Gli Intermediari Finanziari Residuali ex artt. 106 e 107 t.u.b.

Di Domenico Cirasole

 

Corso di perfezionamento in Diritto penale d’impresa e dei mercati finanziari.

SOMMARIO:

1. Dal monopolio delle banche nell’intermediazione all’innovazione finanziaria: i nuovi intermediari tipici.

2. Intermediari residuali e lotta al riciclaggio.

3. La nozione di intermediario finanziario.

4. Gli intermediari finanziari a riserva residuale.

5. Oggetto esclusivo degli intermediari finanziari.

6. L’iscrizione negli elenchi generale e speciale.

7. Le attività  esercitate ex artt. 106 e 107 T.U.B

8. Attività  finanziarie e ripartizione fra gli intermediari.

9. Gli intermediari autorizzati all’esercizio di servizi di investimento.

10. Le società  quali “operatori qualificati” del mercato finanziario: le difficoltà  interpretative per la loro esatta definizione.

 

§ 1. Dal monopolio delle banche nell’intermediazione all’innovazione finanziaria: i nuovi intermediari tipici.

Fino agli anni settanta l’intermediazione in Italia si è caratterizzata per il “monopolio delle banche”[1], il che spiega la scarsa attenzione riposta in passato dal legislatore nei confronti dei soggetti operanti nel settore finanziario.

In realtà  la legge bancaria del 1936 assoggettava a controllo l’accesso all’attività  bancaria e il suo esercizio ma non riservava alle banche ogni attività  di intermediazione finanziaria, bensì solo “la raccolta di risparmio tra il pubblico sotto ogni forma e l’esercizio del credito” (art. 1, legge bancaria del 1936). Inoltre le attività  considerate dalle legge dell’epoca erano solo quelle relative a “fondi rimborsabili”, vale a dire a denaro ceduto con obbligo di restituzione. Vi erano pertanto ampi comparti di attività  non coperti da riserva che, però, per l’arretratezza delle nostra cultura finanziaria legata alla cosiddetta “monocultura del mutuo”, non registravano la presenza di intermediari in grado di operare in significativa concorrenza con le banche.

L’inerzia del legislatore era altresì motivata dal fatto che il rischio connesso all’attività  realizzata da questi soggetti, per lo più limitata all’esercizio del credito svincolato dalla raccolta del risparmio tra il pubblico, non era considerato particolarmente alto nei confronti degli utenti. Rischio considerato, viceversa, solo nei confronti della clientela bancaria e consistente nella possibilità  di non restituzione dei valori conferiti.

Tuttavia un primo tentativo di regolamentazione del settore può farsi risalire alle devoluzioni di poteri, avvenute nel maggio 1936, contemporaneamente al varo della legge bancaria, da parte del Comitato dei Ministri al Capo dell’Ispettorato per la difesa del risparmio e per l’esercizio del credito, concernenti la facoltà  di “stabilire la presentazione di notizie sulla costituzione e le attività , nonché notizie di bilancio, da servire anche a fini statistici”. Il riferimento era rivolto a quelle società , antesignane delle attuali finanziarie, che esercitavano il credito, senza apparentemente raccogliere risparmio tra il pubblico.

La Banca centrale, che svolse in quegli anni le funzioni di vigilanza tramite l’Ispettorato con le Istruzioni, pubblicate sulla Gazzetta Ufficiale n. 122 del 27 maggio 1937, delineò le prime regolamentazioni, che consistevano nell’obbligo, per tali società , di fornire indicazioni circa: “denominazione dell’azienda, forma di costituzione, specie di attività  svolta, ammontare del capitale sociale o del fondo di conferimento e delle riserve, sede sociale e delle eventuali dipendenze”[2].

Si trattava di un intervento, basato su obblighi di natura meramente informativa e su aspetti prevalentemente di natura patrimoniale, rivolto essenzialmente allo scopo di prevenire ed eventualmente reprimere possibili forme di abusivismo bancario, collegate al fatto che le aziende in questione avrebbero potuto raccogliere in qualche modo risparmio tra il pubblico, incorrendo così nella violazione dell’art. 1 della legge bancaria allora vigente.

L’intenzione del legislatore era solo quella di rivitalizzare il mercato mobiliare allo scopo di aumentare l’afflusso diretto del pubblico risparmio verso il capitale di rischio delle imprese, ma la convinzione era che l’obiettivo richiedesse, innanzi tutto, un ammodernamento dell’istituto societario, oltre all’introduzione di forme di controllo pubblico a tutela della massa dei risparmiatori interessati al mercato mobiliare.

Negli anni ottanta, l’aumento e la diversificazione delle funzioni e delle attività  esercitate dalle società  finanziarie e la consapevolezza che il finanziamento del sistema produttivo richiedesse anche interventi in materia di intermediazione finanziaria, hanno costituito la base dei successivi interventi di regolamentazione del settore. La legge 23 marzo 1983 n. 77, infatti, ha istituito dei fondi comuni di investimento mobiliare aperti; la legge 2 gennaio 1991 n. 1 ha istituito le Sim; il d. lgs. 25 gennaio 1992 n. 84 le Sicav e la legge 14 agosto 1993 n. 344 i fondi di investimento mobiliare chiusi. In tal modo, dunque, si è realizzata l’esigenza di convogliare il pubblico risparmio verso il capitale di rischio delle imprese, ma attraverso la creazione di intermediali finanziari specializzati.

Questi nuovi intermediari, c.d. tipici, sono soggetti a controlli pubblici che riflettono la preoccupazione, da un lato, della tutela del cliente come “contraente debole”; dall’altro la necessità  che effettivamente il danaro raccolto sia convogliato verso il sistema produttivo. Anche se la raccolta ad essi consentita non è raccolta di fondi rimborsabili, tanto meno raccolta congiunta all’esercizio del credito, ma raccolta di fondi destinati a fini speculativi, soggetti al rischio dell’investimento, tali nuovi soggetti sono l’espressione di una nuova cultura che mette in discussione la vocazione monopolistica delle banche nel settore dell’intermediazione finanziaria[3].

Accanto ad essi si affermano altresì altri intermediari che concedono anch’essi credito, anche se mediante prodotti o servizi finanziari atipici, non previsti cioè né disciplinati dalla legge, e provvedono alla provvista dei mezzi finanziari raccogliendo denaro a credito, anche se, diversamente dalle banche, non tra il pubblico. Si tratta dei c.d. intermediari atipici, società  di factoring, di leasing, di credito al consumo, che occupano spazi del nostro mercato finanziario privi di regolamentazione e risultano in origine soggetti al solo diritto comune, sia per l’organizzazione che per l’esercizio dell’attività .

Le banche di fronte all’evolversi ineluttabile del mercato finanziario hanno preferito, inizialmente, piuttosto che combatterlo, governarlo dall’interno, partecipandovi con proprie società [4]. Su indicazione della Banca d’Italia, che ritiene inopportuno l’estendersi dell’attività  bancaria verso il modello europeo della “banca universale”, le banche interessale ad estendere la loro attività  ad altri prodotti finanziari sono costrette ad utilizzare società  bancarie da esse controllate (società  del parabancario), attraverso il modello di organizzazione nolo come “gruppo polifunzionale”[5].

La partecipazione delle banche alle società  finanziarie ha posto allora, per la prima volta, l’esigenza di una regolamentazione anche delle attività  di intermediazione finanziaria che non raccolgono risparmio fra il pubblico, denominate “residuali”, in quanto prive di specifica disciplina. E’ emersa, quindi, l’esigenza di estendere il controllo pubblico all’intero gruppo di cui la parte la banca e più in generale a tutte le società  che operano nel settore finanziario. Da un canto, infatti, la stabilità  e la solvibilità  di una banca che faccia parte di un gruppo non può essere misurata avendo riguardo soltanto alla banca, ma deve considerare le altre società  del gruppo, la cui insolvenza può propagarsi alla prima; dall’altro canto, una disciplina differenziata della banca e delle società  che operano nel settore finanziario, che lasci queste ultime prive di controlli e in grado di operare in condizioni diverse dalla prima, si presta alla produzione di effetti distorsivi della concorrenza tra banche ed operatori finanziari[6].

Sulla base delle suesposte considerazioni, hanno preso così corpo le disposizioni di cui alla legge 17 aprile 1986 n. 114 (Controllo delle partecipazioni bancarie in attuazione della direttiva CEE n. 83/350 del 13 giugno 1983 in tema di vigilanza su base consolidata degli enti creditizi) e il d.lgs. 20 novembre 1990 n. 356 sulla ristrutturazione del gruppo creditizio volte ad introdurre le prime forme di controllo di vigilanza sulle società  finanziarie aventi funzioni di capogruppo. L’insieme degli interventi normativi di settore così delineati ha costituito le fondamenta di quella che, in tempi più vicini, viene a rappresentare la prima compiuta regolamentazione dell’attività  di intermediazione finanziaria: l’art. 106 e ss. del Testo Unico del 1993 (d.lgs. 1° settembre 1993 n. 385).

Con tale intervento il legislatore ha provveduto a definire un corpo organico di norme applicabili a tali intermediari allo scopo di sottoporli a forme di vigilanza, più o meno intense a seconda dell’attività  svolta e delle caratteristiche di “rischio”[7] dell’intermediario, onde fornire adeguate garanzie ai risparmiatori e agli investitori che si rivolgono a tali intermediari. Il risultato complessivo è quello di ridurre il rischio che fenomeni di crisi trasmigrino dal settore finanziario a quello bancario e di rendere più profondi i controlli delle autorità , finalizzati ai fini pubblici della stabilità  e trasparenza ed anche di realizzare una effettiva concorrenza tra gli intermediari finanziari e le banche[8].

§ 2. Intermediari residuali e lotta al riciclaggio.

Una vera e propria generalizzata disciplina degli intermediari residuali nasce in primo luogo in relazione al fatto che le attività  poste in essere da questi soggetti potevano e possono prestarsi ad essere realizzate in maniera tale da consentire alla ricchezza di provenienza illecita di essere riciclata.

La delinquenza organizzata infatti utilizza spesso proprio le istituzioni finanziarie per il riciclaggio del denaro sporco, da qui l’esigenza di sottoporre a controllo pubblico tutti i soggetti che operano nel settore finanziario, anche quelli che non fanno raccolta del risparmio tra il pubblico, poiché un controllo per combattere la criminalità  non consente di distinguere tra le diverse forme di attività  finanziaria.

L’assoggettamento a controllo di intermediari finanziari con la specifica finalità  di combattere il riciclaggio si ha per la prima volta con la legge 21 febbraio 1991 n. 52, relativa alla disciplina della cessione dei crediti di impresa[9].

La legge era stata voluta ritenendo inadeguata la disciplina di diritto comune della cessione dei crediti per la regolamentazione dei crediti di impresa ceduti a intermediari finanziari, che esercitavano professionalmente l’attività  di acquisto di questo tipo di crediti. Ma proprio per combattere il fenomeno del riciclaggio attraverso gli intermediari finanziari non bancari e non facenti parte di un gruppo bancario, esenti all’epoca da qualsiasi controllo pubblico, si disponeva che “la Banca d’Italia esercita il controllo sul corretto svolgimento della suddetta attività , anche ai fini di impedire l’impiego di danaro, beni o utilità  di provenienza illecita” (art. 2, oggi abrogato dal T.U.).

Dopo non molto tempo venne emanato il d.l. 3 maggio 1991, 143, convertito con modificazioni nella legge 5 luglio 1991, n. 197. Con questo provvedimento la portata della disciplina degli intermediari finanziari residuali si allarga sino a comprendere gli “intermediari” esercenti le attività  di “concessione di finanziamenti sotto qualsiasi forma, compresa la locazione finanziaria; assunzione di partecipazioni; intermediazione in cambi; servizi di incasso, di pagamento e di trasferimento di fondi anche mediante emissione e gestione di carte di credito” Per l’esercizio di queste attività , in via prevalente, sono richieste l’iscrizione degli intermediari “in apposito elenco tenuto dal Ministro del Tesoro, che si avvale dell’Ufficio Italiano Cambi” (art. 6 d.l. n. 143/1991), e resistenza in capo ai soci e a determinati esponenti aziendali di requisiti di onorabilità  (art. 8 d.l. 143/1991). La lotta al riciclaggio, dunque, diventa occasione per sottoporre a controllo pubblico gli intermediari finanziari che sono ancora privi di disciplina, secondo un progetto che tende a considerare l’intero mercato dell’intermediazione finanziaria al fine di garantirne il buon funzionamento[10].

Deve porsi in evidenza, infatti, come agli intermediari finanziari, che esercitano “nei confronti del pubblico” o che erogano credito al consumo “anche se nell’ambito dei propri soci”, vengano imposti la forma della società  per azioni o in accomandita per azioni o a responsabilità  limitata o cooperativa, un certo capitale sociale minimo, e il possesso da parte degli esponenti aziendali di particolari requisiti di professionalità  (art. 6 d.l. 143/1991): tutti requisiti, che riguardano sia il momento dell’avvio, sia quello dell’esercizio dell’attività , e che in qualche misura assolvono ad una finalità  “prudenziale”, di garanzia cioè della loro stabilità , per sua natura diversa da quella antiriciclaggio[11].

Inoltre, per gli intermediari finanziari di maggiore rilievo da un punto di vista dimensionale, individuati, sulla base di “criteri oggettivi riferibili all’attività  svolta, alla dimensione e al rapporto tra indebitamento e patrimoni”, dal Ministro del Tesoro, sempre però tra quelli esercenti attività  rivolte al pubblico o di credito al consumo, viene prevista una vigilanza di tipo informativo, regolamentare, ispettivo, che accentua la finalità  prudenziale[12].

