Di Maurizio Tidona, Avvocato
2 febbraio 2018
Il contenzioso giudiziale relativo ai contratti in strumenti finanziari derivati si è molto diffuso ed evoluto negli ultimi anni, concentrandosi in specifiche eccezioni della clientela che possono condurre ad una dichiarazione giudiziale di nullità del contratto, con eventuale condanna dell’intermediario finanziario alla ripetizione in favore del cliente di quanto corrisposto in esecuzione del rapporto, o comunque ad una responsabilità dell’intermediario in caso di accertamento giudiziale di un inadempimento di altri obblighi di trasparenza a cui era altresì tenuto per legge, con diritto del cliente al risarcimento del danno.
In aggiunta a specifiche cause di nullità del contratto derivato (in specie: per difetto della forma prescritta, per difetto di causa, per mancanza o indeterminatezza dell’oggetto, per omessa indicazione della facoltà di recesso nei moduli o formulari, etc.), sugli intermediari finanziari gravano difatti anche numerosi obblighi di trasparenza, sia contrattuali che precontrattuali, alla cui violazione può conseguire la risoluzione del contratto oltre che la condanna al risarcimento del danno subito dal cliente, se da questi provato.
Tali obblighi possono essere individuati innanzitutto nella Delibera Consob n. 16190 del 29/10/2007 [1], che ha adottato in materia di Intermediari il Regolamento recante norme di attuazione del Testo Unico Finanziario. [2]
Il Capo I del Titolo I della Delibera Consob n. 16190 del 29/10/2007 identifica una serie di specifici obblighi gravanti sugli intermediari finanziari, la cui violazione può comportare una responsabilità in capo all’intermediario, con conseguente obbligo di risarcimento dei danni eventualmente patiti dal cliente in conseguenza di quegli specifici inadempimenti.
L’intermediario è soggetto a tali obblighi anche nella negoziazione di strumenti finanziari derivati.
In particolare, l’art. 27 Delibera Consob n. 16190/2007 impone all’intermediario di fornire al cliente, in forma comprensibile, tutte le informazioni appropriate affinché possa ragionevolmente comprendere la natura del servizio di investimento e del tipo specifico di strumenti finanziari interessati e i rischi ad essi connessi e, di conseguenza, possa assumere decisioni consapevoli sulla conclusione degli investimenti.
L’art. 28 Delibera Consob n. 16190/2007 impone inoltre all’intermediario di individuare contrattualmente i rischi ed i vantaggi dell’operazione per il cliente, rendendo informazioni comprensibili (per l’investitore medio) ed esplicitando (quindi senza occultare) elementi o avvertenze importanti per il cliente.
L’art. 31 Delibera Consob n. 16190/2007 prescrive all’intermediario di fornire una dettagliata informazione comprendente anche una descrizione generale della natura e dei rischi degli strumenti finanziari trattati.
L’art. 32 Delibera Consob n. 16190/2007 addossa all’intermediario l’onere di informazione del cliente dei costi e degli oneri connessi alla prestazione dei servizi – vietando l’applicazione di costi occulti – e deve fornire tutte le informazioni prima della prestazione dei servizi di investimento, ai sensi dell’art. 34, medesima Delibera.
Gli articoli 39 e 41 Delibera Consob n. 16190/2007 prescrivono infine che l’intermediario deve preventivamente richiedere al cliente le informazioni in merito alla sua conoscenza e esperienza nel settore d’investimento, con particolare riferimento:
– ai servizi, operazioni e strumenti finanziari con i quali la cliente aveva eventualmente dimestichezza;
– alla natura, al volume ed alla frequenza delle operazioni su strumenti finanziari eventualmente realizzate;
– al livello di istruzione conseguito.
Gli obblighi informativi gravanti sull’intermediario finanziario sono pertanto molti ed in caso di contestazione da parte del cliente, l’intermediario deve dimostrare di avere adempiuto ai vincoli sopra elencati.
Agli obblighi di cui sopra si aggiunge inoltre anche l’onere dell’intermediario di valutare l’adeguatezza dell’operazione rispetto al cliente nei servizi di consulenza in materia di investimenti e di gestione di portafogli di cui agli articoli 39 e 40 Delibera Consob n. 16190/2007; nonché l’onere di valutare l’appropriatezza dell’operazione nei servizi diversi da quelli di consulenza e di gestione di portafogli, di cui agli articoli 41 e 42 Delibera Consob n. 161690/2007.
