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Di Antonio Pezzuto, ex Dirigente della Banca d’Italia

 

Il 6 luglio 2021 sono stati pubblicati i nuovi Orientamenti di vigilanza in materia di società di investimento semplice (SIS), che rappresentano le aspettative di vigilanza della Banca d’Italia e della CONSOB sulle modalità con cui gli organismi della specie dovranno uniformarsi alla disciplina di settore.

Come precisato nella Comunicazione del 6 luglio, gli Orientamenti di vigilanza, che sono stati previamente sottoposti a pubblica consultazione, non hanno natura vincolante, cosicché le SIS possono anche adottare misure diverse da quelle prospettate negli Orientamenti per rispettare la disciplina loro applicabile, fermo restando che ove tali misure non risultassero efficaci e adeguate ad assicurare il rispetto dei precetti normativi, la Banca d’Italia e la CONSOB “possono adottare i provvedimenti di vigilanza previsti dalla legge”.

Oltre ad esplicitare gli Orientamenti di vigilanza, il documento in esame contiene una ricognizione delle principali disposizioni applicabili alle SIS, comprese quelle in materia di antiriciclaggio e di contrasto al finanziamento del terrorismo, e indica la procedura applicabile in caso di superamento non temporaneo del limite di patrimonio netto previsto dall’art. 1, comma 1, lettera i-quater, del Testo unico della finanza (TUF).

Al riguardo, giova rammentare che le SIS – introdotte nell’ordinamento giuridico dall’art. 27 del decreto legge n. 34 del 2019 (c.d. Decreto Crescita), convertito con modificazioni dalla legge n. 58 del 2019[1], allo scopo di agevolare la raccolta di capitali destinati a PMI – sono definite dall’art. 1, comma 1, lettera i-quater, come il FIA italiano, costituito in forma di società di investimento a capitale fisso (SICAF), riservato o non riservato, a investitori professionali, che gestisce direttamente il proprio patrimonio. Le SIS sono quindi gestori di organismi di investimento collettivo (OICR) che, in ragione delle loro ridotte dimensioni e complessità, rientrano nell’ambito di applicazione del regime semplificato per i gestori sotto soglia previsto dalla Direttiva 2011/61/UE sui gestori di fondi di investimento alternativi (c.d. Direttiva AIFMD).

Pur condividendo molteplici caratteristiche con la SICAF, le SIS si differenziano da questa poiché sottoposte a una disciplina semplificata in considerazione della loro minore complessità operativa.

La SIS è soggetta a preventiva autorizzazione da parte della Banca d’Italia, rilasciata entro il termine di 90 giorni dalla data di ricevimento dell’istanza, ove questa soddisfi le seguenti condizioni:

• deve avere un patrimonio netto non superiore a 25 milioni di euro;
• deve adottare uno statuto sociale avente quale oggetto esclusivo l’investimento del patrimonio raccolto in PMI non quotate su mercati regolamentati che si trovano nella fase di sperimentazione (seed financing), di costituzione (start up financing) e di avvio dell’attività (early-stage financing);
• non può ricorrere alla leva finanziaria e quindi non deve acquistare attività finanziarie per un ammontare superiore al capitale posseduto;
• deve disporre di un capitale sociale almeno pari a quello previsto dall’art. 2327 del codice civile (non inferiore a cinquantamila euro);

L’art. 35-undecies, commi 1-bis, 1-ter e 1-quater del TUF detta una disciplina speciale per le SIS. In particolare, il comma 1-bis stabilisce che alle SIS si applicano le disposizioni attuative dell’art. 6, commi 1, 2 e 2-bis, del TUF, emanate da Banca d’Italia e CONSOB. Viene invece previsto, a salvaguardia degli interessi degli investitori, che le SIS: i) applichino le disposizioni dettate dalla CONSOB in materia di commercializzazione di OICR; ii) si dotino di un sistema di governance e controllo idoneo ad assicurare la sana e prudente gestione e l’osservanza della disciplina applicabile; iii) stipulino una polizza assicurativa sulla responsabilità civile professionale adeguata a far fronte ai rischi derivanti dall’attività svolta.

Il comma 1-ter prevede alcune deroghe rispetto alla disciplina generale del TUF sulle SICAF. Nello specifico, è previsto che: i) in deroga all’art. 35-bis, comma 1, lettera e), i titolari di partecipazioni qualificate al capitale delle SIS posseggano unicamente i requisiti di onorabilità ex art. 14, comma 1, lettera a); in deroga all’art. 35-bis, comma 5, la denominazione sociale della SIS contenga l’indicazione di società di investimento semplice per azioni a capitale fisso.