Il T.U.B. ridisegna la disciplina degli intermediari finanziari residuali con la previsione di un obbligo di iscrizione in un “elenco generale”, tenuto dall’Ufficio Italiano Cambi, degli intermediari che esercitano nei confronti del pubblico le “attività  di assunzione di partecipazione, di concessione di finanziamenti sotto qualsiasi forma, di prestazioni di servizi di pagamento e di intermediazione in cambi”. Viene poi dettata una disciplina speciale per gli intermediari di maggior rilievo, che qui si avvia con la previsione dell’obbligo della loro iscrizione anche in un “elenco speciale” tenuto dalla Banca d’Italia. I soggetti non operanti nei confronti del pubblico sono invece assoggettati ad una distinta disciplina con finalità  soprattutto di censimento e sono iscritti in un elenco che costituisce “apposita sezione” dell’elenco generale tenuto dall’U.i.c.

Nel T.U. si evidenzia una maggiore severità  della disciplina degli intermediari finanziari residuali iscritti nell’elenco generale, riscontrabile già  nella norma che fa loro divieto di svolgere attività  diverse da quelle finanziarie. La differenza con la precedente disciplina è evidente. Infatti, nel d.l. 143/1991, venivano in considerazione solo gli intermediari che svolgevano in via prevalente l’attività  finanziaria, e solo per questi era prevista l’iscrizione all’albo e l’assoggettamento a controlli; per gli altri, anche se esercenti la loro attività  nei confronti del pubblico, non vi era, invece, nessuna particolare restrizione.

A sua volta, il divieto introdotto dal T.U. di svolgere attività  non finanziarie porta, per gli intermediari finanziari iscritti nell’elenco speciale (che restano quelli individuati “sulla base di criteri oggettivi riferibili all’attività  svolta, alla dimensione e al rapporto fra indebitamento e patrimoni”, dal Ministro del Tesoro), ad un ulteriore avvicinamento della loro disciplina a quella delle banche. Questi intermediari non solo continuano ad essere sottoposti alla disciplina di vigilanza, simile a quella delle banche introdotta dalla legge antiriciclaggio, ma, ancora come le banche, possono esercitare solo attività  finanziare e attività  connesse o strumentali[13].

§ 3. La nozione di intermediario finanziario.

La legge, quindi, riserva l’esercizio di determinate attività  nei confronti del pubblico ad “intermediari finanziari iscritti in un apposito elenco …”, così come previsto dall’art. 106 T.U. più volte citato.

I soggetti iscritti a questo elenco potranno svolgere pertanto solo le attività  finanziarie, oltre a quelle strumentali o connesse alle stesse, come consente l’art. 8 d.m. 6 luglio 1994, e nei limiti dello stesso.

Si ritrova quindi nella norma richiamata l’attuale conclusione legislativa di quel processo di “legificazione di tutte le attività  finanziarie” che era stato introdotto nel nostro ordinamento una prima volta attraverso la legge c.d. antiriciclaggio del 1991, precedentemente richiamata[14].

In realtà  il testo unico bancario preferisce non dettare alcuna nozione d’intermediario finanziario, prediligendo, piuttosto, riportare come la precedente legge n. 197/1991, un riferimento alle attività  il cui svolgimento comporta l’assoggettamento di chi esercita le stesse alla legislazione speciale, effettuato attraverso l’elencazione generale delle attività  medesime, piuttosto che dettare una definizione dei soggetti che possono qualificarsi come intermediari finanziari, e del contenuto di tale posizione d’intermediazione.

Nel campo finanziario, infatti, si è sempre presentata la dicotomia tra regolamentazione soggettiva o piuttosto oggettiva. La direttiva europea n. 89/646, c.d. seconda direttiva bancaria, prevede all’art. 1.6 una regolamentazione soggettiva, cioè di ente finanziario dedicato esclusivamente a svolgere attività  di tale tipo, e detta quindi una disciplina che appare residuale rispetto a quella dell’ente creditizio, anche se in realtà  non evita di elencare poi le attività  specifiche che danno luogo alla nozione di attività  finanziaria.

In Inghilterra vengono invece definite principalmente le attività  e non piuttosto il soggetto, attraverso il Financial Service Act del 1986[15]. Ciononostante, però, il rinvio operato dalla legge alla nozione d’intermediario finanziario appare esplicito in senso anche soggettivo, mentre la disciplina di legge appare senza dubbio indirizzata alla stabilità  degli operatori e non pare quindi possibile evitare di tentare di attribuire un contenuto dapprima letterale alla definizione legislativa[16].

Il termine intermediario, infatti, non può che venire interpretato come connesso ad un concetto di tramite, di collegamento, d’intermediazione appunto. Una simile espressione in un contesto di attività  finanziarie può quindi venire utilizzata solo per configurare un collegamento tra i risparmiatori e il mercato, o tra soggetti anche non risparmiatori, intesi però nel senso di “consumatori” del mercato finanziario, ed è questa appunto la nozione più accreditata del significato d’intermediario finanziario[17].

Gli intermediari finanziari, secondo questa accezione letterale del termine, sono pertanto coloro che “intervengono in un rapporto tra soggetti diversi avente contenuto finanziario”[18]. Il tramite effettuato dagli intermediari così individuati, quindi, consiste soprattutto nell’erogare credito utilizzando all’uopo fondi raccolti sul mercato, soprattutto od esclusivamente tra i risparmiatori.

In questo senso gli intermediari medesimi svolgono quindi una funzione che interessa il mercato, cioè di tipo economicamente e socialmente rilevante, che consiste appunto nella trasformazione degli attivi raccolti sul mercato in strumenti di credito da riversare sul mercato stesso[19]. Non appartiene, pertanto, a questa nozione letterale il soggetto che eroga credito “valendosi di denaro proprio”, sia perché in tal caso manca un indebitamento verso terzi della società  erogante, e quindi manca l’intermediazione[20], sia anche perché la rilevanza della figura per la legislazione di controllo, indirizzata alla stabilità  dei soggetti peranti sul mercato, ricorre allorché vi sia raccolta di risparmio, cioè operatività  esterna della società  sul mercato medesimo[21], ove per esterno si intende anche l’ambito dei soggetti estranei al “gruppo” societario cui appartiene la società  erogante il credito.

In verità  lo scopo della precedente legge d’emergenza del 1991, la legge antiriciclaggio, poteva anche ritrovarsi proprio nel sospetto che poteva essere suscitato dal ripetuto presentarsi di operazioni di erogazione del credito svincolate dalla raccolta del risparmio[22], in quanto possibile indice di un approvvigionamento non lecito dei mezzi finanziari occorrenti.

Va considerato in merito che, da un lato, una norma di tipo generale, quale quella di cui all’art. 106 T.U., che abbia rispetto alla normativa antiriciclaggio la differente ed esplicita funzione di sistemare la materia nel complesso, non può certamente venire assoggettata ai limiti propri di una regolamentazione straordinaria, definita infatti correttamente “d’emergenza”, d’origine e di funzione principalmente penalistica, e, dall’altro, che come risulta ben dalla modifica del decreto ministeriale del luglio 1994, questa appare comunque originata da intento del tutto estraneo alle preoccupazioni della legge antiriciclaggio.

Ciò soprattutto perché le garanzie prestate dalle società  eroganti sono esplicitamente a loro volta coperte da garanzie proprie verso le banche, rappresentate dai patrimoni aziendali dei garanti medesimi, che sono per definizione, e salvo eventuali eccezioni che si potrebbero facilmente riscontrare, società  commerciali esplicitamente presenti sul mercato come fornitori all’ingrosso di prodotti di più largo consumo[23].

Non vi è luogo quindi per ritrovare normalmente, in tal caso, un approvvigionamento irregolare di mezzi finanziari da parte delle medesime società  garanti. Ma, soprattutto, i contratti che queste società  eroganti le garanzie pongono in essere con i propri garantiti (all’interno dei quali la prestazione della garanzia costituisce non l’oggetto principale delle reciproche obbligazioni, che è, invece, la compravendita dei prodotti, ma un mero accessorio, se pure ritenuto dalle parti essenziale per la conclusione del contratto globale), hanno una causa de! tutto chiara ed evidente, che è quella di agevolare l’acquisto da parte dei garantiti dei beni venduti o commercializzati dai garanti, e si pongono quindi come supporto patrimoniale indiretto e aggiuntivo rispetto all’attività  aziendale dei garantiti stessi, e non come erogazione concreta professionale che esaurisce in sé la propria causa. Si tratta, al contrario, di un interesse del medesimo datore del credito invece mediato e riferito ad altro scopo, come all’opposto non avverrebbe con qualunque altra implicazione contrattuale tra le parti[24].

In sostanza, e sotto un aspetto prevalentemente privatistico, la prestazione di fideiussione si pone negli accordi in esame come un elemento integrato ma non principale nel contratto di compravendita concluso tra le parti, ed è quindi munito, di conseguenza, della specifica causa di quello. Non si presenta quindi come riconducibile a quei contratti autonomi di garanzia che ricorrono comunemente ad esempio all’interno dei gruppi societari, in cui è più difficile, o comunque certo più astratto, ricercare una causa oggettiva alla dazione di garanzia, soprattutto nella comune ipotesi in cui venga prestata gratuitamente[25].

In verità , in questi ultimi, è certo possibile riscontrare comunque un elemento comune con le garanzie oggetto dei contratti di vendita, dato dall’interesse che il garante ha nell’attività  economica del finanziato, dei cui risultati indirettamente è partecipe[26], o quale componente del gruppo, come nel primo caso di società  collegate, ovvero quale fornitore di merce e quindi creditore verso un’impresa commerciale, come in quello, più specifico, in esame. Ma si tratta di problematiche di complessa risoluzione cui si è accennato per completezza, ma che esulano dalla specificità  della trattazione di nostro interesse.

§ 4. Gli intermediari finanziari a riserva residuale.

L’assoggettamento a specifica disciplina, quella della legge antiriciclaggio prima e del Titolo V del T.U.B. poi, di quelli che erano intermediari finanziari residuali, a cominciare da quelli esercenti il credito, ha posto anche un problema, quello cioè della loro denominazione, che in realtà  nasconde le difficoltà  di comprensione della nozione stessa di intermediario finanziario nell’attuale stato della nostra legislazione.

Per gli intermediari finanziari oggi disciplinati dal Titolo V del T.U.B., appaiono ormai superati i nomi che via via sono stati loro dati. Per essi, non può più parlarsi di intermediari finanziari “non bancari”, perché essi sono sì finanziari non bancari, ma non sono i soli intermediari finanziari non bancari, né parlarsi di intermediari parabancari, perché essi possono essere sì partecipati dalle banche, ma possono anche non esserlo. Non sembra altresì esatto chiamarli intermediari finanziari atipici, perché anch’essi sono diventati tipici, essendo ormai dotati di una loro specifica disciplina, come nemmeno sembra davvero esatto chiamarli residuali, almeno nel significato che si dà  in genera a tale espressione.

Infatti, non può dirsi che residuano dopo quelli disciplinati (visto che ora sono anch’essi disciplinati), né che residuano dopo gli intermediari che esercitano determinate attività  oggetto di specifiche discipline (perché sono anch’essi specificamente disciplinati in vista dell’esercizio di determinate attività ), né che residuano perché residuale è la foro disciplina[27].

Si è in verità  sostenuto, commentando la normativa antiriciclaggio, che il carattere “residuale”, che la disciplina dettata dal decreto assume rispetto ai regimi di vigilanza dettata da normative speciali, comporta che la prima debba ritenersi automaticamente erosa ogni qualvolta il legislatore interverrà  a disciplinare l’esercizio di determinate attività  finanziarie prevedendo specifiche forme di vigilanza[28]. Potrebbe però obiettarsi che l’automatica erosione sembra già  derivare dall’antico principio secondo cui la legge speciale deroga alla legge generale, precedente o successiva. A stretto rigore, di intermediari finanziari “atipici” o di intermediari finanziari “residuali” si potrebbe, oggi, continuare a parlare solo con riferimento a quelli, che esercitano solo attività  tipizzate e prive di specifica disciplina. Solo questi davvero “residuano” senza specifica disciplina in un ordinamento che, come il nostro, ha ormai la pretesa di regolare l’universo delle attività  finanziarie[29].

Non “residuano”, invece, quelli esercenti le attività  finanziarie considerate nell’art. 106 del T.U.B., per i quali può solo dirsi che essi, secondo le previsioni normative, possono esercitare, accanto alle attività  tipiche, previste nell’arti. 106 T.U.B., altre attività  finanziarie, per le quali non esista riserva, dunque, altre attività , oggi, “residuali” o, se si preferisce, “atipiche”[30].

Proprio per questo, è da ritenere, che i compilatori della legge antiriciclaggio pensarono, in un primo momento, di chiamare intermediari “residuali”, mentre quelli che andavano a disciplinare “società  finanziarie”; ma, nel corso dei lavori preparatori, ritennero opportuno eliminare l’ambiguità  implicita nel termine “società  finanziarie” sostituendolo con l’espressione “intermediari operanti nei settore finanziario”. Infatti, si osservò, “non tutte le società  finanziarie attive nella realtà  economica possono a rigor di termini essere considerati intermediari”[31].