L’art. 21, comma 1 Testo Unico Finanziario impone inoltre ai soggetti abilitati alla prestazione dei servizi e delle attività di investimento l’obbligo di acquisire dai clienti le informazioni necessarie sui medesimi e l’ulteriore obbligo di operare in modo che i clienti siano sempre adeguatamente informati. [3]
L’art. 21, comma 1 Testo Unico Finanziario stabilisce poi l’onere per gli intermediari di comportarsi sempre con diligenza, correttezza e trasparenza per servire al meglio l’interesse dei clienti e per l’integrità dei mercati.
Gli intermediari devono quindi comportarsi con diligenza, correttezza e trasparenza ed assolvere agli obblighi informativi loro imposti, ciò anche nel rispetto degli articoli 1176 [4]e 1375 c.c. [5]
Nella negoziazione dei contratti derivati la violazione dell’obbligo di diligenza, correttezza e trasparenza è certamente ravvisabile qualora la banca occulti al cliente il valore negativo iniziale dello strumento derivato e conseguentemente non corrisponda al cliente l’up front relativo.
Nei contratti derivati la presenza di un valore negativo iniziale è per la giurisprudenza già di per sé un “indice” della sussistenza di un rischio, imponendo alla Banca uno specifico obbligo di informazione ed assistenza alla cliente. [6]
La violazione di diligenza e correttezza da parte della banca è ravvisabile anche nell’eventuale omessa indicazione in contratto del criterio per la determinazione del valore del derivato, dei costi impliciti pur presenti, degli scenari probabilistici circa l’andamento del derivato, del modello matematico del Mark to Market e dei costi in caso di recesso anticipato.
Tali omissioni possono rilevare non solo ai fini della nullità dei contratti IRS per mancanza di causa o di oggetto – come prima approfondito – ma anche quale violazione ex art. 21 TUF.
La violazione delle disposizioni regolamentari della Delibera Consob n. 16190/2007, nonché dell’art. 21 TUF e degli articoli 1176 e 1375 c.c., è considerato inadempimento da parte della Banca agli obblighi ad essa imposti, con conseguente possibilità di riconoscimento giudiziale di una responsabilità sia precontrattuale che contrattuale, a cui potrebbe conseguire, se domandata, la risoluzione del contratto ex art. 1453 c.c. [7] oltre che la condanna al risarcimento del danno sostenuto e provato dalla società cliente (ex multis: Cassazione civile, sez. I, sent. n. 8462 del 10/04/2014; Tribunale di Milano, sez. VI, sentenza n. 8336 del 5/7/2016 [8]; Tribunale Firenze, sez. III sent. del 20/02/2014; Corte appello Roma, sez. III, sent. n. 13874 del 25/06/2013 [9]).
Si consideri comunque che il cliente ha pur sempre l’onere processuale di dimostrare – in aggiunta all’inadempimento dell’intermediario – il danno in concreto che afferma di avere subito a seguito degli inadempimenti contestati all’intermediario finanziario, nonché il nesso di causalità (la consequenzialità ) tra gli inadempimenti ed il danno.
Nel campo delle regole processuali si gioca difatti la parte più importante, che può condurre o meno ad un risultato positivo.
Soltanto assolvendo a tale onere probatorio, che non è sempre facile, il cliente può ottenere difatti un risarcimento dei danni subiti.
[1] Deliberazione della Commissione Nazionale per le Società e la Borsa del 29 ottobre 2007, n. 16190 (in Suppl. ordinario n. 222 alla Gazz.Uff., 2 novembre, n. 255) – Adozione del regolamento recante norme di attuazione del decreto legislativo 24 febbraio 1998, n. 58, in materia di intermediari.
