdenziale invece caratterizzata da un diverso e più contenuto orizzonte temporale .Da cio’ complessi problemi di complessivo equilibrio finanziario della forma pensionistica complementare . E comunque decisive ragioni di preferenza per una organizzazione del fondo pensione secondo il modello del fondo < multicomparto > .
La compresenza di comparti differenziati entro un medesimo fondo pensione consente infatti di adeguare i valori e le modalità di gestione del portafoglio finanziario alle aspettative e alle (differenziate ) esigenze delle differenti classi di aderenti alla forma pensionistica .E va considerato che per la < classe > dei lavoratori in giovane eta’ il tema della diversificazione dei comparti all’interno di un medesimo fondo pensione presenta presenta caratteri di particolare rilievo.Per essi e’ infatti particolarmente rilevante la chance costituita dalla possibilita’ di scegliere in una prima fase di tempo un comparto con elevate prospettive di guadagno finanziario (ma inevitabilmente contrastate da elevate soglie di rischio ), passando piu’ avanti ad un comparto che se non promette risultati finanziari particolarmente brillanti tuttavia riduce il rischio di portafoglio, progressivamente avvicinando il lavoratore alle finalita’ di un investimento con vocazione finale di carattere previdenziale e non speculativo.E al modello del fondo pensione < multicomparto > espressamente si riferisce il quarto comma dell’art. 3 del decreto del Ministro del tesoro .
La norma dispone che il fondo pensione < può > individuare < diverse linee di investimento > ad
Ancora gli
Anche per fondi pensione negoziali e
5. Le imprese di intermediazione finanziaria che attivano forme di gestione collettiva del risparmio con finalità previdenziale, e perciò fondi pensione
Con la nuova formulazione della norma si era stabilito che pur in presenza di un fondo pensione di < categoria > ,di
Andava poi considerata la posizione previdenziale di lavoratori autonomi e liberi professionisti ,già in allora per essi certamente esistendo piena libertà di adesione a fondi pensione aperti pur in presenza di una fonte istitutiva di forme pensionistiche complementari e di fondi negoziali di appartenenza professionale sul modello della lettera b) del primo comma dell’art. 3 del decreto legislativo 124 .E con sua deliberazione del 14 maggio 1999 la Covip aveva confermato questo assunto richiamando la univoca ratio legis delle normative del decreto,e perciò precisando che nessuna
Disciplinando il regime delle adesioni a fondo pensione aperto nella nuova forma del < piano pensionistico individuale> non si è richiamata la parte del secondo comma dell’art. 9 dove si condizionava l’accesso a fondi pensione aperti alla circostanza che
La lettera a ) del primo comma dell’art. 17 del decreto legislativo 47 ha infatti integrato la disposizione della norma del decreto legislativo 124 mediante una lettera b) ter,dove guardando al lavoro di casa della donna si stabilisce che piani pensionistici individuali possono sottoscrivere anche quanti il decreto legislativo 565 del 16 settembre 1996 indica come < le persone che svolgono lavori di cura non retribuiti derivanti da responsabilità familiari > .A sua volta l’ultima parte del quarto comma del nuovo art. 9 bis avverte che forme pensionistiche individuali possono attivare anche i soggetti che non sono titolari di redditi di lavoro o di impresa , e perciò soggetti che percepiscano poi redditi di capitale ( o altri ancora ) oppure nessun reddito in ogni caso comunque al mondo del lavoro non appartengono .E per soggetti che sono inevitabilmente esclusi dal sistema pensionistico pubblico di