Parve, insomma, che il nome “società  finanziaria” fosse tale da comprendere anche società  esercenti attività  finanziaria senza intermediazione, mentre l’intenzione era quella di regolare solo le società  di intermediazione, per cui gli fu preferita l’altra espressione più che altro descrittiva (“intermediari operanti nel settore finanziario”), anche se, contraddittoriamente, si finì con indicare con questo nome anche operatori del settore finanziario che, per non operare nei confronti del pubblico, non era esatto definire “intermediari”.

Non minore è la difficoltà  che dimostra il legislatore del T.U.B., malgrado l’evidente attenzione dedicata anche alle scelte lessicali. Il T.U.B. ha definito, nel glossario dell’art. 12, gli “intermediari finanziari” come i “soggetti iscritti nell’elenco previsto dall’art. 106”, ma ha precisato che la definizione è valida solo per la lettura delle sue disposizioni, facendo così intendere che la definizione non ha pretesa di scientificità , ma solo un limitato valore riferito ai soggetti iscritti nell’elenco generale di cui all’art. 106.

Anche il T.U.B. denuncia, dunque, la difficoltà  dei suoi compilatori a trovare un nome adatto alle figure di intermediari finanziari in esame, perché difficilmente può attribuirsi altro significato all’attribuzione, a questi intermediari, dello stesso nome di “intermediari finanziari”, di per sé amplissimo e capace di comprendere anche le banche, nonché, almeno secondo alcuni, addirittura le imprese assicuratrici, e perciò tale da necessitare di una qualche specificazione, a seconda del significato, più o meno stretto, che si intenda attribuirgli[32]. Bisogna inoltre aggiungere che i compilatori individuano le speciali figure di intermediari sulla base di un mero criterio formale, quello della iscrizione in un particolare elenco. Non dicono, cioè, che sono “intermediari finanziari” coloro che esercitano le attività  di cui all’art. 106, ma coloro che sono iscritti nell’ “elenco generale”di cui all’art. 106.

Pertanto, la verità  è che esistono notevoli difficoltà  a trovare un nome comune, che non sia puramente convenzionale, agli intermediari finanziari iscritti nell’ “elenco generale” succitato, ai quali è riservato l’esercizio nei confronti del pubblico delle attività  di assunzione di partecipazioni, concessione di finanziamenti, prestazione di servizi di pagamento, e intermediazione in cambi. Le attività  “riservate”, anche alla luce del d.m. 6 luglio 1994, che il Ministro del Tesoro ha dettato per determinare il loro contenuto, non hanno caratteristiche comuni, salvo quella di essere tutte riconducibili alla categoria delle attività  finanziarie, e di essere, in quanto tali, tutte esercitabili dalle banche.

Può, infatti, notarsi che, se l’attività  di concessione di di finanziamento è sicuramente riconducibile all’esercizio del credito, non sono riconducibili all’esercizio del credito né l’assunzione di partecipazioni né le altre attività  menzionate nell’art. 106 T.U.B. Nell’attività  di assunzione di partecipazioni nei confronti del pubblico, poiché secondo il suddetto d.m., essa si risolve in quella tradizionalmente chiamata di merchant banking, sono necessari, oltre l’investimento di capitale al momento dell’assunzione della partecipazione, “interventi volti alla riorganizzazione aziendale o allo sviluppo produttivo o al soddisfacimento delle esigenze finanziarie delle imprese partecipate anche tramite il reperimento di capitale di rischio”, vale a dire interventi nei quali operazioni di vero e proprio finanziamento sì presentano solo come eventuali. Le attività  di prestazione di servizi di pagamento e di intermediazione in cambi sono, a loro volta, anch’esse operazioni intuitivamente non riconducibili ad operazioni di finanziamento, che anche qui potranno al più presentarsi come eventuali.

Quello che resta allora è che l’esercizio di queste attività  da parte degli intermediari finanziari iscritti nell’elenco generale può aversi, come stabilito dall’art. 106 T.U.B. e nell’art. 7 decreto del Ministro del tesoro, solo nel rispetto delle “riserve di attività  previste legge”[33]. Pertanto, gli intermediari finanziari iscritti nell’elenco generale sono intermediari che godono si di una riserva, ma di una riserva che non solo non è esclusiva, ma che può operare solo negli spazi non coperti da altre riserve, a cominciare da quella che riguarda negli specifici settori la raccolta del risparmio tra il pubblico, a favore di altri intermediari tipici[34].

Gli intermediari finanziari, iscritti nell’elenco generale possono allora, nel loro insieme, essere individuati, guardando alle caratteristiche delle loro attività , come intermediari finanziari tipici che, in via di principio, non raccolgono risparmio tra il pubblico o, in relazione alle caratteristiche della loro riserva, come intermediari finanziari “a riserva residuale”, con la differenza, prima precisata, che, secondo la disciplina vigente, possono ritenersi “intermediari finanziari tout court residuali” solo gli intermediari che svolgano attività  finanziarie ancora non specificamente disciplinate[35].

§ 5. Oggetto esclusivo degli intermediari finanziari.

Rispetto alla legge antiriciclaggio, la disciplina che si rinviene nel T.U., pur risultando perfezionata rispetto al suo antecedente normativo, presenta ugualmente vari profili problematici.

Ai sensi del più volte citato art. 106, comma 2 T.U., gli intermediari finanziari devono avere un oggetto esclusivo. Solo per i soggetti che non operano nei confronti del pubblico, ai sensi dell’art. 113 del medesimo testo unico, si richiede il diverso requisito della prevalenza dell’attività  finanziaria che, invece, era comune a tutti gli intermediari regolati dalla legge antiriciclaggio.

Sembra opportuno, allora, individuare quali sono i confini dell’oggetto esclusivo, poiché le ricadute pratiche possono essere notevolmente diverse a seconda delle soluzioni ipotizzate. L’oggetto esclusivo può intendersi esteso: a) indistintamente a tutte le attività  finanziarie con esclusione delle attività  industriali; b) solo alle attività  elencate dall’art. 106, comma 1; c) ad una sola attività  finanziaria.

Per la risoluzione di questo problema è necessario esaminare alcuni dati normativi offerti dal T.U. In primo luogo, lo stesso art. 106, comma 1, che definisce l’area delle attività  finanziarie rilevanti ai fini dell’applicabilità  della disciplina di cui al Titolo V, mediante una elencazione ad ampio raggio, comprendente attività  di assunzione di partecipazioni, di prestazione di servizi di pagamento, di cambio, di concessione di finanziamenti sotto ogni forma. La disposizione ha fissato una elencazione già  contenuta, pur se in modo non sistematico, nella legge antiriciclaggio.

Il T.U., quindi, non modifica ma riordina la precedente elencazione, creando categorie molto ampie. Tanto ampie da risultare di incerti confini, al punto che lo stesso T.U. assegna al Ministro del Tesoro il potere di specificare il contenuto delle attività  finanziarie, sulla base dell’elenco di cui all’art. 106, comma 1[36].

Il secondo dato normativo utile ai fini della risoluzione del problema si ricava dall’art. 106, comma 2, secondo il quale “gli intermediari finanziari indicati nel comma 1 possono svolgere esclusivamente attività  finanziarie, fatte salve le riserve di attività  previste dalla legge” (si tratta di SIM, fondi comuni, SICAV).

Un terzo dato è fornito dal fatto che le società  di factoring ricadono nella disciplina del Titolo V del T.U. Quest’ultimo è intervenuto con alcune limature sulla legge che regola la cessione dei crediti d’impresa (legge n. 52 del 1991), ed è intervenuto in particolare con una norma diretta ad individuare la configurazione dell’oggetto sociale dell’impresa cessionaria. Nella versione originaria, la norma (art. 1, comma 1) stabiliva che l’oggetto sociale del cessionario potesse prevedere anche l’acquisto dei crediti d’impresa. Nella modificata dal T.U. (art. 156, comma 2), l’inciso “anche” è stato eliminato. Non appare però chiaro quale sia l’effettiva portata di tale modificazione. Infatti, se è ipotizzabile una regola secondo cui l’intermediario finanziario factor debba prevedere nel proprio oggetto sociale in via esclusiva lo svolgimento dell’attività  di cessione di crediti di impresa, la stessa regola non è certo ipotizzabile per una banca che svolga tale attività , dato che il suo oggetto sociale deve quanto meno ricomprendere l’attività  tipica e riservata di cui all’art. 10 T.U., poiché, diversamente, non sarebbe neanche possibile qualificare l’intermediario come banca[37].

Il quarto dato riguarda ancora un particolare tipo di intermediario finanziario: le società  per l’innovazione e lo sviluppo, regolate da una legge n. 317 del 1991, sulla quale pure è intervenuto il T.U. con l’art. 155. Questa legge prevedeva che tali società  avessero come oggetto sociale esclusivo l’assunzione di partecipazioni minoritarie e temporanee al capitale di piccole imprese. L’art. 155, comma 2, si occupa di queste società , riconducendole nell’ambito di applicazione del Titolo V del T.U. e non modificando la prescrizione della legge preesistente che, per questa parte, non è stata abrogata.

Dai dati normativi citati, dunque, si evidenzia un panorama molto disomogeneo, essendovi alcuni casi specifici in cui l’esclusività  dell’oggetto sembrerebbe essere intesa come limitazione ad una singola, unica attività  finanziaria. Il problema che si pone, pertanto, è stabilire se questi dati siano tali da indurre ad interpretare la prescrizione dell’esclusività  dell’oggetto, posta dall’art. 106, comma 2, nel senso che tutti gli intermediari finanziari devono scegliere una sola attività  tra quelle elencate[38].

Tale soluzione sembrerebbe, però, da escludere. Anzitutto perché i dati normativi richiamati attengono a fattispecie nate in contesti particolari e, non a caso, regolate da leggi speciali; ma, soprattutto, perché nella prescrizione generale dell’art. 106, comma 2, non vi è alcun elemento che consenta un’interpretazione tanto restrittiva. L’unico discrimine che la norma pone è la contrapposizione tra attività  finanziaria e attività  non finanziaria, collegandosi ad una impostazione di separatezza tra i due mondi che caratterizza tutto il T.U.

Si può inoltre ritenere che il novero delle attività  finanziarie rientranti nell’oggetto di questi intermediari non sia limitato dalla elencazione di cui all’art. 106, comma 1, perché quest’ultima serve solo ad individuare quali sono le attività  che, se esercitate nei confronti del pubblico, risultano riservate agli intermediari iscritti[39]. Del resto, questa operazione selettiva può essere compiuta dal Ministro del Tesoro in forza di quel potere di definizione delle attività  elencate, anche perché, altrimenti, si tratterebbe di provvedimento limitativo della libertà  d’impresa, tutelata dall’art. 41, comma 3, Cost. con una riserva di legge assoluta.

Tale interpretazione pare confermata in un’altra prescrizione dell’art. 106, vale a dire nel comma 4, lett. b), che conferisce al Ministro del Tesoro, sentiti Banca d’Italia ed U.i.c., il potere di graduare diversamente il controllo prudenziale, agendo sia sulla forma giuridica che sui requisiti patrimoniali, per gli intermediari finanziari che svolgono determinati tipi di attività . Da ciò si può dedurre che l’intermediario è libero, sempre con il limite della riserva di attività , di configurare il proprio oggetto statutario di fatto come meglio crede, mentre l’intervento delle autorità  di vigilanza appronta delle reti protettive diversificate, consone alle diverse configurazioni delle iniziative imprenditoriali dell’intermediario[40].

In ultimo, va considerato che il potere conferito al Ministro è tale da fornirgli uno strumento di controllo forte sulle opzioni imprenditoriali degli intermediari, per cui, se quel vincolo di controllo diventa troppo intenso, è chiaro che l’intermediario sarà  guidato a strutturarsi in un modo piuttosto che in un altro nella scelta delle attività , il che fa comprendere anche l’ampio dosaggio di discrezionalità  nei poteri di vigilanza che attraversa l’intero testo unico[41].

§ 6. L’iscrizione negli elenchi generale e speciale.

Un secondo ordine di problemi attiene poi all’iscrizione e alla cancellazione dagli elenchi generale e speciale, di cui rispettivamente agli artt. 106 e 107 T.U.

Il sistema creato è molto articolato, per cui l’universo degli intermediati finanziari che rientrano nell’ambito di applicazione del Titolo V si riconduce all’iscrizione in diversi elenchi, il che esprime l’esistenza di differenti regimi applicabili.

Anzitutto, vi è un elenco generale, di cui si è detto nei paragrafi precedenti, tenuto dal Ministro del Tesoro, che si avvale dell’U.i.c., in cui si devono iscrivere tutti gli intermediari che esercitano, nei confronti del pubblico, le attività  elencate nell’art. 106, comma 1. Vi è poi un elenco speciale, tenuto dalla Banca d’Italia, in cui devono iscriversi tutti gli intermediari che presentino un particolare rischio individuato, secondo determinati parametri, dal
Ministro del Tesoro, ai sensi dell’art. 107, comma 1. Vi è, ancora, una fascia residuale di intermediari (che non svolgono la propria attività  nei confronti del pubblico) che devono, a loro volta, iscriversi in una particolare sezione dell’elenco generale e rientrano nell’area disciplinata dall’art. 113 T.U.[42]

La funzione di fondo assolta dall’elenco generale è quella di filtrare, attraverso l’iscrizione in apposite liste, l’accesso al mercato delle attività  finanziarie, proprio perché l’esercizio nei confronti del pubblico di tali attività  è riservato agli intermediari iscritti. Se l’attività  viene esercitata senza iscrizione, si incorre nel reato di abusivo esercizio di attività  finanziaria, sanzionato penalmente dall’art. 132 del testo unico bancario.