[2] Decreto Legislativo n. 58 del 24 febbraio 1998 (in Suppl. ordinario n. 52 alla Gazz. Uff., 26 marzo, n. 71) – Testo unico delle disposizioni in materia di intermediazione finanziaria (T.U.F. – Testo Unico Finanza)
[3] Art. 21 (Criteri generali) TUF: “1. Nella prestazione dei servizi e delle attività di investimento e accessori i soggetti abilitati devono: a) comportarsi con diligenza, correttezza e trasparenza, per servire al meglio l’interesse dei clienti e per l’integrità dei mercati; b) acquisire le informazioni necessarie dai clienti e operare in modo che essi siano sempre adeguatamente informati; c) utilizzare comunicazioni pubblicitarie e promozionali corrette, chiare e non fuorvianti; d) disporre di risorse e procedure, anche di controllo interno, idonee ad assicurare l’efficiente svolgimento dei servizi e delle attività . 1-bis. Nella prestazione dei servizi e delle attività di investimento e dei servizi accessori, le Sim, le imprese di paesi terzi autorizzate in Italia, le Sgr, i GEFIA non UE autorizzati in Italia, gli intermediari finanziari iscritti nell’albo previsto dall’articolo 106 del Testo Unico bancario e le banche italiane: a) adottano ogni misura idonea ad identificare e prevenire o gestire i conflitti di interesse che potrebbero insorgere tra tali soggetti, inclusi i dirigenti, i dipendenti e gli agenti collegati o le persone direttamente o indirettamente connesse e i loro clienti o tra due clienti al momento della prestazione di qualunque servizio di investimento o servizio accessorio o di una combinazione di tali servizi; b) mantengono e applicano disposizioni organizzative e amministrative efficaci al fine di adottare tutte le misure ragionevoli volte ad evitare che i conflitti di interesse incidano negativamente sugli interessi dei loro clienti; c) quando le disposizioni organizzative e amministrative adottate a norma della lettera b) non sono sufficienti ad assicurare, con ragionevole certezza, che il rischio di nuocere agli interessi dei clienti sia evitato, informano chiaramente i clienti, prima di agire per loro conto, della natura generale e/o delle fonti dei conflitti di interesse nonché delle misure adottate per mitigare i rischi connessi; d) svolgono una gestione indipendente, sana e prudente e adottano misure idonee a salvaguardare i diritti dei clienti sui beni affidati. 1-ter. Le disposizioni di cui alle lettere a), b) e c) del comma 1-bis si applicano anche ai conflitti di interesse determinati dalla percezione da parte di Sim, imprese di paesi terzi autorizzate in Italia, Sgr, GEFIA non UE autorizzati in Italia, intermediari finanziari iscritti nell’albo previsto dall’articolo 106 del Testo Unico bancario e banche italiane di incentivi corrisposti da soggetti terzi o determinati dalle politiche di remunerazione e dalle strutture di incentivazione da loro adottate. 2. Nello svolgimento dei servizi e delle attività di investimento è possibile agire in nome proprio e per conto del cliente previo consenso scritto di quest’ultimo. 2-bis. Quando realizzano strumenti finanziari per la vendita alla clientela, i soggetti abilitati alla prestazione dei servizi e delle attività di investimento fanno sì che tali prodotti siano concepiti per soddisfare le esigenze di un determinato mercato di riferimento di clienti finali individuato all’interno della pertinente categoria di clienti e che la strategia di distribuzione degli strumenti finanziari sia compatibile con i clienti target. I soggetti di cui al presente comma adottano inoltre misure ragionevoli per assicurare che lo strumento finanziario sia distribuito ai clienti all’interno del mercato target. 2-ter. Il soggetto abilitato deve conoscere gli strumenti finanziari offerti o raccomandati, valutarne la compatibilità con le esigenze della clientela cui fornisce servizi di investimento tenendo conto del mercato di riferimento di clienti finali di cui al comma 2-bis, e fare in modo che gli strumenti finanziari siano offerti o raccomandati solo quando ciò sia nell’interesse del cliente”.
[4] Art. 1176 (Diligenza nell’adempimento) c.c.: “[I]. Nell’adempiere l’obbligazione il debitore deve usare la diligenza del buon padre di famiglia. [II]. Nell’adempimento delle obbligazioni inerenti all’esercizio di un’attività professionale, la diligenza deve valutarsi con riguardo alla natura dell’attività esercitata”.
[5] Art. 1375 (Esecuzione di buona fede) c.c.: “[I]. Il contratto deve essere eseguito secondo buona fede”.
[6] Tribunale di Torino, sentenza del 17/1/2014: “Nei contratti derivati IRS l’up front costituisce un efficace indicatore della presenza di un rischio connaturato alla struttura contrattuale e impone all’intermediario un particolare dovere di consulenza fedele, atteso che l’obbligo di comportarsi con diligenza, correttezza e trasparenza deve ritenersi connaturato al contratto di intermediazione finanziaria, tanto più nel caso in cui l’intermediario si ponga come diretta controparte dell’operazione”.
[7] Art. 1453 (Risolubilità del contratto per inadempimento) c.c.: “[I]. Nei contratti con prestazioni corrispettive, quando uno dei contraenti non adempie le sue obbligazioni, l’altro può a sua scelta chiedere l’adempimento o la risoluzione del contratto [2907, 2908], salvo, in ogni caso, il risarcimento del danno. [II]. La risoluzione può essere domandata anche quando il giudizio è stato promosso per ottenere l’adempimento; ma non può più chiedersi l’adempimento quando è stata domandata la risoluzione. [III]. Dalla data della domanda di risoluzione l’inadempiente non può più adempiere la propria obbligazione”.