< Possono istituire forme pensionistiche complementari mediante > la costituzione di fondi pensione aperti < i soggetti con i quali è consentita > a fondi pensione chiusi < la stipulazione di convenzioni ai sensi dell'art. 6 comma 1 del decreto >. Cosi’ stabilisce l’art. 9 del decreto legislativo 124 dovendosi tuttavia ricordare che < le società di gestione di cui alla legge 23 marzo 1983 n. 77 > richiamate dal decreto legislativo sono poi diventate le società di gestione del risparmio adesso regolate dalle disposizioni del Tuf. Anche per questo settore della nuova previdenza complementare le norme indicano perciò come < soggetti ammessi > alla prestazione del servizio finanziario la banca, l”˜ < impresa di investimento > sia Sim di diritto nazionale sia impresa di investimento comunitaria (o extra comunitaria) , l’impresa assicurativa e come si diceva le nuove < società di gestione del risparmio > che operano con il regime espressamente indicato dal secondo comma dell’art. 33 del T.f. . E sarà il caso di ricordare che si tratta di un insieme di imprese appartenenti al numero delle società a statuto speciale e
Una più circostanziata ricognizione di campo dovrebbe quindi considerare singole disposizioni che stabiliscono i requisiti di forma giuridica e di consistenza patrimoniale e quant’altro costituisca speciale regime normativo di ognuna delle categorie di società di capitali che svolgono attività di intermediazione mobiliare.Sarà tuttavia sufficiente ricordare che comunque si opera nel regime delle autorizzazioni alla
A precisazione della loro disciplina sarà bene ricordare che fondi pensione aperti si caratterizzano per la configurazione patrimoniale inderogabilmente stabilita dal primo comma dell’art. 9 del decreto legislativo 124 .Occorre operare < nel rispetto dei criteri > disposti al secondo comma dell’art. 4 dove si disciplina l’assetto di fondi pensione < interni > al patrimonio di una impresa . Da ciò una forma pensionistica in linea di principio preclusa ai fondi pensione chiusi di nuova generazione ma invece con buone ragioni scelta come modello per il regime dei fondi pensione aperti, considerato che essi per l’appunto consistono in un
Ne deriva un preciso regime di vincolo per la < società promotrice > impresa di intermediazione finanziaria che attiva fondi pensione aperti, dovendosi operare
E’ perciò norma di protezione del loro portafoglio finanziario che si spiega con il valore riconosciuto alla finalità previdenziale, la
Significano semplicemente distinzione di una massa di valori patrimoniali entro un più ampio insieme di valori , destinazione dei valori
6. Naturalmente questa identificazione degli elementi distintivi della fattispecie non è ancora una sua classificazione secondo logica di sistema . E se non sono mancati orientamenti di tutt’altro segno talvolta intesi ridurre le distanze( e le differenze di regime) tra fondo pensione chiuso e fondi pensione aperti , più spesso gli studiosi della materia si sono invece diffusi in argomentazioni intese a rappresentare il fondo pensione aperto come una specie del genere < fondo comune di investimento > ,anch’esso patrimonio in posizione di autonomia e separatezza all”
Si tratta perciò semplicemente di considerare i particolari
Altro è poi il discorso da fare in punto di separatezza e di autonomia patrimoniale quando ( come di regola accade ) l’impresa di intermediazione finanziaria gestisca fondi pensione
Da ciò gli
E’ ancora una volta la ratio legis della lettera g) del secondo comma dell’art. 17 del decreto legislativo 124 che impegnava la Commissione di vigilanza a deliberare la < disciplina di bilancio> e le< altre disposizioni in materia di contabilità > poi consegnate alla normativa regolamentare del 17 giugno 1998 .Disciplina e disposizioni che si sono emanate con riserva di deliberare in tempi successivi le regole di regime in materia di fondi pensione aperti a prestazione definita ,e perciò stabilite con esclusivo riguardo a fondi pensione che si attivano sul modello della contribuzione definita .Anche nel caso dei fondi pensione aperti in linea di principio valgono le norme regolamentari che nella < parte prima > della deliberazione del giugno 1998 si dispongono come lex generalis della materia di bilancio e contabilità . Da ciò prescrizioni che se in via principale si riferiscono alla diversa fattispecie del fondo pensione chiuso al tempo stesso si applicano ai fondi pensione aperti < salvo gli adattamenti > per essi stabiliti nella < parte seconda > del regolamento . E altre norme per essi si dispongono nella < parte quarta > del regolamento in tema di libri contabili obbligatori.
