Gli strumenti finanziari derivati: la definizione giuridica e la differenziazione delle diverse tipologie di contratti derivati

Di Maura Castiglioni, Avvocato

 

Gli strumenti finanziari derivati sono contratti il cui valore dipende dall’andamento di un’attività  sottostante, quale ad esempio titoli azionari, tassi di interesse, tassi di cambio, o merci.

L’art. 1, comma 3, D. Lgs. 58/1998 (Testo Unico Finanziario) definisce “strumenti finanziari derivati” quegli strumenti finanziari previsti dal comma 2, lettere D), E), F), G), H), I) e J) [1], nonché gli strumenti finanziari previsti dal comma 1-bis, lettera D). [2]

Tra le principali categorie di strumenti finanziari derivati vi sono i contratti di swap, i contratti di opzione ed i contratti a termine.

I contratti di swap – tra i più noti strumenti finanziari derivati – consistono in un accordo con cui le parti si scambiano flussi di pagamenti a date certe. I pagamenti possono essere espressi nella stessa valuta o in valute differenti ed il loro ammontare è determinato in relazione ad un’attività  sottostante.

In base al c.d. “sottostante” si individuano vari tipi di contratti di swap, tra cui interest rate swap, asset swap, currency swap.

Nei contratti di interest rate swap le parti si scambiano periodici pagamenti di interessi, calcolati su una somma di denaro, detta capitale nozionale di riferimento, per un periodo di tempo predefinito.

Nel plain vanilla swap – che è la forma più diffusa di interest rate swap – uno dei due flussi di pagamento è basato su un tasso di interesse fisso, mentre l’altro è indicizzato ad un tasso di interesse variabile.

Nei contratti di asset swap le parti si scambiano pagamenti periodici dipendenti da un titolo azionario, mentre nei contratti di currency swap le parti si scambiano pagamenti in diverse divise.

Con il contratto di opzione, l’acquirente acquista il diritto – senza obbligo – di acquistare (opzione call) o vendere (opzione put) una data quantità  di un bene (titoli finanziari o merci) ad un prezzo prefissato (strike price) al raggiungimento di una certa data.

Quando l’acquirente dell’opzione esercita il proprio diritto, e cioè decide di acquistare (call) o vendere (put), il ricavo consisterà , nel caso di opzione call, nella differenza tra il prezzo corrente del sottostante e il prezzo di esercizio; nel caso di opzione put nella differenza tra prezzo di esercizio e prezzo del sottostante.

Con il contratto a termine le parti si accordano invece per la compravendita di un certo sottostante (attività  finanziarie o merci) ad un prezzo e ad una data prefissati. La parte che deve acquistare un certo sottostante ad una data e ad un prezzo prestabiliti, assumerà  il rischio del deprezzamento del bene. Un eventuale deprezzamento di mercato del bene è qui irrilevante, avendo la parte acquirente assunto l’obbligo di acquisto al prezzo già  prestabilito nel contratto. Per contro, la parte che deve vendere il sottostante ad una data ed un prezzo stabiliti, assumerà  il rischio dell’aumento del prezzo del bene.

I contratti derivati possono essere suddivisi tra contratti “par” e contratti “non par”.

Il derivato si definisce “par” quando il valore di partenza del contratto è nullo, e cioè non è né positivo e né negativo per entrambe le parti.

Se ciò non avviene, il contratto si definisce “non par”, e presenterà , già  nel momento iniziale, un valore di mercato negativo per una delle due parti (solitamente per il cliente). Ciò accade poiché uno dei due flussi di pagamento non riflette il livello dei tassi di mercato.

Nei contratti “non par” l’equilibrio contrattuale viene ristabilito attraverso il pagamento di una somma di denaro alla controparte che accetta condizioni più penalizzanti. Tale pagamento, definito up front, corrisponde al valore di mercato negativo del contratto. ^[3]

Gli strumenti finanziari derivati si differenziano inoltre a seconda che siano o meno negoziati sui mercati regolamentati.

Nel primo caso le caratteristiche contrattuali – quali il sottostante, la durata e le modalità  di liquidazione – sono standardizzate e definite dall’autorità  del mercato su cui vengono negoziati.

I contratti negoziati invece al di fuori dei mercati regolamentati sono detti over the counter (OTC). I titoli e gli operatori ammessi al mercato over the counter non sono assoggettati alla disciplina specifica ed all’autorizzazione delle Autorità  di Vigilanza in materia di Mercati Regolamentati e non sono iscritti nell’apposito albo, né sono presenti nei circuiti ufficiali borsistici. Le modalità  di contrattazione non sono standardizzate: in questo caso i contraenti possono liberamente stabilire tutte le caratteristiche degli strumenti.

Tra i contratti a termine si distinguono i futures, negoziati sui mercati regolamentati ed i forward, che invece sono contratti over the counter.

In relazione allo scopo perseguito gli strumenti finanziari derivati possono avere inoltre una finalità  di copertura, di speculazione, o di arbitraggio.

Con la finalità  di copertura si mira a proteggere una posizione da variazioni indesiderate nei prezzi di mercato. L’utilizzo dello strumento derivato consente di neutralizzare l’avversità  del mercato, bilanciando le perdite riscontrate sulla posizione “da coprire” con i guadagni conseguiti sul mercato dei derivati.