[8] Tribunale di Milano, sez. VI, G.U. dott.ssa Nobili, sentenza n. 8336 del 5/7/2016: “Essendo evidente lo squilibrio iniziale e i costi sottaciuti (”¦), tutti elementi noti all’intermediario finanziario che aveva confezionato il prodotto, secondo la più corretta ricostruzione dogmatica – fedele alla distinzione tra le regole di comportamento e le regole di validità del contratto (Cass. S.U. 19.12.2007 n 26724 e n 26725; Trib. Milano 22.12.2015 n. 14622) – risulta violato l’obbligo di diligenza, correttezza e trasparenza per meglio servire l’interesse del cliente (art. 21 t.u.f. e artt. 1218, 1175, 1375 c.c.) sia perché l’intermediario ha mancato di informare che il derivato nasceva squilibrato, e ciò avrebbe comportato l’obbligo di versare un upfront (Trib. Milano 19/4/2011 e Trib. Milano 3513 del 23.3.2012), sia perché ha omesso informazioni rilevanti alla formazione del consenso altrui e quindi delle scelte consapevoli dell’investitore (Trib. Roma Sez. XI, 10-01-2013). Tali comportamenti costituiscono fonte di responsabilità contrattuale per inadempimento grave degli obblighi di informazione di cui agli artt. 1176 comma 2 e 1375 c.c. e di cui all’art. 21 TUF, assunti con la stipula del contratto quadro (Cass. Sez. 1, Sentenza n. 12262 del 12/06/2015, Rv. 635617) Sussiste la colpa specifica stante la natura professionale dell’operatore banca che è soggetto istituzionalmente preposto alla intermediazione finanziaria e che quindi conosce le normative di settore (Trib. Bologna Sez. II Sent., 29-10-2008). Per quanto attiene al nesso causale tra l’inadempimento e il danno, è necessario considerare che l’alta incidenza della posizione negativa sull’economia del contratto derivato e gli scarni possibili vantaggi mal si conciliano con l’intento della società attrice di gestire il rischio ed i maggiori costi derivanti da un aumento del tasso. Pertanto, alla luce della discrepanza tra il profilo dell’investitore e il peso del derivato, secondo il criterio dell’id quod plerumque accidit, si ritiene che ove dette informazioni fossero state offerte a parte attrice è più probabile che essa non avrebbe accettato di sottoscriverlo (Cass. Sez. 3, Sentenza n. 22225 del 20/10/2014, Rv. 632945)”.
[9] Corte appello Roma, sez. III, sent. n. 13874 del 25/06/2013 (conf. ex multis: Cassazione civile, sez. I, sent. n. 8462 del 10/04/2014; Tribunale Firenze, sez. III sent. del 20/02/2014): “La violazione dei doveri d’informazione del cliente e di corretta esecuzione delle operazioni che la legge pone a carico dei soggetti autorizzati alla prestazione dei servizi d’investimento finanziario può dar luogo a responsabilità precontrattuale, con conseguente obbligo di risarcimento dei danni, ove tali violazioni avvengano nella fase precedente o coincidente con la stipulazione del contratto d’intermediazione destinato a regolare i successivi rapporti tra le parti; può invece dar luogo a responsabilità contrattuale, ed eventualmente condurre alla risoluzione del predetto contratto, ove si tratti di violazioni riguardanti le operazioni d’investimento o disinvestimento compiute in esecuzione del contratto d’intermediazione finanziaria in questione. In nessun caso, in difetto di previsione normativa in tal senso, la violazione dei suaccennati doveri di comportamento può però determinare la nullità del contratto d’intermediazione, o dei singoli atti negoziali conseguenti, a norma dell’art. 1418, comma 1, c.c.” (cfr. Cass. SU del 19 dicembre 2007 n. 26724)”.
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Maurizio Tidona, “Gli strumenti finanziari derivati. Le possibili responsabilità dell’intermediario per l’inadempimento di obblighi di trasparenza sia precontrattuali che contrattuali”, Magistra Banca e Finanza, 2 febbraio 2018, ISSN 2039-7410, https://www.tidona.com/gli-strumenti-finanziari-derivati-le-possibili-responsabilita-dellintermediario-per-linadempimento-di-obblighi-di-trasparenza-sia-precontrattuali-che-contrattuali/.
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