Quanto alla
Con l’avvertenza che < per tutto quanto> non sia diversamente
Quanto al procedimento di formazione dei documenti di rendiconto , alle competenze della società di revisione e al continuum tra rendicondo del fondo pensione e documenti di bilancio , la disciplina di regolamento del fondo pensione aperto presenta un carattere molto lineare . La redazione del rendiconto è materia di competenza degli amministratori dell’
Relazione che perciò deve informare della situazione del fondo pensione a fine esercizio ma al tempo stesso documentare l’andamento della gestione in corso di esercizio .Per essa ( e per ciascun comparto in caso di fondi
7. Non diversamente dalle altre forme di investimento finanziario (e a veder bene più ancora delle altre in ragione della sua finalità previdenziale ) l’investimento di risparmio in quote del fondo pensione esige garanzie di tutela particolarmente rigorose ,e tanto più rigorose nel caso dei fondi pensione a contribuzione definita dove per via di contratto si scambiano valori certi ( quali sono gli importi di denaro versati come contribuzione ) con un valore oggettivamente incerto,qual è il possibile risultato della gestione di un portafoglio di strumenti finanziari movimentato nell’interesse della massa degli iscritti. Da ciò l’indispensabile attivazione di una disciplina del settore che interpreti in senso forte il need for protection degli investitori ,secondo una linea di politica del diritto che emerge con evidenza già dalle misure di tutela predisposte a favore di quanti non sono (o non ancora ) aderenti al fondo pensione e necessitano delle informazioni indispensabili per maturare una consapevole decisione di investimento
Invece di improvvisare una ulteriore disciplina di garanzie informative molto opportunamente il legislatore della nuova previdenza complementare ha perciò espressamente operato un rinvio alla rigorosa e già sperimentata normativa di regime del mercato mobiliare ,avvertendo che se al fondo pensione aperto si applicano sue particolari regolamentazioni rimangono tuttavia < ferme (”¦) le disposizioni previste per la sollecitazione del pubblico risparmio > Questa formula di immediato rinvio alle < disposizioni previste per la sollecitazione del pubblico risparmio >,poi diventata la < sollecitazione all'investimento > della lettera t) del primo comma dell’art. 1 del Tuf non ha sottratto la norma dell ”˜art. 9 del decreto legislativo 124 a talune discussioni,talvolta dubitandosi del suo effetto di immediato e integrale rinvio alla disciplina del Testo unico e ai conseguenti poteri di vigilanza informativa della Consob. Discussioni e perplessità del tutto immotivate in presenza di una norma che consentiva davvero interpretazioni divergenti.
La disciplina del Tuf riguarda
Considerato che altro non è se non uno dei possibili oggetti di attività commerciale delle imprese di intermediazione < abilitate > secondo la disposizione di rinvio dell’art. 9 del decreto legislativo 124 , il servizio finanziario < fondo pensione aperto > già in linea di principio deve ampiamente derivare la sua disciplina dalle disposizioni ( e in modo particolare disposizioni del Tuf ) che per tali imprese stabiliscono uno statuto normativo di diritto speciale a tutela degli investitori
Talvolta la derivazione di una disciplina della previdenza complementare dal sistema normativo della securities law presenta caratteri di maggior evidenza o di certezza,come nel caso della disciplina della < sollecitazione all'investimento > stabilita dalle disposizioni del T.u.f. che l’art. 9 del decreto legislativo 124 espressamente richiama vincolando il regime del fondo pensione aperto a rigorose modalità di raccolta delle adesioni e a garanzie di trasparenza dell’iniziativa previdenziale ,così come a pervasive forme di vigilanza della Consob ( che sarà tuttavia soltanto vigilanza in punto di disclosure e di fairness dell’agire di mercato). Altra volta la disciplina generale delle imprese e delle attività di intermediazione finanziaria non è richiamata in modo espresso da una disposizione del decreto legislativo . Ma che all’ambito di operatività delle norme del Tuf appartengano anche le attività di gestione di fondi pensione aperti emerge indiscutibilmente dalla stessa ratio legis di prescrizioni che quanto alla disciplina dei contratti di investimento in < prodotti > e
Nella loro indeterminatezza considerazioni di questo genere naturalmente valgono soltanto da indicazione di un ordine di problemi in ampia misura ancora tutti da studiare. Una volta segnalati i più generali punti di convergenza tra discipline di mercato finanziario e regime normativo dei fondi pensione aperti, molto altro occorre infatti per fare davvero chiarezza quanto alla applicabilità di singole disposizioni. Se è vero che nel sistema della securities law esistono norme di principio sicuramente operative anche nella speciale materia delle forme pensionistiche complementari ,per altre disposizioni del Tuf che si riferiscono a singole fattispecie di contratto e di rapporto gestorio sarà infatti necessario valutare in che misura una interpretazione estensiva o una sufficiente analogia di fattispecie consenta di trasferire alla disciplina del fondo pensione aperto normative disposte per regolare altro genere di operazioni finanziarie .E allo stesso modo sarà necessario considerare che per talune materie ( e ad esempio in materia di contabilità e bilancio),così come per talune situazioni di particolare incidenza (e ad esempio le situazioni di < conflitto di interesse > ) il decreto legislativo 124 e le fonti di normazione secondaria della previdenza complementare anche per il fondo pensione aperto già stabiliscono una disciplina di specie ( e per fare ancora un esempio, si pensi alla speciale disciplina del decreto legislativo in tema di < autonomia > e di