Generalmente gli strumenti derivati di copertura vengono conclusi quando il cliente abbia contratto con una banca un finanziamento regolato ad un tasso di interesse variabile, ed intenda cautelarsi dal rischio di aumento dei tassi di interesse variabili.

La Consob ha stabilito tre specifici criteri in forza dei quali il derivato possa ritenersi avere finalità  di copertura (Comunicazione Consob n. DI/99013791 del 26 febbraio 1999 e Comunicazione Consob n. DEM/1026875 dell’11 aprile 2001):

1. deve essere stato sottoscritto esplicitamente al fine di ridurre la rischiosità  di altre posizioni detenute dal cliente;
2. deve esserci una oggettiva correlazione delle caratteristiche tecnico-finanziarie tra il rapporto preesistente oggetto della copertura e il derivato sottoscritto;
3. la banca deve aver adottato procedure di controllo interno idonee per assicurare l’effettivo rispetto delle due condizioni suesposte.

La finalità  speculativa mira invece alla realizzazione di un profitto in assenza di una posizione sottostante da coprire e comporta l’assunzione di rischi.

La finalità  di arbitraggio, infine, mira a conseguire un profitto privo di rischio attraverso transazioni combinate sul derivato e sul sottostante. Ciò accade ad esempio quando si sfrutta un temporaneo disallineamento tra l’andamento del prezzo del derivato e quello del sottostante – prezzi che sono invece destinati a coincidere alla scadenza del contratto – vendendo lo strumento sopravvalutato e acquistando quello sottovalutato e ottenendo, così, un profitto privo di rischio.

 

[1] Art. 1, comma 2, lettere d), e), f), g), h), i) e j) D. Lgs. 58/1998: “d) contratti di opzione, contratti finanziari a termine standardizzati (“future”), “swap”, accordi per scambi futuri di tassi di interesse e altri contratti derivati connessi a valori mobiliari, valute, tassi di interesse o rendimenti, o ad altri strumenti derivati, indici finanziari o misure finanziarie che possono essere regolati con consegna fisica del sottostante o attraverso il pagamento di differenziali in contanti; e) contratti di opzione, contratti finanziari a termine standardizzati (“future”), “swap”, accordi per scambi futuri di tassi di interesse e altri contratti derivati connessi a merci il cui regolamento avviene attraverso il pagamento di differenziali in contanti o può avvenire in tal modo a discrezione di una delle parti, con esclusione dei casi in cui tale facoltà  consegue a inadempimento o ad altro evento che determina la risoluzione del contratto; f) contratti di opzione, contratti finanziari a termine standardizzati (“future”), “swap” e altri contratti derivati connessi a merci il cui regolamento può avvenire attraverso la consegna del sottostante e che sono negoziati su un mercato regolamentato e/o in un sistema multilaterale di negoziazione; g) contratti di opzione, contratti finanziari a termine standardizzati (“future”), “swap”, contratti a termine (“forward”) e altri contratti derivati connessi a merci il cui regolamento può avvenire attraverso la consegna fisica del sottostante, diversi da quelli indicati alla lettera f) che non hanno scopi commerciali, e aventi le caratteristiche di altri strumenti finanziari derivati, considerando, tra l’altro, se sono compensati ed eseguiti attraverso stanze di compensazione riconosciute o se sono soggetti a regolari richiami di margini; h) strumenti derivati per il trasferimento del rischio di credito; i) contratti finanziari differenziali; j) contratti di opzione, contratti finanziari a termine standardizzati (“future”), “swap”, contratti a termine sui tassi d’interesse e altri contratti derivati connessi a variabili climatiche, tariffe di trasporto, quote di emissione, tassi di inflazione o altre statistiche economiche ufficiali, il cui regolamento avviene attraverso il pagamento di differenziali in contanti o può avvenire in tal modo a discrezione di una delle parti, con esclusione dei casi in cui tale facoltà  consegue a inadempimento o ad altro evento che determina la risoluzione del contratto, nonché altri contratti derivati connessi a beni, diritti, obblighi, indici e misure, diversi da quelli indicati alle lettere precedenti, aventi le caratteristiche di altri strumenti finanziari derivati, considerando, tra l’altro, se sono negoziati su un mercato regolamentato o in un sistema multilaterale di negoziazione, se sono compensati ed eseguiti attraverso stanze di compensazione riconosciute o se sono soggetti a regolari richiami di margini”.

[2] Art. 1, comma 1-bis, lettera d) D. Lgs. 58/1998: “d) qualsiasi altro titolo che comporta un regolamento in contanti determinato con riferimento ai valori mobiliari indicati alle precedenti lettere, a valute, a tassi di interesse, a rendimenti, a merci, a indici o a misure”.

[3] La Consob ha chiarito: “I contratti non par (”¦) presentano al momento della stipula un valore di mercato negativo per una delle due controparti, poiché uno dei due flussi di pagamento non riflette il livello dei tassi di mercato. In generale, i termini finanziari della transazione vengono riequilibrati attraverso il pagamento di una somma di denaro alla controparte che accetta condizioni più penalizzanti; tale pagamento, che dovrebbe essere pari al valore di mercato negativo del contratto, prende il nome di up front” (doc. 10: Audizione di Consob avanti alla VI Commissione Finanze e Tesoro del Senato del 18 marzo 2009).

 

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