L’iscrizione assume, quindi, la funzione di autorizzazione all’esercizio di attività  riservata, autorizzazione che si configura come atto dovuto, poiché nel momento in cui ricorrono tutte le condizioni previste per l’iscrizione, elencate nell’art. 106, commi 2 e 3, l’intermediario matura il diritto a vedersi iscrivere nell’elenco generale.

Diversamente strutturata è, invece, la disciplina dell’accesso all’elenco speciale, nella formulazione del quale il versante dell’obbligo di iscrizione prevale su quello del diritto all’iscrizione nello stesso. L’art. 107, comma 1, dispone, infatti, che “il Ministro del Tesoro, sentite la Banca d’Italia e la Consob, determina criteri oggettivi, riferibili all’attività  svolta, alla dimensione e al rapporto tra indebitamento e patrimonio, in base ai quali sono individuati gli intermediari che si devono iscrivere in un elenco speciale tenuto dalla Banca d’Italia”. Questa disposizione conferisce all’iscrizione nell’elenco speciale un carattere di obbligatorietà , che manca invece all’iscrizione nell’elenco generale, tant’è che, se un intermediario iscritto nell’elenco generale presenta i requisiti che impongono l’iscrizione nell’elenco speciale, questa può essere compiuta d’ufficio dalla Banca d’Italia[43].

I connotati di tale obbligo vanno delineati con accortezza, non essendo configurabile un generalizzato obbligo di iscrizione. Ciò significa, ad esempio, che sicuramente l’iscrizione d’ufficio può esperirsi nei confronti dell’intermediario già  iscritto nell’elenco generale che presenti gli aggiuntivi, ulteriori, requisiti per l’iscrizione nell’elenco speciale, ma non nei confronti dell’intermediario che non risulti iscritto in alcun elenco, neanche in quello generale. In tal caso, infatti, non gli si può imporre l’iscrizione, ma soltanto comminargli la sanzione penale prevista per l’abusivo esercizio dell’attività  finanziaria[44].

Il rapporto tra questi due elenchi pone poi ulteriori problemi, essendovi una sorta di vizio di fondo nella struttura di questa disciplina che sembra basarsi sul presupposto per cui gli intermediari inseriti nell’elenco speciale siano già  iscritti in quello generale. Si tratta di un presupposto già  contenuto nella legge antiriciclaggio, ora abrogato, ma che non è stato espresso a chiare lettere nel testo unico, il quale sembra soltanto presupporre tale collegamento.

Le conseguenze di una simile impostazione possono essere rilevanti. Infatti, basti pensare al caso di un intermediario che presenta i requisiti per iscriversi nell’elenco speciale. Se si ritenesse necessaria la previa iscrizione nell’elenco generale, esso dovrebbe avviare una duplice procedura con tutti i tempi che ciò richiede, quindi dovrebbe prima rivolgersi all’U.i.c. per l’iscrizione nell’elenco generale, dopo di che dovrebbe rivolgersi alla Banca d’Italia per avviare la procedura di iscrizione nell’elenco speciale, sopportando i tempi e i costi relativi[45].

Posto che non sembra vi siano efficaci forme di coordinamento fra i due organi di controllo, sembrerebbe che tale previsione possa integrare una lesione dei diritti degli intermediari, dato che impedisce di fatto l’iscrizione diretta nell’elenco speciale[46].

Problemi di coesistenza tra i due elenchi si pongono, inoltre, anche sotto il profilo della cancellazione dagli stessi.

L’art. 111, rubricato “Cancellazione dall’elenco generale”, in apparenza non sembra disciplinare la cancellazione dall’elenco speciale. La mancanza di una disciplina sulla cancellazione può essere spiegata considerando che quest’ultimo elenco è gestito dalla Banca d’Italia ed è quindi quest’ultima che ne decide le sorti.

L’art. 111 stabilisce che “il Ministro del Tesoro dispone la cancellazione dall’elenco generale per il mancato rispetto delle disposizioni dell’art. 106, comma 2, qualora venga meno una delle condizioni indicate nell’art. 106, comma 3, lettere a), b) e c), ovvero qualora risultino gravi violazioni di norme di legge o delle disposizioni emanate ai sensi del presente decreto legislativo”. Come può vedersi, quindi, il Ministro del Tesoro risulta competente a disporre la cancellazione per motivi che sono per un verso più ristretti, per un altro maggiormente discrezionali rispetto a quelli individuati dalla corrispondente norma della legge antiriciclaggio. Essi appaiono più ristretti, perché nella legge antiriciclaggio si stabiliva che la cancellazione dovesse conseguire alla perdita di una qualunque delle condizioni previste per l’iscrizione, mentre il T.U., in maniera forse più opportuna, seleziona ed esclude da tale conseguenza una delle condizioni per l’iscrizione, ossia il venir meno dei requisiti dei soci e degli esponenti aziendali, trattandosi, verosimilmente, di elementi che possono modificarsi, senza che ciò giustifichi la cancellazione dell’intermediario dall’elenco. Si tratta, quindi, di condizioni ritenute insufficienti per integrare gli estremi che consentono di provvedere in tal senso[47].

Per altro verso, poi, si è ampliata la discrezionalità  nella cancellazione, perché essa può conseguire, in generale, alla violazione di disposizioni di legge, di disposizioni assunte ai sensi del T.U. e al mancato rispetto delle disposizioni dell’art. 106, comma 2, che prescrive l’esclusività  dell’oggetto. Il principio dell’esclusività  dell’oggetto riceve così una sanzione notevolmente marcata, destinata ad operare sia nell’ipotesi remota di un intermediario che formuli statutariamente un oggetto difforme da quello richiesto sia (forse soprattutto) nei casi di una differenza formale dell’oggetto rispetto all’attività  di fatto svolta dall’intermediario[48].

La cancellazione può essere proposta da Banca d’Italia, Consob, U.i.c. nell’ambito delle rispettive competenze. Si prevede, inoltre, che l’intermediario iscritto, che venga cancellato, debba assumere provvedimenti che lo portino fuori dall’esercizio dell’attività  riservata, cioè debba modificare l’oggetto sociale ovvero porsi in liquidazione.

Dal fatto che la cancellazione possa essere disposta anche dalla Banca d’Italia può trarsi l’argomento secondo cui, normalmente, coincidono l’iscrizione nell’elenco generale e quella nell’elenco speciale. Ciò comporta, dunque, che se la Banca d’Italia dovesse accorgersi di una causa di cancellazione per l’intermediario iscritto nell’elenco speciale può sollecitare il provvedimento del Ministro, producendo una cancellazione dall’elenco generale che, di conseguenza, automaticamente porterebbe alla decadenza dall’elenco speciale. Ma siamo nel campo delle ipotesi, vista la mancanza di una disposizione che sancisca la connessione dell’iscrizione nei due elenchi[49].

Nell’elenco generale, in cui gli intermediari sono soggetti al controllo dell’U.i.c., le forme di controllo sono poco gravose. Infatti, l’U.i.c., una volta concessa l’iscrizione attraverso un riscontro cartolare dei requisiti di cui all’art. 106, comma 3, ha soltanto limitati poteri di vigilanza informativa per verificare la permanenza di quelle condizioni durante l’iscrizione. Se, invece, i soggetti ricadono nell’elenco speciale tenuto dalla Banca d’Italia, si trovano sottoposti a veri e propri controlli bancari, a forme di vigilanza informativa, regolamentare, ispettiva, cioè ad un regime profondamente diverso.

Ciò evidenzia la rilevanza dell’accesso all’uno o all’altro elenco. La norma di cui all’art. 107 predetermina i criteri in base ai quali si esplica il potere regolamentare del Ministro, poiché stabilisce che questi è tenuto a determinare criteri oggettivi rispetto a dati parametri: attività  svolta, dimensione, rapporto fra indebitamento e patrimonio. Se si osservano con attenzione questi parametri, si comprende come essi siano tali da garantire totale libertà  di azione alla normazione secondaria. Affermare, ad esempio, che il Ministro deve stabilire criteri oggettivi “riferibili all’attività  svolta”, non può che attestare il possesso della facoltà  di selezionare le attività  a seconda della valutazione che di volta in volta compie del rischio sistemico dell’intermediario. L’unico vero limite che questa norma pone è che si deve trattare di criteri oggettivi e, quindi, di carattere generale.

Il Ministro del Tesoro, sulla scorta di analoga norma della legge antiriciclaggio, ha emanato un decreto indicando tali criteri. Dalla lettura del decreto in questione emerge che tutte le attività  di cui all’art. 106 possono presentare un rischio sistemico che può essere congiuntamente o disgiuntamente valutato insieme alla ricorrenza degli altri parametri (rapporto tra indebitamento e patrimonio, dimensione), per cui chiunque può rientrare, anche d’ufficio, nell’elenco qualora presenti questi amplissimi requisiti, così come può uscirne se li dovesse perdere durevolmente (cioè per un periodo di tempo pari almeno a due o tre esercizi contabili, a seconda dei requisiti richiesti)[50].

Come si può notare gli elementi di certezza sono abbastanza esigui, dovuti a una mancanza di assoluta chiarezza della normativa esaminata. I vari profili sin qui analizzati mostrano poca preoccupazione, da parte del legislatore, verso la certezza del diritto, riproponendo un modello di rapporto tra cittadini e Pubblica Amministrazione che non sembra confacente ai principi vigenti in materia di azione amministrativa[51]. Permangono quindi gli irrisolti dubbi circa l’esatta interpretazione delle norme fondamentali in materia di iscrizione e cancellazione dagli elenchi degli intermediari, secondo le argomentazioni che abbiamo poc’anzi esposto.

§ 7. Le attività  esercitate ex artt. 106 e 107 T.U.B.

Dopo quanto finora affermato e precisato in ordine alla disciplina dell’intermediazione finanziaria prevista dal T.U.B., l’attenzione si deve dirigere verso gli aspetti più rilevanti concernenti le attività  che gli intermediari possono porre in essere. In particolare, si deve considerare la disciplina di cui all’art. 106 T.U., che fornisce la nozione di attività  finanziaria e riserva il suo esercizio nei confronti del pubblico agli intermediari iscritti nei c.d. elenco generale, i quali, come aggiunge il secondo comma, dovranno svolgere “esclusivamente” attività  finanziarie. E’ fatta comunque salva, dall’ari. 113, la possibilità  di esercitare non nei confronti del pubblico, e solo in via prevalente e non esclusiva, le attività  indicate nel primo comma dell’art. 106, ma anche tale possibilità  è riservata, precisamente ai soggetti iscritti in un’apposita sezione dell’elenco generale.

La nuova nozione di attività  finanziaria coincide solo parzialmente con quella di cui al secondo comma dell’art. 4 della legge n. 197/1991, vale a dire solo per le attività  di concessione di finanziamenti sotto qualsiasi forma e di assunzione di partecipazioni, mentre è scomparso il riferimento specifico alle attività  di “servizi di incasso” e di “trasferimento di fondi anche mediante emissione e gestione di carte di credito”. Se il trasferimento di fondi ben può rientrare fra i servizi di pagamento (anche se l’art. 1, numeri 4 e 5 T.U. tiene a distinguere i servizi dalla emissione e gestione di mezzi di pagamento), parrebbe inevitabile escludere la prestazione dei servizi di incasso dall’ambito delle attività  riservate. In tal senso sembra orientarsi il commento dell’Assonime[52], anche se esso aggiunge che una “precisazione ministeriale” avrebbe avvertito che la mutata formulazione della norma non restringe l’area delle attività , in quanto la nozione di “servizio di pagamento” andrebbe latamente intesa come “sistema di pagamento”[53].

Sempre in merito alle attività  consentite agli intermediari finanziari, va precisato che esse non si limitano a quelle indicate al primo comma dell’art. 106, configurabili come “tipiche”, ma ricomprendono tutte le attività  finanziarie, fatte salve quelle “riservate” per legge. Tali “altre” attività  finanziarie sono state individuate in quelle “ammesse al mutuo riconoscimento”[54]. Vi sono, comunque, autori che hanno ampliato la nozione di “attività  finanziarie” fino a ricomprendervi la ulteriore zona grigia che concorre a determinare il perimetro dell’attività  finanziaria in generale e così il limite massimo di estensione dell’attività , sia delle banche sia degli intermediari finanziari”[55].

Che l’elenco di cui all’art. 1, comma 2, lett. f) non esaurisca la gamma delle possibili attività  finanziarie è confermato dal n. 15 della norma medesima, ove si fa riferimento a quelle “altre attività ” aggiunte all’elenco allegato alla seconda direttiva comunitaria. La nozione di attività  finanziaria che si evince dal secondo comma dell’art. 106 è, perciò, destinata ad una certa genericità , nonostante la norma preveda l’esclusività  dell’oggetto sociale degli intermediari finanziari.

Ritornando sulla riserva di attività  riconosciuta agli intermediari iscritti nell’elenco generale, va precisato che essa non può dirsi assoluta. In primo luogo, le attività  stesse possono essere esercitate, come già  evidenziato, dalle banche. Non potrebbe anzi escludersi, viceversa, che un soggetto svolga una delle attività  finanziarie in via prevalente rispetto a quella bancaria. Esso resterebbe, tuttavia, ente creditizio e quindi non sarebbe assoggettato al titolo V del T.U.