In pagine di prima approssimazione ad argomenti così complessi naturalmente non è possibile spingersi più avanti di una pura e semplice indicazione di questioni da approfondire .Ma sarà ormai comunque chiaro che se la intera disciplina di fondi pensione e previdenza complementare è ordinamento di settore al punto di una stretta interferenza con le discipline di securities law tanto più stretta è la interrelazione là dove previdenza complementare significa attivazione di fondi pensione aperti. Insieme ad altre in questo senso sono molto indicative già le disposizioni del Tuf dove si prescrivono non soltanto generali doveri di diligenza e correttezza dell’agire professionale ma anche
Già si era osservato che l’attività di gestione del risparmio previdenziale svolta dal fondo pensione aperto è attività di gestione in monte non lontana da quanto è ogni altra forma di gestione collettiva di un patrimonio costituito da liquidità ,strumenti finanziari e altri valori mobiliari .Patrimonio condiviso da un certo numero di investitori che in modo indistinto partecipano sia al rischio delle minusvalenze di mercato sia alle chances di possibile incremento del suo valore Quali che possano essere le particolarità dell’asset allocation anche per il fondo pensione aperto perciò vale la regola che indica nella diversificazione degli investimenti il fondamentale criterio di razionale < amministrazione > del rischio presente in ogni mercato finanziario.Regola adesso in particolare evidenza nelle disposizioni dell’art. 14 del progetto di direttiva comunitaria. E anche nel caso del fondo pensione aperto una opportuna diversificazione consentirà di organizzare un portafoglio dove singole attivita’ finanziarie a rendimenti che < non sono positivamente correlati > nel loro insieme assicurano un < rendimento pari alla media dei rendimenti delle singole attivita' > ricomprese nel portafoglio ( essendo perciò il rischio finanziario di insieme inferiore alla media dei rischi connessi alle singole attivita’ ).
Alla attività di gestione del portafoglio pensionistico si provvederà seguendo regole anch’esse caratterizzanti su scala generale consimili attività di gestione finanziaria. Le operazioni di mercato si svolgeranno per il tramite della banca che come si sa deve svolgere compiti di < banca depositaria>,e perciò non soltanto compiti di custodia dei valori ma anche funzioni di controllo di regolarità delle operazioni nelle forme e con le modalità che si sono già indicate. Quando poi si tratti di valori costituiti da partecipazioni azionarie che comportano diritti di voto ,il fondo pensione (e più precisamente il < responsabile del fondo > ) interpreterà bene il suo ruolo istituzionale se farà valere i suoi poteri di voice ,esercitando diritti invece di scegliere una linea di astensione dal loro esercizio che non ha alcuna ragion d’essere .Naturalmente sarà esercizio di diritti nell’esclusivo interesse degli iscritti al fondo pensione secondo quanto per l’appunto stabiliscono le discipline statutarie .Quanto al regime dei fondi pensione aperti che fossero forma previdenziale < a prestazione definita > , la loro attività di gestione finanziaria presenterà ancora una volta i particolari caratteri derivanti dalla sua connotazione assicurativa .
Se queste sono a grandi linee le generali conformazioni dell’attività di gestione del portafoglio previdenziale va poi considerato che cosa può essere significativa particolarità del fondo pensione aperto.E una prima rilevante qualificazione di singoli fondi pensione potrebbe conseguire ad una speciale configurazione delle attività di gestione finanziaria ,che fosse pensata a misura delle particolari categorie di soggetti volta a volta indicati come destinatari della forma previdenziale . Nulla esclude infatti che il fondo pensione aperto sia riservato alla adesione degli appartenenti ad un delimitato segmento del mondo del lavoro ( e per esempio agli appartenti ad un singolo settore del lavoro autonomo o ad una liberà professione ). E nulla esclude che in caso di un progetto di adesione collettiva ai sensi del secondo comma dell’art. 9 si provveda a configurare una forma pensionistica complementare a misura delle particolari esigenze del singolo settore di lavoro dipendente interessato al programma previdenziale. A suo tempo la Covip ha invece ritenuto che non possano costituirsi fondi pensione < dedicati> a particolari categorie di destinatari .