Il comma 1-quater stabilisce che i soggetti che controllano una SIS, i soggetti da questi direttamente o indirettamente controllati o controllanti, ovvero sottoposti a comune controllo anche in forza di patti parasociali o vincoli contrattuali ai sensi dell’art. 2359 c.c., nonché i soggetti che svolgono funzioni di amministrazione, direzione e controllo presso una o più SIS possano procedere alla costituzione di una o più SIS, nel rispetto del limite complessivo di 25 milioni di euro.

Si soggiunge che le SIS, in quanto riconducibili alla forma della SICAF, restano assoggettate a una serie di norme di rango primario contenute nel TUF, tra le quali la riserva di attività a specifici soggetti, tra cui le SICAF, autorizzati alla gestione collettiva del risparmio (art. 32-quater), l’elencazione delle attività esercitabili (art. 33), l’iscrizione all’albo tenuto dalla Banca d’Italia (art. 35-ter) e le regole di comportamento (art. 35-decies).

Gli Orientamenti di vigilanza si articolano in tre parti: 1) il sistema di governo e controllo; 2) le previsioni prudenziali; 3) il processo decisionale, i conflitti di interesse e la trattazione dei reclami.

Con riferimento al punto sub 1), gli Orientamenti sottolineano la rilevanza del ruolo degli Organi aziendali nella definizione di un assetto di governance e controllo adeguato ed efficace, nonché la necessità di ripartire le competenze tra gli Organi in modo chiaro evitando sovrapposizioni che possano compromettere il regolare funzionamento della gestione aziendale e di documentare l’operato degli Organi per consentire un controllo puntuale sugli atti gestionali e sulle decisioni assunte[2].

Le SIS dovrebbero dotarsi di un sistema di gestione dei rischi e di controllo interno (SGRC)[3] correlato alla propria complessità operativa, organizzativa e dimensionale.

In generale, gli Orientamenti chiariscono che si ritiene adeguato alle SIS un assetto del SGRC analogo a quello previsto per i gestori sotto soglia, che possono accentrare le funzioni aziendali di controllo in un’unica funzione. Resta fermo in ogni caso l’obbligo per le SIS di informare la Banca d’Italia e la CONSOB dell’esito dei controlli effettuati attraverso l’invio delle relazioni delle funzioni aziendali di controllo o della funzione di controllo unica, ove istituita, ovvero della relazione predisposta dall’amministratore con deleghe in materia di controlli.

Le SIS potrebbero, infine, attribuire a soggetti terzi funzioni di controllo nel rispetto dei principi generali previsti in tema di “Delega di funzioni”, a patto che i controlli sulle diverse tipologie di rischio continuino ad essere efficaci.

Gli Orientamenti precisano poi che le SIS possono delegare talune funzioni essenziali o importanti unicamente a fornitori di servizi terzi in possesso di idonei requisiti in termini di professionalità, onorabilità e indipendenza[4].

In caso di delega di funzioni operative essenziali o importanti, le SIS dovrebbero essere in grado di dimostrare che il soggetto terzo è qualificato e capace di esercitare le funzioni delegate con la diligenza richiesta dalla natura dell’incarico[5].

Infine, il contratto di delega dii funzioni dovrebbe individuare il livello minimo garantito dei servizi e la possibilità per le autorità di vigilanza di accedere ai sistemi del soggetto terzo fornitore di servizi.

Quanto al punto sub 2), gli Orientamenti segnalano che per fronteggiare i rischi derivanti dall’attività svolta le SIS dovrebbero stipulare una polizza assicurativa sulla responsabilità professionale che presenti le caratteristiche di cui all’art. 15 del Regolamento delegato (UE) 231/2013[6]. Si dispone inoltre che la verifica dell’adeguatezza della polizza a coprire i rischi di responsabilità professionale debba essere svolta dalle funzioni aziendali di controllo o dalla funzione di controllo unica oppure, nel caso in cui non sia stata prevista l’istituzione di specifiche funzioni di controllo, dall’amministratore con deleghe in materia di controlli.

Con riferimento alla disciplina prudenziale, gli Orientamenti precisano che le SIS, al fine di assicurare la sana e prudente gestione dell’intermediario, dovrebbero improntare la propria attività a principi di contenimento e frazionamento del rischio coerenti con la propria politica di investimento e con le tipologie di investimento ammesse.

Nonostante il vincolo di investimento, le SIS potrebbero detenere liquidità per esigenze di tesoreria, nel rispetto di quanto previsto dagli articoli 47 e 48 del TUF e delle relative disposizioni attuative.