In secondo luogo, quelle attività  indicate nell’art. 106 potranno ancora essere svolte anche da altre imprese commerciali, non in via prevalente, ma in collegamento e in dipendenza di altre attività  principali, secondo quanto disposto dal successivo art. 113 T.U. In proposito, vi sono stati alcuni equivoci provvedimenti di giudici dell’omologazione[56], forse dettati da eccessivo zelo nell’applicazione delle norme di cui alla legge n. 197/1991, che pur affermando in via generale i principi poc’anzi ricordati, hanno negato liceità  alle clausole statutarie di società  finanziarie che prevedevano l’esercizio di attività  finanziaria insieme all’attività  commerciale principale, per il semplice fatto che non si precisava che la prima non sarebbe stata svolta nei confronti del pubblico, così negandosi anche la mera possibilità  di concedere ipoteche, in sé ritenuta attività  finanziaria.

Le attività  indicate nell’art. 106 T.U. sono riservate solo se svolte professionalmente ed in via esclusiva nei confronti del pubblico ovvero in via prevalente e se ciò è previsto nell’oggetto sociale ovvero avviene di fatto. L’occasionalità  o la strumentalità  delle attività  rimane perciò consentita anche a soggetti diversi dagli intermediari iscritti.

Si è precisato, da parte dei primi commentatori della normativa in esame, in relazione all’art. 132 T.U. che prevede una sanzione penale per “chiunque svolge una o più delle attività  finanziarie previste dall’ari. 106”, che al di là  di quel che appare dalla lettura della norma, il legislatore ha inteso sanzionare solo “quei casi nei quali un soggetto non iscritto nell’elenco abbia svolto attività  che non era legittimato a svolgere se non a condizione di essere iscritto”[57].

Senza soffermarsi sulle singole fattispecie di attività  finanziarie indicate all’art. 106, non si può non rilevare come il legislatore del T.U. abbia confermato che la mera o generica assunzione di partecipazioni costituisce attività  di intermediazione finanziaria, indipendentemente dalla natura statica o dinamica della stessa e quindi assoggettando, definitivamente forse, le holdings alla disciplina “generale” dei soggetti intermediari[58].

Seppur, però, si possa riconoscere il carattere “intermediario” in senso stretto dell’attività  di assunzione di partecipazioni[59], resta il fatto che, quando tale attività  sia statica, riuscirà  difficile pensare che essa sia svolta nei confronti del pubblico. In effetti, la Circolare ministeriale n. 1 del 26 giugno 1992 teneva a specificare che ricorre “la caratteristica di operatività  nei confronti del pubblico nell’ipotesi in cui le assunzioni di partecipazioni in imprese, anche costituende, abbiano carattere temporaneo, siano finalizzate all’alienazione e, per il periodo di detenzione, siano caratterizzate da interventi volti alla riorganizzazione aziendale e/o allo sviluppo produttivo, nonché al soddisfacimento delle esigenze finanziarie delle aziende partecipate anche tramite il reperimento di capitale di rischio e di credito”.

Ci si è quindi chiesti se, ai fini dell’assunzione di partecipazioni svolta nei confronti del pubblico debba allora ricorrere il requisito della “temporaneità ” e quindi della necessaria successiva destinazione al mercato delle partecipazioni stesse. Rispetto a tale quesito la dottrina che per prima si è occupata della questione ha rilevato come, nonostante la riforma attuata con il T.U.B., sia rimasto incerto il confine tra attività  finanziaria, (assunzione di partecipazioni e attività  mobiliare) e negoziazione di partecipazioni, qualora esse vengano svolte nei confronti del pubblico[60].

In ordine, poi, alla disciplina ex art. 107 T.U., tralasciando le questioni concernenti l’iscrizione nell’elenco speciale e sui poteri della Banca d’Italia di cui si è già  detto, resta da operare la concreta individuazione degli intermediari che devono iscriversi nell’elenco speciale, che risulta ancora una volta affidata alla normativa regolamentare. Infatti, il Ministro del Tesoro, sentite la Banca d’Italia e la Consob, provvede ad individuare con decreto tali intermediari in base all’attività  svolta, alla dimensione e al rapporto tra indebitamento e patrimonio.

Con decreto del Ministero del Tesoro del 13 maggio 1996 e con provvedimento della Banca d’Italia del 26 giugno 1996 sono stati fissati i criteri per l’iscrizione nell’elenco speciale. Essi si suddividono in criteri quantitativi e qualitativi. In ordine ai primi, si deve trattare: a) di soggetti esercenti attività  di finanziamento sotto qualsiasi forma che abbiano un volume di attività  finanziaria pari o superiore a £. 200 miliardi, ovvero mezzi patrimoniali pari o superiori a £. 10 miliardi, nonché di intermediari esercenti l’attività  di assunzione di partecipazioni con un volume di attività  finanziaria pari o superiore a £. 100 miliardi, ovvero mezzi patrimoniali pari o superiori a £. 50 miliardi; b) sempre con tale criterio sono stati inclusi nell’elenco speciale i soggetti che svolgono in via esclusiva o prevalente attività  di concessione di finanziamento nei confronti del pubblico sotto forma di rilascio di garanzie.

Circa il criterio qualitativo: a) si deve trattare di intermediari esercenti attività  di intermediazione in cambi con assunzione di rischi in proprio; b) di intermediari esercenti l’attività  di emissione e gestione di carte di credito e di debito; c) ovvero di intermediari per i quali ricorrono le condizioni stabilite dalla Banca d’Italia in armonia con le disposizioni comunitarie riguardanti il mutuo riconoscimento, ai sensi dell’art. 18 del Testo Unico.

Gli intermediari finanziari residuali, in quanto esercenti la loro attività  ai sensi dell’art. 59, comma 1, lett. b) del Testo Unico, hanno l’obbligo di redigere il bilancio in osservanza della disciplina dettata dal d.lgs. 27 gennaio 1992 n. 87. Il riferimento a tale normativa non assume rilievo solo strettamente contabile, ma anche sostanziale, in quanto tale normativa offre i criteri di determinazione del “volume di attività  finanziaria” e “mezzi patrimoniali”, che sono i parametri per la verifica delle condizioni quantitative ai fini dell’iscrizione nell’elenco speciale.

La Banca d’Italia, con nota n. 298275 del 15 novembre 1993 ha specificato che sono escluse dall’ambito applicativo dell’art. 1 del d.lgs. n. 87/1992 sia le società  finanziarie che svolgono il ruolo di società  capogruppo (holding) di gruppi di imprese non bancarie o finanziarie, ancorché svolgano attività  di finanziamento e sempre che l’attività  stessa sia esercitata nei confronti delle imprese del gruppo, sia i soggetti che pur svolgendo un’attività  di assunzione e gestione delle partecipazioni, non finalizzano l’attività  medesima ad un loro successivo realizzo[61].

Un’innovazione è rappresentata dalla sottoposizione al regime di vigilanza di cui all’art. 107 delle società  finanziarie per l’innovazione e lo sviluppo, previste dall’art. 2 della legge 5 ottobre 1991 n. 317, ai sensi dell’art. 155, comma 2 del Testo unico. A tali società  non si applicano le regole di cui al capo II della legge antiriciclaggio sulla base della interpretazione data dalla circolare del Ministero del Tesoro del 22 giugno 1992 n. 1. La permanenza nell’elenco generale indica in primo luogo che i soggetti da iscrivere nell’elenco speciale debbono esercitare la loro attività  nei confronti del pubblico, ai sensi del d.m. 6 luglio 1994 e nei limiti sopra descritti.

L’esclusione è motivata dalla assimilazione delle attività  infragruppo alle attività  non svolte nei confronti del pubblico[62], tenendo altresì presente che il concetto di “finanziamento sotto qualsiasi forma” va inteso in senso lato, tanto che la giurisprudenza ha ravvisato tale operatività  nell’acquisto per conto terzi di titoli azionari ed obbligazionari da vendersi con pagamenti rateali[63].

Sempre il criterio quantitativo ha portato all’inclusione nell’elenco speciale dei soggetti che svolgono in via esclusiva o prevalente attività  di concessione di finanziamenti nei confronti del pubblico sotto forma di rilascio di garanzie, disciplinati dal decreto del Ministro del Tesoro del 2 aprile 1999, sulla base del combinato disposto dell’art. 2 del decreto 2 aprile 1999 e dell’art. 2 lett. a) del decreto del 13 maggio 1996. Con il parametro qualitativo sono stati invece individuati gli intermediari esercenti attività  di intermediazione in cambi con assunzione di rischi in proprio ed emissione e gestione di carte dei credito. Una categoria residuale è poi rappresentata dagli intermediari per i quali ricorrono le condizioni stabilite dalla Banca d’Italia sulla base delle disposizioni comunitarie concernenti il mutuo riconoscimento ex art. 18 del Testo Unico (art. 2, comma 2, del D.M. 13 maggio 1996)[64].

§ 8. Attività  finanziarie e ripartizione fra gli intermediari.

Al termine di un’evoluzione durata diversi anni, il Testo Unico della Finanza ha cercato di mettere ordine nell’ambito dei servizi di investimento e dei soggetti autorizzati al suo esercizio, assegnando a ciascuno di tali soggetti quelli che strutturalmente o funzionalmente possono essere dagli stessi esercitati[65]. Lo sforzo fatto dal legislatore, sicuramente apprezzabile, non sembra essere riuscito, però, a fornire la definizione di ciascuna delle attività  esercitabili, con il coordinamento tra servizi e soggetti (art. 18 TUF) che viene effettuato in maniera semplificata. La norma di chiusura (art. 18, comma 5) elimina ogni ulteriore eventuale incertezza, ed affida al Ministro del Tesoro il compito di allargare l’ambito di intervento delle disposizioni contenute nel Testo Unico solo, però, sotto un profilo oggettivo, verso, cioè, quei nuovi servizi che dovessero svilupparsi sul mercato, assegnandoli conseguentemente ai soggetti già  descritti all’interno del Testo Unico stesso.

Non sembra, secondo quanto sostenuto in dottrina[66], che questa capacità  espansiva attribuita al Ministro del Tesoro possa, invece, essere ricondotta alla individuazione di nuove categorie di operatori, anche se il legislatore gli ha assegnato un poco confortante compito di attuazione ed integrazione delle riserve di attività  definite nel Testo Unico, che lascia margini talmente ampi da rischiare di rendere inattuabile ogni intervento.

Occorre considerare che con il Testo Unico l’opera di tipizzazione delle attività  lato sensu finanziarie viene ad essere definitivamente completata, seppure essa fosse già  stata avviata, nell’ambito del diritto del mercato mobiliare, sin dalla legge sulle SIM e portata avanti dal d.lgs. n. 415/1996. Se oggi, però, si è in grado di definire che cosa si intenda per attività  bancaria, quali servizi identifichi il termine attività  finanziarie, quali siano i servizi di investimento e che cosa si intenda per servizio di gestione collettiva del risparmio, ciò deve essenzialmente ricondursi ad una presa di coscienza del legislatore che ha voluto costruire un sistema chiuso, non accessibile dall’esterno se non con determinati criteri selettivi utilizzando l’istituto delle riserve di attività  per raggiungere la definizione formale dei confini.

La riserva di attività , se da un lato, persegue l’obiettivo di circoscrivere il settore attribuito alla competenza di un determinato soggetto limitandone l’azione al di fuori, al contempo gli garantisce una posizione di privilegio rispetto a quanti siano privi delle caratteristiche operative e funzionali del soggetto abilitato. Nell’ambito del mercato finanziario la riserva d’attività  mantiene un valore assoluto per tutti coloro che operano fuori di esso, nel senso che senza selezione all’ingresso nessuno può entrare nel settore riservato, mentre presenta una certa relatività  al suo interno dal momento che il legislatore, definiti i rispettivi ambiti di applicazione e stabilito che non vi può essere alcuna sovrapposizione tra attività  finitime, si è preoccupato di tracciare alcune linee di confine affinché non sussistessero invasioni tra un settore e l’altro o, per meglio dire, le invasioni fossero controllate. In tale contesto deve, quindi, considerarsi che le uniche attività  che non possono essere esercitate da altri soggetti se non da quelli a ciò abilitati sono l’attività  bancaria e quella di gestione collettiva, dal momento che i servizi di investimento e le attività  finanziarie vedono la presenza di altri intermediari autorizzati al loro esercizio. Ne consegue che, secondo una ripartizione attività -soggetti che tenga conto delle indicazioni provenienti a livello normativo, alle banche l’unica attività  preclusa è proprio quella di gestione collettiva e, quindi, esse rappresentano il soggetto che spazia in più riserve di attività .

Per quel che riguarda gli intermediari finanziari[67], essi svolgono le attività  finanziarie, oltre a quei servizi di investimento più affini al loro core business ed individuati nella negoziazione per conto proprio, limitatamente agli strumenti derivati, ed al collocamento. Alle imprese di investimento è affidato il compito di esercitare servizi di investimento unitamente a quelli accessori, che sono in parte derivazione di attività  lato sensu bancarie e, dall’altra, sono espressione di attività  finanziarie seppure con espresse limitazioni operative[68]. Si pensi, al riguardo, alla custodia ed amministrazione, attività  strettamente connessa ai servizi di investimento, ma elaborata a livello operativo e contrattuale nell’ambito del sistema creditizio; si consideri, inoltre, la concessione di finanziamenti, attività  finanziaria disciplinata dal Testo Unico Bancario, della quale è, però, consentito lo svolgimento anche da parte degli intermediari mobiliari solo se viene effettuata per consentire un’operazione in strumenti finanziari attraverso l’intervento obbligatorio dell’intermediario che ha concesso il finanziamento, oppure, ancora, l’intermediazione in cambi che si configura come attività  accessoria ai servizi di investimento solo se collegata alla loro prestazione, precludendone ogni ulteriore funzionalizzazione[69].