Per motivare questo orientamento si è osservato che nelle norme di regolazione del settore non si rinvengono indicazioni a riprova della esistenza di un così ampio spazio per libere determinazioni di autonomia privata. Ma è appena il caso di rilevare che una espressa previsione normativa non era in alcun senso necessaria,perché univoca ratio legis dell’intero ordinamento della nuova previdenza complementare è la libertà di iniziativa dei soggetti privati là dove non occorrono disposizioni di limite a protezione di sovraordinati interessi meritevoli di tutela ( che nella fattispecie in esame tuttavia non esistono, una volta di più esistendo soltanto la evidente opportunità di congegnare forme previdenziali quanto più possibile in linea con le aspettative di quanti domandano < copertura pensionistica > per le necessità dell’età anziana ) .E sarà bene che anche la Covip provveda a più mature riflessioni su di un argomento di notevole rilievo ,essendo davvero necessario rimuovere orientamenti con ogni evidenza sprovvisti di una convincente motivazione.
8. In misura rilevante caratteri distintivi della gestione in monte operata dal fondo pensione aperto possono poi sicuramente derivare dalla continuità dei flussi contributivi e dalla ragionevole prevedibilità dei tempi di erogazione delle prestazioni dovute, che costituiscono un punto forte del sistema < fondi pensione > a fronte del diverso regime di altre fattispecie di gestione collettiva e < in monte > di portafoglio finanziario. Se è vero che nel caso del fondo pensione aperto facoltà di recesso e portability delle posizioni previdenziali devono poter operare con una notevole estensione di campo ,la sua disciplina non conosce infatti il regime di libertà di riscatto che è invece regola per quanti sottoscrivano contratti di adesione ad altre forme di gestione collettiva di risparmio(e si pensi in modo particolare alla disciplina dei fondi comuni di investimento < aperti > ) .Operando sul lungo periodo anche il fondo pensione aperto dovrà comunque osservare le disposizioni del decreto ministeriale del tesoro che se stabiliscono i criteri della < sana e prudente gestione> al tempo stesso (e con la medesima finalità ) segnano limiti e prescrivono regole per l’asset allocation delle risorse finanziarie dei fondi pensione.
Sarà tuttavia facile notare che disposizioni visibilmente pensate a misura dei fondi pensione chiusi non vincolano la gestione finanziaria dei fondi pensione aperti , ad essi essendo consentita una più libera articolazione delle possibili scelte di portafoglio. E in questo senso è molto indicativa la disciplina di vincolo agli investimenti stabilita con la lettera b) del quinto comma dell’art. 6 del decreto legislativo 124 . Come si ricorderà questa norma avverte che < i fondi non possono (”¦) investire le disponibilità di competenza > in misura complessiva < superiore al venti per cento > delle risorse del fondo in azioni o emesse da soggetti tenuti alla contribuzione < o da questi controllati > o ancora < agli stessi legati da rapporti di controllo > . E la soglia di limite sale < al trenta per cento > nella fattispecie del del fondo pensione di categoria > .Per mancanza dello stesso presupposto della loro applicazione naturalmente questi limiti quantitativi all’investimento non riguardano il fondo pensione aperto che fosse in via esclusiva dedicato a lavoratori autonomi e professionisti liberi. Ma a veder bene la disposizione della lettera b ) del quinto comma dell’art. 6 neppure opera nel caso del fondo pensione aperto < partecipato > anche da lavoratori dipendenti.
In tal caso può darsi che esistano < soggetti tenuti alla contribuzione > sia nell’eventualità di trasferimenti della posizione previdenziale secondo la previsione della lettera b ) del primo comma dell’art. 10 del decreto legislativo ,sia nell’eventualità di una prima adesione a forme pensionistiche complementari che scelga tuttavia il fondo pensione aperto secondo il regime del nuovo art. 9 bis del decreto. Anche in fattispecie di questo genere la evidente ratio legis della norma del quinto commma dell’art. 6 esclude tuttavia la applicazione del suo regime di limite agli investimenti del fondo pensione ,in linea di massima non ricorrendo davvero condizioni di apporto finanziario tali da poter ragionevolmente ritenere che la sua strategia di asset allocation possa essere influenzata da una indebità finalità di sostegno finanziario alle imprese < datore di lavoro> ( anche se andranno meglio considerate talune possibili fattispecie di adesione < su base contrattuale collettiva > a fondi pensione aperti operate sul modello del secondo comma dell’art. 9 del decreto ) .