Gli Orientamenti sottolineano l’opportunità che le SIS si dotino di politiche, procedure, strumenti informativi, risorse tecniche e professionali che assicurino una rappresentazione chiara e corretta del valore corrente degli asset in cui è investito il fondo. A questo fine, l’organo di gestione dovrebbe definire politiche e procedure idonee ad assicurare, tenuto anche conto della natura illiquida delle attività in cui è investito il patrimonio della SIS, che il valore corrente delle attività e delle passività sia correttamente valutato.

All’organo di controllo e alle competenti funzioni di audit interno si richiede poi di verificare periodicamente la fedele e corretta valutazione dei beni in cui è investito il patrimonio della SIS.

In merito al punto sub 3), gli Orientamenti stabiliscono che il processo di investimento deve basarsi su una adeguata conoscenza e comprensione delle attività investibili, sulla coerenza delle operazioni di investimento con gli obiettivi, la strategia aziendale e il profilo di rischio della SIS, nonché sulla definizione di un business plan, da tenere costantemente aggiornato, al fine di operare nel miglior interesse dei partecipanti.

Il processo di investimento deve articolarsi in più fasi (origination, due diligence, approvazione, implementazione e monitoraggio), ciascuna delle quali dovrebbe essere accompagnata da una chiara definizione dei ruoli e delle connesse responsabilità dei soggetti che intervengono nelle differenti fasi del processo e formalizzata in modo tale da consentire la ricostruibilità dell’iter decisionale anche ex post.

Le SIS dovrebbero adottare presidi per l’identificazione e la gestione delle situazioni di conflitto di interesse e la comunicazione delle stesse ai propri partecipanti, nonché procedure idonee ad assicurare una sollecita trattazione dei reclami presentati dagli investitori.

Quanto alle indicazioni in caso di superamento non temporaneo del limite di patrimonio netto, viene previsto che la SIS debba effettuare una valutazione per determinare se detto superamento sia di natura temporanea o meno. Laddove il superamento non sia ritenuto temporaneo e la SIS intenda richiedere l’autorizzazione come gestore sopra soglia, la società dovrà darne notizia alla Banca d’Italia entro 30 giorni dal superamento del limite, trasmettendo una serie di dati e informazioni. Analoga comunicazione è tenuta a inviare la SIS che, pur in assenza di superamento non temporaneo della predetta soglia, intenda assoggettarsi su base volontaria al regime delle SICAF (sotto soglia o ordinarie).

 

Note:

[1] La legge di conversione ha operato un rilevante ampliamento dell’operatività delle SIS rispetto a quanto originariamente previsto nel decreto Crescita: infatti, è ora consentita la partecipazione al capitale della SIS anche per la clientela al dettaglio oltre che per quella professionale.

[2] A questo fine, i verbali delle riunioni dovrebbero illustrare in modo dettagliato il processo di formazione delle decisioni e le loro motivazioni.

[3] Il SGRC è definito come “l’insieme delle regole, funzioni, strutture, risorse, processi e procedure finalizzate ad assicurare un’efficace gestione e controllo dei rischi a cui la società o il patrimonio gestito sono esposti, nonché la verifica della conformità dell’attività svolta con le norme di legge, regolamentari e statutarie ad essa applicabili e con le procedure interne che la società ha definito per osservarle”. Il SGRC andrebbe descritto all’interno della relazione sulla struttura organizzativa di cui all’art. 35-bis, comma 1, lettera h), del TUF, motivandone l’adeguatezza rispetto alla propria complessità operativa, organizzativa e dimensionale.

[4] Nello specifico, le SIS potrebbero delegare la funzione di gestione del portafoglio a un soggetto terzo purché questi sia un intermediario autorizzato alla prestazione del servizio di gestione collettiva o di gestione di portafogli.

[5] In particolare, riguardo alla delega della funzione di gestione del portafoglio o di gestione del rischio, le SIS dovrebbero astenersi dal conferire queste funzioni a soggetti con interessi confliggenti con quelli della SIS o dei suoi investitori, a meno che tali soggetti non abbiano separato, sotto il profilo gerarchico e funzionale, lo svolgimento della funzione di gestione del portafoglio o di gestione del rischio dagli altri compiti potenzialmente confliggenti e i potenziali conflitti di interesse siano stati identificati, gestiti, monitorati e portati a conoscenza degli investitori.

[6] La polizza deve avere una durata iniziale di almeno un anno; prevedere un periodo di preavviso per la disdetta di almeno 90 giorni; coprire i rischi di responsabilità professionale; essere stipulata presso un’impresa UE o non UE autorizzata; essere fornita da un terzo.

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