In ordine alle società  di gestione del risparmio deve rilevarsi l’intento del legislatore di costruire un sistema che accentri le capacità  gestorie in soggetti a ciò appositamente autorizzati e, quindi, la conseguenziale attribuzione a costoro della possibilità  di esercitare anche il servizio di gestione individuale di patrimoni, oltre a quello di collocamento unicamente per la distribuzione delle quote di fondi dalle stesse istituiti e gestiti. Sempre nell’ambito della gestione patrimoniale, si deve segnalare ancora la presenza delle c.d. società  fiduciarie SIM (art. 199 TUF), costituenti un’elaborazione di quelle previste dalla legge 23 novembre 1939, n. 1966, cui fu consentito, in un’epoca in cui forse aveva ancora valore la differenza tra operare in nome e per conto proprio o operare in nome proprio e per conto altrui, di effettuare gestioni individuali di patrimoni a patto che nella denominazione sociale apparisse la dizione “SIM” al fine di distinguere chi agiva o meno in regime di intestazione fiduciaria[70].

Infine, per quanto concerne gli agenti di cambio (art. 201 TUF)[71], l’unica attività  al cui esercizio non risultano abilitati è quella di negoziazione per conto proprio e l’omologa attività  di collocamento con assunzione di garanzia o acquisto a fermo in ossequio a retaggi del passato, quando a questi soggetti era proibito qualsiasi coinvolgimento in termini di rischi nelle operazioni compiute per conto della clientela. Coerentemente con tale impostazione, anche le attività  accessorie sono ben specificate, includendosi la concessione di finanziamenti, limitata ulteriormente alle sole operazioni in uso sul mercato, alla consulenza in strumenti finanziari ed alla intermediazione in cambi.

§ 9. Gli intermediari autorizzati all’esercizio di servizi di investimento.

Nell’analisi delle categorie di soggetti che possono essere autorizzati a svolgere i servizi di investimento, una prima distinzione deve essere compiuta tra intermediari polifunzionali e intermediari privi di tale caratteristica. La tendenza seguita dal legislatore è stata quella di ragionare sempre in termini di polifunzionalità  ed è per questo motivo che si migrò a suo tempo da un sistema monocentrico, quello degli agenti di cambio, ad uno tendenzialmente plurioperativo.

L’ordinamento consente quindi agli intermediari di poter svolgere tutti i servizi di investimento prescritti dalla normativa, ma poi è lasciata alla discrezionalità  degli stessi decidere l’assetto più confacente alle loro esigenze. In molti casi, tale scelta è orientata dalla presenza di vincoli operativi o patrimoniali, che influenzano le decisioni strategiche in materia; in altri, invece, le limitazioni provengono dalle fonti normative del settore che, pur volendo estendere l’esercizio dei servizi a tutti i soggetti in qualche misura coinvolti, non hanno effettuato in maniera estensiva questa opera di allargamento. Il Testo Unico ha infatti voluto che non esistessero zone d’ombra nella ripartizione dei servizi di investimento ed ha cercato di riportare in questo alveo attività  svolte da parte di soggetti autorizzati ad altro titolo, ma che per tale motivo potevano restare senza una specifica disciplina; dall’altro, non ha esteso a tutti gli intermediari le medesime capacità  operative, distinguendo tra coloro che possono esercitare tutti i servizi e coloro che incontrano limiti a tale esercizio complessivo. Quindi, secondo il dettato legislativo di cui all’art. 18 T.U. della Finanza, si possono individuare due categorie di intermediari, la prima tendenzialmente polifunzionale[72], rappresentate dalle imprese di investimento e dalle banche, l’altra a limitata funzionalità  costituita dagli intermediari finanziari, dalle società  di gestione del risparmio, dalle società  fiduciarie SIM e dagli agenti di cambio.

Le società  di intermediazione mobiliare, dunque, sono definibili intermediari tendenzialmente polifunzionali e fanno parte della categoria delle imprese di investimento unitamente a quelle comunitarie ed extracomunitarie. Intorno alla loro figura si snoda la disciplina del Testo Unico, dal momento che questa figura professionale trova in tale ambito la sua tipizzazione e la sua regolamentazione come operatore del mercato. La SIM nasce per la volontà  di soci in possesso di determinate caratteristiche soggettive e con esponenti aziendali selezionati con specifiche qualità  professionali, presenta in sede autorizzatoria un programma di attività  iniziale ed una relazione sull’assetto organizzativo che intende adottare nel corso dello svolgimento dei servizi prescelti, viene iscritta all’Albo tenuto dalla Consob ed avvia l’operatività  in un contesto di comportamenti e di momenti organizzativi indicati dall’ordinamento o realizzati dalla società  in ossequio alle strategie costruite dai soci e dagli esponenti aziendali[73].

In quanto atto a contenuto meramente ricognitivo, l’iscrizione all’Albo segue le sorti dell’autorizzazione all’esercizio dei servizi di investimento, nel senso che non può esistere una SIM autorizzata e non iscritta all’Albo, essendo l’iscrizione atto dovuto e posto in essere d’ufficio dalla Consob senza alcuna istanza dell’intermediario interessato, così come non può figurarsi l’ipotesi di un intermediario iscritto e non autorizzato, atteso che la revoca per provvedimento ministeriale o per rinuncia o la decadenza dalle autorizzazioni ha come conseguenza diretta quella della cancellazione dell’intermediario dall’Albo[74]. Non sono previsti casi in cui le Autorità  di vigilanza possano derogare a questa connessione tra provvedimento autorizzatorio e iscrizione, sia in fase di avvio dell’attività  che in quella di chiusura, non essendo ipotizzabile un ulteriore vaglio dei requisiti di ingresso o ulteriori indagini nel caso di interruzione dell’attività  su volontà  dell’intermediario o di rinuncia all’esercizio dei servizi di investimento. L’unica possibilità  concessa in questi casi agli organismi di controllo riguarda la verifica dei comportamenti dell’intermediario che si propone di uscire dal mercato in maniera definitiva. Deve comunque considerarsi che il venir meno dei presupposti per l’esercizio delle attività  e la mancanza di ulteriori indagini da espletare nei confronti dei richiedenti la revoca dell’autorizzazione impone l’adozione del correlato provvedimento da parte della Consob ed ogni ingiustificato differimento, oltre a poter provocare danni all’intermediario, non rende chiara la situazione nei confronti dei terzi che hanno davanti un soggetto iscritto all’Albo, non più operante ma ancora in possesso di un’autorizzazione perché non ufficialmente dichiaratone privo[75].

Nell’ambito della nostra trattazione, infine, appare necessario individuare gli “altri intermediari”, diversi da banche, società  di gestione del risparmio e SIM che operano all’interno del mercato finanziario in qualità  di soggetti autorizzati all’esercizio dei servizi di investimento.

Ai soggetti cui spetta in esclusiva l’esercizio delle attività  finanziarie, il Testo Unico ha ritenuto opportuno concedere anche la possibilità  di esercitare servizi di investimento selezionando quelli più affini alla loro prevalente attività . La scelta è così ricaduta sulla negoziazione per conto proprio di strumenti derivati e sul collocamento. Servizi che possono essere esercitati non da tutti gli intermediari finanziari ma, quanto a quello di negoziazione, solo dai soggetti che svolgano attività  di concessione di finanziamenti, assunzione di partecipazioni ed intermediazione in cambi e, quanto a quello di collocamento, dagli intermediari finanziari autorizzati allo svolgimento della concessione di finanziamenti e di assunzione di partecipazioni. L’unica attività  che resta isolata e che, quindi, impone una specializzazione dell’intermediario è la prestazione di servizi di pagamento. Ne consegue che la categoria degli intermediari finanziari presenta, da un punto di vista soggettivo, capacità  espansive verso i servizi di investimento limitate e parziali in ordine al profilo di attività  prevalente adottato nell’ambito delle attività  finanziarie[76].

Mentre per l’attività  di collocamento non sembrano sussistere dubbi sull’utilità  e sull’attribuzione agli intermediari finanziari di compiti coerenti con il ruolo dagli stessi svolto abitualmente sul mercato, nel caso della negoziazione di strumenti derivati può sollevarsi qualche dubbio. Infatti, se si presta attenzione al fatto che l’intervento estensivo si era già  compiuto nella vigenza del d.lgs. n. 415/1996 e trovava allora giustificazione nell’esigenza di porre questi soggetti in posizione paritetica rispetto ai loro colleghi comunitari, ma non, quindi, in specifiche esigenze operative legate ad ampliamenti naturali di attività , i dubbi permangono.

Per certi versi, lo stesso concetto di negoziazione per conto proprio alimenta i dubbi poc’anzi espressi, ed essi non possono che aumentare in un contesto dominato dagli strumenti derivati, dove il pubblico cui rivolgere questi servizi appare limitato in numero e in qualità , senza considerare l’impatto organizzativo e strutturale che un tale ampliamento porta con sé[77].

In ogni caso, sulle autorizzazioni all’esercizio dei servizi di investimento da parte degli intermediari finanziari vigila e sovraintende la Banca d’Italia (art. 19, comma 4), seppure in un ambito comportamentale regolato dalla Consob e nel quale trovano applicazione le regole sui requisiti di professionalità  degli esponenti aziendali, quelle sulle modalità  di deposito di liquidità  e strumenti finanziari, le disposizioni sui sistemi di indennizzo e la disciplina sulle sanzioni amministrative pecuniarie con connessa procedura sanzionatoria[78].

In merito alle società  fiduciarie SIM, inoltre, si deve riconoscere che esse costituiscono il retaggio di un passaggio evolutivo che ha fatto crescere la sensibilità  della Consob verso il settore del risparmio gestito. Esse rappresentano un intermediario limitato funzionalmente a livello normativo, essendo comunque prevista una loro migrazione verso la polifunzionalità , qualora si elimini la possibilità  di usufruire della intestazione fiduciaria quale mezzo per non far apparire il nome del cliente tra le posizioni aperte presso la fiduciaria SIM. Se ben si analizza, tale facoltà  assume rilievo modesto nei confronti di un mercato nel quale si opera solitamente in regime di mandato senza rappresentanza, non spendendosi il nome del cliente nelle operazioni effettuate, ma acquisisce rilevanza nell’ambito della strutturazione interna della fiduciaria SIM, dovendo la stessa organizzarsi in modo da rendere effettiva l’intestazione dei patrimoni della clientela in coerenza con il regime di separazione che deve comunque applicarsi anche nel caso di specie[79].

Deve rilevarsi, al riguardo, una particolarità  consistente nel fatto che il mercato si è andato in questo ambito orientando verso forme più sofisticate di intestazione statica e di gestione di patrimoni trovando anche legittimazione da parte delle autorità  di vigilanza. Si sono affermate, infatti, operazioni di incarico di intestazioni fiduciarie a società  fiduciarie (non SIM) le quali, su mandato del cliente, hanno avviato rapporti gestori con soggetti abilitati. In questi casi, la struttura contrattuale che sorregge e disciplina la prestazione del servizio di gestione patrimoniale è composita, poggiando, da un lato, sul mandato fiduciario avente ad oggetto l’intestazione del connesso contratto di prestazione del servizio di gestione e, dall’altro, su quest’ultimo complesso di disposizioni negoziali. Ne consegue che in tale maniera, e relativamente al portafoglio in gestione, si realizza una dicotomia tra la sua intestazione alla fiduciaria, che ha carattere solo formale, ed una posizione di interesse sostanziale sottostante che è nella esclusiva titolarità  del cliente (fiduciante), dicotomia che funzionalmente tende a far sì che il centro di imputazione effettivo dei rapporti contrattuali non sia di immediata visibilità  all’esterno da parte del gestore.

In tale contesto appare evidente come il servizio prestato dalla fiduciaria alla propria clientela abbia una sua autonomia funzionale rispetto al servizio di gestione che ne costituisce l’oggetto, essendo nettamente distinguibili le cause sottostanti i due negozi: l’utilizzo legittimo di uno schermo giuridico per il mandato fiduciario e la delega a gestire il proprio patrimonio per il contratto di gestione. Nell’ambito del mandato fiduciario il principale compito attribuito alla fiduciaria riguarda la selezione della struttura professionale abilitata alla prestazione del servizio di gestione e la garanzia che il rapporto instaurato con il gestore non sia spersonalizzato o tarato sulle caratteristiche ed esigenze di investimento della fiduciaria[80]. Inoltre, il cliente deve essere in ogni momento identificabile in modo univoco da parte dell’intermediario e deve poter ricevere i flussi informativi da questi provenienti attraverso la fiduciaria che si farà  garante della veridicità  delle affermazioni rilasciate dal cliente e della riferibilità  al medesimo, nonché della loro correttezza e completezza[81].