In una medesima prospettiva di analisi merita poi attenzione la fattispecie di conflitto di interesse indicata dalla lettera c) del quarto comma quinquies dell’art. 6 decreto legislativo 124 ,dove si guarda ai conflitti di interesse < attinenti alla partecipazione dei soggetti sottoscrittori delle fonti istitutive > del fondo pensione
In queste pagine di esposizione elementare della disciplina maggiormente perciò interessano le normative che a tutela degli investitori di risparmio con finalità previdenziali sono l’essenziale per una garanzia di buon andamento della forma pensionistica. Normative in parte già segnalate ma l’indagine approfondita che non è possibile svolgere in queste pagine dovrebbe guardare con particolare attenzione al risultato di garanzia che gli iscritti ad un fondo pensione aperto derivano dalla vigilanza di stabilità che le norme di disciplina dell’intermediazione finanziaria su scala generale assicurano per l’intera serie delle imprese abilitate alla gestione del risparmio previdenziale .Ancor più dovrebbe guardare alla consistente normativa regolamentare delle autorità di pubblica vigilanza ( e alle loro iniziative di moral suasion ).,perché queste fonti
Quanto alle garanzie di trasparenza delle attività (e dei loro risultati) sarà il caso di ricordare che sia pure < con i necessari adattamenti > anche al fondo pensione aperto si applicano le disposizioni della deliberazione assunta dalla Covip nel febbraio del 1999 per assicurare < trasparenza (..) nei rapporti con gli iscritti > .E se è vero che i fondi pensione non sono tenuti alla pubblicazione periodica del valore della < quota > ,nel caso che singoli fondi pensione ritengano di dover dare corso a tale informativa si dovranno osservare le prescrizioni della commissione di vigilanza occorrendo avvertire che < il risultato della gestione (”¦)deve essere valutato un un orizzonte temporale di sufficiente ampiezza >,e allo stesso modo avvertire che < i risultati passati non sono necessariamente rappresentativi di quelli che sarà possibile conseguire > in futuro .Ma in punto di garanzia dell’informazione e di trasparenza delle attività una analisi davvero opprofondita dovrebbe guardare in modo particolare alle fonti di normazione secondaria costituite dalle discipline regolamentari della Consob.
Garanzie di particolare rilievo ( anche in punto di vigilanza sulla correttezza degli operatori) derivano dall’art. 29 del già segnalato regolamento del maggio 1999 ,che dichiarando operative < in quanto compatibili > le disposizioni del < capo primo > incrementano in misura molto significativa gli < obblighi informativi > che sul fondo pensione gravano < fino alla conclusione della sollecitazione > .E per la eventualità di una violazione delle norme va considerato in che misura le già richiamate norme del Tuf attribuiscono alla Consob poteri interdittivi che comportano provvedimenti di < sospensione >( se non di finale < divieto > ) delle iniziative di sollecitazione all’investimento.Da ciò funzioni di vigilanza che incontrano un limite soltanto nella esclusione di qualsiasi legittimazione a valutazioni diverse da quante riguardano trasparenza e correttezza delle attività di impresa. Una volta di più esclusa qualsiasi possibile interferenza nello spazio di libertà e di valutazioni di merito che competono ai privati operatori di mercato finanziario,si deve infine segnalare la funzione utile che le norme del decreto legislativo 124 assegnano alla Covip ,anch’essa chiamata ad incrementare le garanzie di vigilanza informativa mediante la richiesta di una serie di adempimenti dal fondo pensione aperto obbligatoriamente dovuti.
Gli adempimenti informativi che nei confronti della Covip sono richiesti al fondo pensione aperto trovano disciplina nella < lettera circolare > dell’11 agosto 1999. Al riguardo la Commissione di vigilanza ha provveduto a distinguere tra l’invio di documenti < la cui redazione è già prevista adalla normativa vigente > , altri < documenti,dati e segnalazioni > e infine < segnalazioni periodiche > da < fornire a scadenze predefinite > .Ne consegue un regime che la < lettera circolare > dell’agosto 1999 molto opportunamente indica come prima approssimazione ad una disciplina che di tempo in tempo si provvederà ad integrare sia in considerazione di quanto insegna l’esperienza maturata in punto di vigilanza sia in considerazione di nuove e meglio precisate
Una volta stabilito che il fondo pensione farà ricevere alla Covip copia del suo prospetto informativo,il rendiconto annuale insieme con la relazione degli amministratori < sulla gestione > (e la relazione della società di revisione ) ,la relazione annuale del responsabile del fondo e comunicazioni per quanto possa riguardare il regime di benchmark , con la sua lettera circolare dell’agosto 1999 la Commissione ha infatti disposto la comunicazione, e comunicazione da compiere con la massima tempestività di situazione e sopravvenienze che presentano particolari caratteri di rilevanza così da rendere necessaria e urgente una valutazione con finalità di controllo.Massimamente tempestive come si preciserà devono perciò essere le comunicazioni per disposizione degli artt. 7 e 8 del decreto ministeriale del Tesoro dovute alla Covip relativamente a situazioni che configurano fattispecie di conflitto di interesse. E allo stesso modo si è regolato il caso di possibili
Adempimenti informativi con il medesimo carattere di tempestività al fondo pensione aperto sono poi richiesti qualora la sua gestione finanziaria comporti un
9. I conflitti di interesse regolati dall’art. 7 del decreto ministeriale riguardano l’agire del gestore che operando < per conto del fondo pensione> si trova nella condizione dell’intermediario finanziario che ha un < interesse > in via diretta o in via indiretta per l’appunto
Particolare attenzione si deve al caso dei < rapporti > e della appartenenza < di gruppo >. In considerazione di possibili situazioni di conflitto di interesse correlate a rapporti e appartenze di questa natura ,il primo comma dell’art. 7 del decreto ministeriale stabilisce che l’intermediario < gestore > deve dare informazioni relative
Anche al legislatore della previdenza complementare occorreva tuttavia apprestare precise nozioni di < gruppo > e di < controllo > , inevitabilmente insorgendo le difficoltà condivise dal gran numero delle discipline di settore chiamate a stabilire regole in una materia ancora così lontana da una organica sistemazione normativa. Il secondo comma dell’art.7 del decreto ministeriale ha provveduto con previsione unitaria. Sia per sottoscrittori delle fonti istitutive che per < datori di lavoro > , < banca depositaria > e < gestori > si considerano
< Controllo > perciò si configura nei casi del controllo azionario < di diritto > dovuto ad una partecipazione azionaria che assicura la maggioranza dei diritti di voto così come nei casi del controllo con una minore partecipazione azionaria esercitato < per influenza dominante > o infine nei casi del controllo esercitato per via di particolari vincoli contrattuali secondo quanto dispongono le norme dell’art. 2359 del codice civile .Ma per quanto riguarda i conflitti di interesse in materia di previdenza complementare
Quanto alla operatività dei procedimenti informativi che l’art. 7 del decreto ministeriale delinea soltanto con generali indicazioni di principio, si devono ricordare disposizioni attuative di notevole rilievo. Come si ricorderà lo
Con riguardo ad operazioni < effettuate > in conflitto di interesse (ancora in occasione della deliberazione dello < schema tipo > delle convenzioni gestorie ) già la Covip ha stabilito l’obbligo del gestore di provvedere a comunicare
Altre situazioni considerate rilevanti < ai fini del conflitto di interesse > sono indicate dall’art. 8 del decreto del Ministro del tesoro ( e l’ottavo comma della norma stabilisce precise regole di incompatibilità ). Naturalmente le fattispecie di rilievo sono ancora più numerose .Per fare soltanto un esempio si pensi al possibile
Con evidente tipicità talune situazioni di conflitto di interesse possono derivare dal rapporto di controllo che intercorra tra impresa di intermediazione < gestore > delle risorse finanziarie del fondo pensione e banca depositaria. Allo stesso modo si segnala il caso di un potere di controllo sull’impresa gestore che fosse esercitato da < soggetti sottoscrittori delle fonti istitutive >, in tal caso operando una disciplina della fattispecie che come si preciserà presenta caratteri di particolare rigore . Si segnalano infine possibili fattispecie di gestione finanziaria delle risorse del fondo pensione indebitamente svolta in funzione di < interessi > dei soggetti sottoscrittori delle fonti istitutive, dei datori di lavoro tenuti alla contribuzione o del medesimo gestore (o per così dire < funzionale > ad interessi di imprese dei loro gruppi di appartenenza ). La norma della lettera d) del primo comma dell’ art. 8 si riferisce ad ogni altra < situazione soggettiva > e a
Si guarda al complessivo insieme dei rapporti che intercorrono tra fondo pensione, imprese < gestore > delle sue risorse ,banca che svolge funzioni di banca depositaria ,sottoscrittori delle fonti istitutive e datori di lavoro tenuti alla contribuzione. E si guarda con la necessaria attenzione all’agire degli amministratori e degli altri esponenti del fondo pensione. Da ciò il quarto comma dell’art. 8 che < estende> questa ipotesi di conflitto di interesse anche < ai singoli membri degli organi di amministrazione,direzione e controllo> della forma pensionistica.L’estrema indeterminatezza della disposizione della lettera d ) del primo comma dell’art. 8 tuttavia la consegna con ogni evidenza al numero delle norme < clausola generale > ,espressamente intese ad estendere l’ambito applicativo della disciplina a fattispecie di genere atipico e comunque residuale ,che comunque si ritiene di dover sottrarre al numero delle situazioni giuricamente irrilevanti. Sarà perciò la law in action ad assegnare un significato utile alla disposizione precisando in quali casi < situazioni soggettive > e < relazioni di affari > prefigurano fattispecie di conflitto di interesse pure non dovute ai < rapporti di controllo > indicati dalle lettere a ) e b) o alle violazioni dei doveri professionali del gestore segnalate dalla lettera c) del primo comma della norma.