Circa gli agenti di cambio, infine, si è già  detto abbondantemente della loro particolare posizione all’interno della categoria degli intermediari finanziari. I problemi ancora da affrontare riguardo a tale categoria si pongono in relazione alle modalità  di svolgimento dei servizi di investimento ai quali sono abilitati. Essi, infatti, rappresentano un soggetto a polifunzionalità  limitata, che rispetto agli altri non deve procedere ad alcuna richiesta di estensione di autorizzazione, stante l’inquadramento operativo a seguito del superamento dell’esame di abilitazione, seppur oggi sia precluso l’ingresso nel mercato di nuovi agenti di cambio, dato il divieto di effettuare nuovi concorsi.

Riguardo ai servizi che possono svolgere, dunque, essi devono osservare le stesse regole previste per gli altri intermediari abilitati, il che sembra corretto in relazione ad un’esigenza di uniformità  di trattamento. Il controllo contabile sul bilancio dell’attività  svolta, sull’organizzazione e le procedura interne adottate e sulla situazione patrimoniale dei clienti facenti capo all’agente di cambio è stato imposto a livello regolamentare, onde consentire una più ampi assimilazione della figura rispetto a quella degli altri intermediari autorizzati.

Nella stessa logica deve poi inquadrarsi la disciplina della crisi dell’agente di cambio, di cui all’art. 201, commi 13 – 15, mutuata dal regime omologo degli altri intermediari abilitati, che vede la presenza di provvedimenti di sospensione unitamente ad ipotesi di cancellazione dall’Albo e di nomina conseguenziale di un commissario addetto alla restituzione dei patrimoni alla clientela[82]. Immutato appare invece il regime sanzionatorio, che trova applicazione integrale nei confronti degli agenti di cambio (art. 201, comma 12) per violazioni attinenti allo svolgimento dei servizi di investimento, seppure tale regime esplichi efficacia anche per violazioni che attengono precipuamente allo status proprio di questi soggetti (tenuta delle scritture contabili, incompatibilità , divieto di operare per conto proprio)[83].

§ 10. Le società  quali “operatori qualificati” del mercato finanziario: le difficoltà  interpretative per la loro esatta definizione.

La problematica in questione costituisce argomento di primaria importanza nell’ambito dell’intermediazione finanziaria, posto che l’esistenza della disposizione di cui all’art. 31, comma 2, del c.d. regolamento intermediari, che offre la definizione di “operatore qualificato” del mercato finanziario, appare ancora poco studiata nonostante la notevole importanza ai fini del corretto funzionamento dei complessi meccanismi di garanzia del risparmiatore che la legge si è preoccupata di adottare[84].

La decisione più recente che si rinviene in argomento è del Tribunale di Milano, il quale, in merito all’offerta fuori sede di prodotti finanziari, interpretando le norme di cui agli artt. 30 e ss. T.U. della Finanza ha statuito che, laddove l’offerta fuori sede sia realizzata dall’intermediario nei confronti di un c.d. “operatore qualificato”, secondo il tribunale milanese “non si applicano le norme più rigorose dettate per le offerte fuori sede, norme che, come è noto, richiedono la presenza di un promotore finanziario, né gli obblighi informativi fissati in capo alle banche nella prestazione di servizi di investimento”[85].

Quindi, volendo semplificare la massima suesposta, la natura di “operatore qualificato” attribuita all’acquirente di uno strumento finanziario consente di superare una serie di barriere che sono solitamente poste nell’ambito del mercato finanziario, con la conseguenza che la suddetta natura consente altresì di sollevare l’intermediario finanziario da tutta una serie di adempimenti informativi specifici cui altrimenti dovrebbe soggiacere. D’altra parte, però, si comprende quanto possa essere delicato la questione relativa all’attribuzione della qualifica in questione nei confronti di una qualsivoglia investitore, stante la diminuzione di tutela che ne consegue[86].

Quello che subito emerge dall’analisi della disposizione di cui all’art. 31, comma 2, Reg. intermediari è l’inadeguatezza del dato letterale. Del resto si tratta di una norma regolamentare, come già  più volte evidenziato, che come tale è stata adottata nei limiti dei poteri normativi delegati e riconosciuti alla Consob dall’art. 6, comma 2, T.U.F., in base al quale l’esercizio della potestà  regolamentare deve “tener conto delle differenti esigenze di tutela degli investimenti connesse con la qualità  e l’esperienza professionale dei medesimi”[87].

Quindi, l’art. 6 T.U.F. non fa altro che imporre alla Consob di realizzare il giusto equilibrio fra tutela dell’investitore ed efficienza e flessibilità  della disciplina, con minore protezione laddove l’investitore stesso presenti caratteristiche per cui la sua esperienza professionale non possa collocarlo sullo stesso piano dell’investitore completamente ignaro del funzionamento e delle caratteristiche del mercato finanziario. Se una tutela maggiore deve quindi garantirsi, essa deve essere indirizzata verso la seconda tipologia di investitore, questo sembra voler dire il legislatore, attraverso una scelta che viene incontro alla necessità  di velocizzare operazioni finanziarie che altrimenti metterebbero in crisi il mercato stesso.

Pertanto, seguendo la ratio legislativa suesposta, la Consob ha individuato quali “operatori qualificati” una serie di imprenditori che esercitano attività  tipicamente finanziarie, nonché le persone fisiche che abbiano documentato la “concreta e stabile prestazione della loro attività  professionale”[88]. La norma regolamentare implica la necessità  dell’esperienza professionale dei soggetti così qualificati, che deve essere concretamente dimostrata nel caso delle persone fisiche.

Il problema però si complica laddove ci si riferisca alle persone giuridiche o alle società , poiché esse possono essere considerate quali “operatori qualificati” nel caso in cui il legale rappresentante delle medesime dichiari per iscritto il “possesso di una specifica competenza ed esperienza in materia di operazioni in strumenti finanziari”[89]. Infatti, non vi è chi non veda come, nella fattispecie in esame, vi sia stata un’eccessiva elasticità  e superficialità  nel criterio adoperato al fine di superare le necessarie protezioni dell’investitore. L’elementare considerazione che si può fare è che non si comprende il motivo per cui, nel caso di specie, venga meno quella indagine approfondita circa l’effettiva competenza che è prevista per le persone fisiche, ma ancor meno si comprende come possa assimilarsi una qualsivoglia società  commerciale ad una società  finanziaria che, invece, ha palese esperienza nell’operare sui mercati mobiliari.

Per “professionalità ”, come viene comunemente riconosciuto nell’ambito del diritto commerciale, si deve intendere una certa continuità  e stabilità  in riferimento a certi atti giuridici da cui, nel caso in esame, poter evincere la necessaria competenza ed esperienza finanziaria che esclude pregnanti forme di tutela. Il problema è di notevole importanza perché, laddove non si riesca sul piano esegetico ad offrire una “interpretazione giuridicamente corretta” della norma, si rischia che la medesima possa essere investita da problemi di illegittimità  per eccesso di delega[90]. Quindi bisogna verificare se sul piano esegetico residuino possibilità  di ricondurre la norma ad interpretazione che evitino la sua declaratoria di illegittimità , il che sembrerebbe possibile se l’aggettivo “specifica” potesse essere considerato come sinonimo di “professionale”, nel senso che la competenza e l’esperienza in materia di investimenti finanziari delle società  o persone giuridiche sia più che dell’esperienza e della competenza ordinarie, derivanti magari da investimenti occasionali[91].

Lo stesso criterio di accertamento di tale “competenza ed esperienza” lamenta gli stessi dubbi già  espressi per la definizione dell’operatore, poiché lascia ad una dichiarazione scritta del rappresentante legale della società  la dimostrazione di essa. Il problema sembra essere ancor più complesso laddove, pur potendo vantare in organico persone “esperte e competenti” ex art. 31, comma 2, la società  si veda attribuire il possesso di tali competenze ed esperienze a titolo definitivo. In realtà , la soluzione preferibile è che la dichiarazione de qua no abbia valore permanente ma precario, poiché strettamente dipendente dalle risorse umane di cui dispone l’investitore nel momento in cui effettua l’investimento, quindi “competenza ed esperienza” da dichiarare volta per volta in relazione a singoli investimenti[92].

A parte il caso di specie poc’anzi esposto, la norma rimane comunque inadeguata ai fini della tutela dell’investitore, proprio per le modalità  con cui si concreta la prova delle competenze ed esperienze richieste dal regolamento. Sicuramente, laddove la certezza della competenza professionale non passi attraverso una specifica attività  di vigilanza delle apposite autorità , “l’obbligo per l’investitore di documentare le sue qualità  ed esperienze professionali all’intermediario offerente costituisce una garanzia del livello minimo di diligenza che lo stesse intermediario offerente deve soddisfare in sede di offerta, cui verosimilmente poter ancorare un eventuale giudizio di responsabilità ; garanzia che, invece, assieme ad ogni verifica da parte dell’autorità  di vigilanza, può tranquillamente mancare del tutto nel caso della dichiarazione che attribuisce la qualifica di operare qualificato alle società  o alle persone giuridiche”[93].

Il dato letterale, quindi, si presta ad ingiustificate violazioni delle norme poste a protezione degli investitori, dando per scontata una competenza che deve essere tutta dimostrata. Per questo, il Tribunale di Milano, la cui decisione è stata citata in apertura di paragrafo, pur applicando il criterio formale previsto dalla normativa esaminata, si mostra riluttante verso le modalità  di accertamento della competenza e dell’esperienza, cercando di ricavarle aliunde, senza però chiarire, sul piano tecnico-giuridico, il percorso che ha sollecitato tali ulteriori accertamenti[94].

Forse, però, la soluzione a questo problema potrebbe a breve derivare dall’adozione di una direttiva comunitaria relativa ai mercati finanziari, la direttiva n. 2004/39/CE del 21 aprile 2004, al momento ancora inattuata. La direttiva de qua, oltre a individuare l’ “operatore qualificato”, rende più certi i confini dell’accertamento delle competenze e delle esperienze eliminando qualsivoglia dichiarazione di parte e aprendo ad un’indagine ad hoc della società  di investimento.

Infatti, l’intermediario dovrebbe obbligatoriamente acquisire, in via preventiva, le informazioni relative alle caratteristiche proprie dell’investitore; informare preventivamente lo stesso cliente che dalle informazioni in suo possesso risulta essere un cliente professionale; fornire, a seguito di specifico accordo scritto, ulteriore protezione verso l’investitore che, pur avendone le caratteristiche, richieda un più elevato livello di protezione[95]. Quindi, allo stato dell’arte, non rimane che attendere la piena attuazione della direttiva summenzionata che, a primo acchito, sembra in grado di colmare le lacune normative che l’ermeneutica non sembra in grado, da sé, di superare.

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[1] Cfr. BARCA – MANGHETTI, L’Italia delle banche, Roma, 1976, p. 36 ss.

[2] Cfr. CARACCIOLO, La Banca d’Italia tra l’autarchia e la guerra, Bari, 1945, p. 61 ss.

[3] Cfr. PORZIO, Il concetto di attività  bancaria, in AA. VV., L’attività  parabancaria, Milano, 1985, p. 159 ss.

[4] Cfr. PORZIO, Il concetto di attività  bancaria, cit., p. 163 ss.

[5] Cfr. SALANITRO, Gruppo polifunzionale e banca universale, in Dir. fall., 1991, p. 580 ss.

[6] Cfr. GRAZIANI – MINERVINI – BELVISO, Manuale di diritto commerciale, Napoli, 1994, p. 491 ss.

[7] Cfr. Circ. ASSONIME, n. 110 del 9 agosto 1991.

[8] Cfr. PORZIO, Il concetto di attività  bancaria, cit., p. 165 ss.

[9] Cfr. BELVISO, Le modifiche alla legge sulla cessione dei crediti d’impresa, in Banca, borsa e tit. cred., 1996, p. 434 ss.

[10] Cfr. ANTONUCCI, Gli intermediari finanziari “residuali”. Dalla legge antiriciclaggio al testo unico delle leggi in materia bancaria e creditizia, in Rass. econ., 1994, p. 245 ss.

[11] Cfr. ANTONUCCI, Gli intermediari finanziari “residuali”, cit., p. 248 ss.

[12] Cfr. CONERLI, La disciplina degli intermediari finanziari nella legge n. 197 del 5 luglio 1991, in Banca, impresa, società , 1992, p. 272 ss.

[13] Cfr. PRINCIPE, L’impresa finanziaria, Milano, 1998, p. 156 ss.

[14] Cfr. BARBIERA – CONTENTO, Lotta al riciclaggio del denaro sporco. Nuova disciplina dei pagamenti dei titoli di credito e delle attività  finanziarie, Milano, 1991, p. 130 ss.

[15] Cfr. PRINCIPE, L’impresa finanziaria, cit., p. 6 ss.; DE ANGELIS, Il “Financial service act” e la riforma del diritto dei valori mobiliari nel Regno Unito, in Riv. soc., 1989, p. 401 ss.

[16] Cfr. PRINCIPE, L’impresa finanziaria, cit., p. 53 ss. L’Autore prosegue nella sua analisi enucleando, a livello comunitario, quale possa essere la nozione di impresa finanziaria, e ritrovandola quindi in ciò: “l’ente creditizio, l’impresa d’assicurazioni, l’impresa d’investimento, l’organismo d’investimento collettivo in valori mobiliari o un’impresa che concorre alla sua attività ”. Il confine tra previsione delle attività  o regolamentazione dei soggetti appare, perciò, come esposto nel testo, piuttosto labile, e comunque non pare recare alcun elemento decisivo per la concreta regolamentazione della materia.

[17] Cfr. FAZIO, L’intermediazione finanziaria non bancaria, in Riv. soc., 1986, p. 935 ss.; SODA, Commento agli artt. 1 e 2, in AA. VV., La disciplina degli intermediari e dei mercati finanziari, Padova, 1997, p. 2 ss.

[18] Cfr. BARBIERA – CONTENTO, Lotta al riciclaggio, cit., p. 115 ss.

[19] Cfr. CUERVO – RODRIGUEZ – SAIZ – PARGAJO – CALVO, Manuale del sistema finanziario spagnolo, Barcellona, 1987, p. 9 ss.

[20] Cfr. D’ALESSANDRO, Intermediazione finanziaria non bancaria, in Il diritto del marcato finanziario alla fine degli anni ’80, a cura di R. Costi, Milano, 1990, p. 73 ss. Secondo l’Autore non può essere qualificato intermediario finanziario chi eroghi credito con denaro proprio, in quanto in tal caso “manca un rapporto obbligatorio tra la società  che esercita l’attività  finanziaria ed i soci apportatori di capitali.

[21] Cfr. MARCHETTI, La disciplina degli intermediari, in AA. VV., Sistema finanziario e controlli dalle imprese al mercato, Milano, 1986, p. 117 ss.

[22] Cfr. CLEMENTE, Commentario al testo unico delle leggi in materia bancaria e creditizia, a cura di G. Capriglione, sub art. 106, p. 542 ss.; OPPO, Diritto dell’impresa e morale sociale, in Riv. dir. civ., 1992, p. 15 ss.

[23] Cfr. CLARIZIA, La causa del finanziamento, in Banca, borsa, tit. cred., 1980, p. 580 ss.

[24] Cfr. CLARIZIA, La causa del finanziamento, cit., p. 582 ss.

[25] Cfr. MIOLA, Le garanzie infragruppo, Torino, 1993, p. 96 ss. Secondo l’Autore la differenza può in realtà  consistere nell’interesse diretto della società  controllante, rispetto a quello meramente indiretto della società  legata solo commercialmente agli acquirenti dei propri prodotti.

[26] Cfr. MIOLA, Le garanzie infragruppo, cit., p. 97 ss.

[27] Cfr. BELVISO, La raccolta del risparmio, in Annali della Facoltà  di Economia di Benevento, 1998, p. 339 ss.

[28] Cfr. Circ. ASSONIME, n. 110, cit.,

[29] Cfr. BELVISO, La raccolta del risparmio, cit., p. 342 ss.

[30] Cfr. BELVISO, La raccolta del risparmio, cit., p. 343 ss.

[31] Cfr. BARBIERA – CONTENTO, Lotta al riciclaggio, cit., p. 378 ss.

[32] Cfr. SALANITRO, Società  per azioni e mercati finanziari, cit., p. 153 ss.

[33] Cfr. SALANITRO, Società  per azioni e mercati finanziari, cit., p. 155 ss.

[34] Cfr. PRINCIPE, L’impresa finanziaria, cit., p. 154 ss.

[35] Cfr. BELVISO, La raccolta del risparmio, cit., p. 345 ss.; PRINCIPE, L’impresa finanziaria, cit., p. 156 ss.

[36] Cfr. ANTONUCCI, Gli intermediari finanziari “residuali”, cit., p. 247 ss.; CASTALDI, Il testo unico bancario tra innovazione e continuità , Torino, 1995, p. 141 ss.; COTTERLI, Gli intermediari finanziari nel Testo Unico sul credito, in Banca, impresa, società , 1994, p. 89 ss.

[37] Cfr. COTTERLI, Gli intermediari finanziari, cit., p. 93 ss.

[38] Cfr. ANTONUCCI, Gli intermediari finanziari “residuali”, cit., p. 248 ss.

[39] Cfr. ANTONUCCI, Gli intermediari “residuali”, cit., p. 249 ss.; CASTALDI, Il Testo Unico bancario, cit., p. 145 ss.

[40] Cfr. ANTONUCCI, Gli intermediari “residuali”, cit., p. 250 ss.; CERA, Gli intermediari finanziari nel testo unico in materia bancaria, in Giur. comm., 1995, p. 214 ss.

[41] Cfr. ANTONUCCI, Gli intermediari “residuali”, cit., p. 252 ss.; CERA, Gli intermediari finanziari, cit., p. 220 ss.; COTTERLI, Gli intermediari finanziari, cit., p. 94 ss.

[42] Cfr. CERA, Gli intermediari finanziari, cit., p. 222 ss.

[43] Cfr. ANTONUCCI, Gli intermediari “residuali”, cit., p. 251 ss.; COTTERLI, Gli intermediari finanziari, cit., p. 93 ss.

[44] Cfr. COTTERLI, Gli intermediari finanziari, cit., p. 95 ss.

[45] Cfr. CERA, Gli intermediari finanziari, cit., p. 216 ss.

[46] Cfr. CASTALDI, Il Testo Unico bancario, cit., p. 147 ss.

[47] Cfr. COTTERLI, Gli intermediari finanziari, cit., p. 95 ss.

[48] Cfr. ANTONUCCI, Gli intermediari finanziari “residuali”, cit., p. 253 ss.

[49] Cfr. ANTONUCCI, Gli intermediari finanziari “residuali”, cit., p. 252 ss.

[50] Cfr. CERA, Gli intermediari finanziari, cit., p. 220 ss.; COTTERLI, Gli intermediari finanziari, cit., p. 96 ss.

[51] Cfr. ANTONUCCI, Gli intermediari finanziari “residuali”, cit., p. 255 ss.

[52] Cfr. Circ. ASSONIME, n. 3/1994, in Riv. soc., 1994, p. 1360 ss.

[53] Piuttosto, è significativo che dei servizi d’incasso non parla nemmeno l’art. 1, comma 2, lett. f) del t.u. quando enumera le c.d. attività  ammesse al mutuo riconoscimento, dove, al n. 4, vengono indicati solo i servizi di pagamento. Quindi, si può fondatamente opinare che il legislatore del t.u. abbia inteso l’espressione nel doppio o reciproco senso di pagamento-incasso. Cfr. MARCHETTI, Note introduttive al testo unico delle leggi bancarie e creditizie, in Riv. soc., 1993, p. 1148 ss.

[54] Cfr. DI CHIO – PERASSI, La disciplina degli intermediari finanziari, in Le nuove leggi commentate, 1993, p. 1057 ss.

[55] Cfr. MARCHETTI, Note introduttive al testo unico, cit., p. 1157 ss.

[56] Cfr. Trib. Cassino, 2 aprile 1993, in Società , 1993, p. 1251 ss.

[57] Cfr. Circ. ASSONIME, n. 3/1994, cit., p. 1365 ss.

[58] Cfr. VELLA, Le società  holding, Milano, 1993, p. 66 ss.

[59] Cfr. COTTERLI, Gli intermediari finanziari, cit., p. 98 ss.

[60] Cfr. COTTERLI, Gli intermediari finanziari, cit., p. 97 ss.

[61] Cfr. LEO – MONACCHI – SCHIAVO, Le imposte sui redditi, Milano, 1996, p. 1797 ss.

[62] Cfr. PORTALE, Normativa “antiriciclaggio” e “finanziarie di gruppo”, in Banca, borsa, tit. cred., 1992, p. 82 ss.

[63] Cfr. Trib. Bologna, 6 dicembre 1995, in Banca, borsa, tit. cred., 1996, p. 645 ss.

[64] Cfr. ANELLO, Il bilancio e il reddito delle banche, Milano, 1995, p. 39 ss.

[65] Cfr. AA. VV., Intermediari finanziari, mercati e società  quotate, a cura di A. Patroni Griffi, M. Sandulli, V. Santoro, Torino, 1999, p. 128 ss.

[66] Cfr. CARDI, Bancoposta e mercati: verso un diritto comune, Bologna, 1999, p. 23 ss.

[67] Cfr. VOLPE, L’esercizio nei confronti del pubblico dell’attività  finanziaria, in Banca, borsa, tit. cred., 2000, p. 643 ss.

[68] Cfr. SODA, Commento all’art. 18, in AA. VV., Commentario al Testo Unico delle disposizioni in materia di intermediazione finanziaria, a cura di G. Alpa e F. Capriglione, Padova, 1998, p. 195 ss.

[69] Cfr. SODA, Commento all’art. 18, cit., p. 197 ss.

[70] Cfr. MEZZACAPO, Commento all’art. 199, in AA. VV., Commentario al Testo Unico, cit., p. 1788 ss. L’Autore sottolinea la scarsa capacità  creativa del Testo Unico nella materia delle società  fiduciarie, che ha, infatti, lasciato inalterato un regime di vigilanza su questi soggetti ancora legato al Ministero dell’Industria, seppur esse siano oggi regolate nel loro agire monofunzionale in misura determinante dalla disciplina Consob e Banca d’Italia.

[71] Cfr. BRUNETTI VECCHIARELLI, Commento all’art. 201, in AA. VV., Commentario al Testo Unico, cit., p. 1804 ss. L’Autore rileva che il legislatore nel riscrivere le disposizioni applicabili agli agenti di cambio ha compiuto lo sforzo maggiore perché ha dovuto adattare le vecchie norme sull’operatività  e divieti ai nuovi schemi di funzionamento dell’intermediario. Ci si chiede, però, se tale sforzo fosse davvero necessario, dato che quella degli agenti di cambio era una categoria congelata e destinata ad esaurirsi nel tempo.

[72] Cfr. SODA, Commento all’art. 18, cit., p. 198 ss.

[73] Cfr. ANTONELLI, Commento all’art. 20, in AA. VV., Commentario al Testo Unico, cit., p. 206 ss.

[74] Cfr. MEO, La liquidazione volontaria delle SIM: effetti sull’autorizzazione e sull’iscrizione all’Albo; i poteri delle autorità  di vigilanza, in Banca, borsa, tit. cred., 2000, p. 737 ss.

[75] Cfr. MEO, La liquidazione volontaria delle SIM, cit., p. 739 ss.

[76] Cfr. SANGUINETTI – FORTE, Le società  di gestione del risparmio, Milano, 2000, p. 49 ss.

[77] Cfr. SANGUINETTI – FORTE, Le società  di gestione del risparmio, cit., p. 53

[78] Cfr. Regolamento della Banca d’Italia in materia di intermediari del mercato mobiliare, 30 settembre 2000.

[79] Cfr. AA. VV., Il nuovo diritto societario e dell’intermediazione finanziaria, a cura di C. Di Noia e R. Razzante, Padova, 1999, p. 125 ss.

[80] Cfr. AA. VV., Il nuovo diritto societario, cit., p. 129 ss.

[81] Cfr. Comunicazione Consob n. DI/98086703 del 4 novembre 1998.

[82] Cfr. Art. 4, Delibera Consob n. 12191/1999.

[83] Cfr. Art. 201, ultimo comma, T.U. della Finanza.

[84] Cfr. CHIONNA, L’accertamento della natura di “operatore qualificato” del mercato finanziario rispetto ad una società , in Banca, borsa, tit. cred., 2005, p. 38 ss.

[85] Cfr. Trib. Milano, ord. 3 aprile 2004, in Banca, borsa, tit. cred., 2005, p. 36 ss.

[86] Cfr. CHIONNA, L’accertamento della natura di “operatore qualificato”, cit., p. 40 ss.

[87] Cfr. CHIONNA, L’accertamento della natura di “operatore qualificato”, cit., p. 41 ss.

[88] Cfr. CHIONNA, L’accertamento della natura di “operatore qualificato”, cit. p. 42 ss.

[89] Cfr. Art. 6, comma 2, T.U.F.

[90] Cfr. CHIONNA, L’accertamento della natura di “operatore qualificato”, cit., p. 46 ss.

[91] Cfr. CHIONNA, L’accertamento della natura di “operatore qualificato”, cit., p. 47 ss. Secondo l’Autore, nella terza categoria di cui all’art. 31, comma 2, Reg. intermediari possono trovare collocazione coloro i quali “siano divenuti esperti perché hanno svolto non occasionalmente un’attività  in qualche modo riconducibile all’investimento in strumenti finanziari senza che tuttavia essa sia stata esclusiva o permanente, o abbia assunto i tratti dell’impresa, tanto meno finanziaria, il cui esercizio è subordinato ad una abilitazione di ordine pubblico”.

[92] Cfr. CHIONNA, L’accertamento della natura di “operatore qualificato”, cit., p. 48 ss.

[93] Cfr. CHIONNA, L’accertamento della natura di “operatore qualificato”, cit., p. 49 ss.

[94] In sostanza, la qualifica di “operatore qualificato” è stata salvata, nel caso di specie, in virtù del concreto accertamento secondo il quale, la società  in questione, rientrava fra le società  e gli enti che soddisfano almeno due dei seguenti requisiti: a) totale bilancio non inferiore a venti milioni di euro; b) fatturato netto non inferiore a venti milioni di euro; c) patrimonio netto non inferiore a due milioni di euro. Restano comunque le perplessità  per la scelta operata, poiché si tratta di requisiti appartenenti ad un “progetto di riforma” e non alla normativa vigente in materia di intermediazione finanziaria e per il criterio formale adoperato per l’interpretazione dell’art. 31, comma 2, Reg. intermediari, senza invece cercare un’interpretazione coerente con la norma primaria da cui deriva quella regolamentare. Cfr. CHIONNA, L’accertamento della natura di “operatore qualificato”, cit., p. 51 ss.

[95] Cfr. CHIONNA, L’accertamento della natura di “operatore qualificato”, cit., p. 54 ss.

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