Per ognuna delle fattispecie che si sono indicate il secondo comma dell’art. 8 del decreto ministeriale stabilisce un obbligo di informazione del fondo pensione ,senza tuttavia stabilire quale dei soggetti interessati alla vicenda sia formalmente tenuto a provvedere .Segno che intenzione della norma è gravare dell’obbligo di comunicazione ognuno di essi .Si tratti dell’impresa < gestore > delle risorse del fondo pensione , del soggetto sottoscrittore della fonte istitutiva o del datore di lavoro o di taluno dei soggetti che traggono vantaggio dalle
In caso di omissione della comunicazione dovuta alla Commissione di vigilanza, il quinto comma dell’art. 8 del decreto ministeriale avverte che il legale rappresentante del fondo pensione non è ammesso ad
Considerata nell’insieme delle sue disposizioni (e delle disposizioni di rinvio alle attribuzioni della Commissione di vigilanza) , la disciplina delle fattispecie di possibile < conflitto di interesse > stabilita con il decreto ministeriale del novembre 1996 presenta tutti i caratteri di una prima approssimazione al più circostanziato regime di < prevenzione > e di < trasparenza> delle situazioni rilevanti che in questa materia si rende ormai davvero necessario. Per talune sue parti ( e segnatamente per la parte che definisce la nozione di < controllo> ) ,la disciplina ministeriale corrisponde in modo adeguato alle specialità della materia
La stessa attenzione si deve ad una miglior configurazione dei poteri di intervento della Covip .Se è vero che alle sue funzioni di regolazione del settore occorre assicurare notevole ampiezza di poteri non vincolati a disposizioni normative < di dettaglio > , è anche vero che in questa materia occorrono disposizioni di indirizzo che nel decreto ministeriale non si ritrovano .E allo stesso modo sarà il caso di considerare in che misura il riferimento della lettera d) del primo comma dell’art. 8 del decreto ministeriale alla < corretta gestione del fondo > può essere precisato quanto occorre per derivarne una più intellegibile rappresentazione di fattispecie rilevanti. Fattispecie di conflitto di interessi che sarà infine opportuno disciplinare con la indispensabile attenzione alla particolarità dei singoli casi ( e anche per una indicazione di metodo in questo senso va segnalata ,e segnalata in positivo la disposizione del settimo comma dell’art. 8 del decreto per il caso del < controllo > sull’impresa < gestore > esercitato da uno dei soggetti sottoscrittori delle fonti istitutive : il fondo pensione deve informare ogni suo iscritto della indicata situazione di controllo: l’impresa < gestore > deve presentare al fondo pensione una < rendicontazione > delle operazioni effettuate e < con cadenza almeno quindicinale> : il legale rappresentante del fondo pensione deve trasmettere alla Covip una relazione sull’
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Studio Legale Tidona, “Gestione finanziaria dei fondi pensione. La disciplina delle attività , le situazioni di conflitto di interessi (*)”, Magistra Banca e Finanza, 3 dicembre 2001, ISSN 2039-7410, https://www.tidona.com/gestione-finanziaria-dei-fondi-pensione-la-disciplina-delle-attivita-le-situazioni-di-conflitto-di-interessi/.
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