Di Matteo Santini, Avvocato
10 dicembre 2007
Per configurarsi un’ipotesi di gruppo societario è necessario che vi sia un’attività direzione o coordinamento esercitata da una società nei confronti di altra o di altre società . L’attività di direzione si concretizza nel potere di intervenire in modo determinante nelle scelte della controllata, attraverso una posizione di maggioranza all’interno dell’assemblea ordinaria di quest’ultima (si presume l’esistenza di una posizione di controllo, quando la società holding è astrattamente in grado di nominare l’organo amministrativo della controllata).
L’attività di controllo si manifesta invece, in un’influenza meno penetrante e decisiva rispetto a quella propria dell’attività di direzione e che, consente alla società controllante di esercitare un’influenza dominante all’interno dell’assemblea ordinaria della controllata (pur non disponendo della maggioranza dei voti) o di influenzare le scelte della società controllata in virtù, ad esempio, di determinati rapporti contrattuali con essa.
Da un punto di vista formale sia la controllante che la controllata, sono entità giuridicamente autonome sia sul piano organizzativo che patrimoniale.
La costituzione di una nuova società controllata dalla società madre, consente a quest’ultima di limitare il rischio imprenditoriale, in quanto la società madre e la nuova società controllata risponderanno ciascuna esclusivamente delle proprie obbligazioni e non saranno responsabili reciprocamente in caso di insolvenza. In tal caso l’eventuale fallimento della singola società non si estenderà all’altra.
La società madre che intenda costituire ex novo una società partecipata / controllata, al fine di evitare l’applicazione della normativa relativa all’unico azionista, dovrà avere cura affinché nella nuova compagine sia previsto un socio esterno anche se detentore di una quota minima. Anche in caso di partecipazione quasi totalitaria (socio sovrano), non si applica la disciplina dell’unico azionista.
Per quanto concerne la nozione di gruppo societario in senso fiscale, l’art. 43 ter del DPR 602/73 stabilisce che si ritengono controllate le società le cui quote sono possedute da altre società per una percentuale superiore al 50 % del capitale, fin dall’inizio del periodo di imposta precedente a quello cui si riferiscono i crediti di imposta ceduti. L’appartenenza al gruppo societario fiscale consentirà di compensare le obbligazioni fiscali tra le varie società del gruppo e di effettuare la compensazione ai fini IVA.
Per quanto concerne il funzionamento del gruppo è opportuno rilevare che nonostante il gruppo eserciti un’unica impresa, le varie società sono da considerarsi come entità distinte ed indipendenti l’una dall’altra. Mantenendo ciascuna società all’interno del gruppo la propria autonomia è palese come l’interesse comune del gruppo deve coincidere con l’interesse individuale delle singole società che fanno parte del gruppo (Cass. Civ. n. 9571/2000). E’ pertanto opportuno evitare ipotesi conflitto di interessi tra le società appartenenti al gruppo (tipico esempio di conflitto di interessi è rappresentato dalla richiesta da parte degli amministratori della controllante agli amministratori della controllata, di tenere un comportamento o compiere un atto che potenzialmente possa arrecare un danno alla controllata).
Come già precedentemente accennato lo stato di insolvenza di una della società del gruppo è del tutto indifferente al patrimonio delle altre società del gruppo. Solo nel caso di assoggettamento alla procedura dell’amministrazione controllata, è previsto un trattamento unitario per le società del gruppo; infatti se tale procedura coinvolge l’impresa madre, essa può estendersi anche altre imprese del gruppo, che si trovano in stato di insolvenza, indipendentemente dal fatto che queste ultime possiedano i requisiti di legge per l’ammissione.
Per il finanziamento della nuova compagine societaria potrà farsi ricorso alle lettere di patronage (di tipo informativo o impegnativo), vale a dire quelle dichiarazioni aventi natura contrattuale, con le quali la società holding si rivolge ad un istituto di credito (e non solo) al fine di agevolare l’ottenimento di un finanziamento a favore della neo costituta società controllata.
In materia di finanziamenti tra le due società , intendendosi per tali, mutui, cessioni gratuite del credito, finanziamenti in conto capitale, la legge prevede un’apposita disciplina all’articolo 2497 quinquies del codice civile (che richiama l’articolo 2467 c.c.). Per finanziamenti si intendono quelli che sono stati concessi in un momento in cui, risulta un eccessivo squilibrio dell’indebitamento rispetto al patrimonio netto oppure una situazione finanziaria delle società nella quale sarebbe stato ragionevole un conferimento. Il rimborso dei finanziamenti tra società del gruppo è postergato rispetto alla soddisfazione degli altri creditori e se, avvenuto nell’anno precedente la dichiarazione di fallimento della società , deve essere restituito.
Relativamente ai contratti con i dipendenti, le singole società del gruppo intrattengono rapporti esclusivamente con i dipendenti da queste assunti. Le obbligazioni nei confronti dei dipendenti non si estendono alla società holding o viceversa. Pertanto se un soggetto, intrattiene rapporti di lavoro con la holding e con una controllata, i rapporti restano distinti, a meno che il giudici accerti che sono stati adottati degli accorgimenti che in violazione di legge, facciano apparire frazionato in distinti rapporti un rapporto di lavoro sostanzialmente unico (Cass. Civ. n. 4418/1997).
Sugli obblighi principali della holding osserviamo che la società madre ha l’obbligo di indicare nel bilancio i suoi rapporti con la società controllata (annotazioni nella relazione di gestione, nella nota integrativa, nel conto economico e nello stato patrimoniale).
La società madre ha altresì l’obbligo di depositare copia integrale dell’ultimo bilancio della controllata nella sede sociale unitamente al bilancio della holding, nei 15 giorni che precedono l’assemblea convocata per la relativa approvazione e fino a quando il bilancio non venga approvato.
Ricordiamo altresì che l’esistenza di un gruppo, può comportare per la holding l’obbligo di redigere il bilancio consolidato, a meno che non si tratti di un gruppo di modeste dimensioni. Secondo i parametri dettati dal D.lgs 203/2001 “sono considerati gruppi di modeste dimensioni, quelli che per due esercizi consecutivi non hanno superato almeno due dei seguenti limiti, calcolati come somma dei dati della controllante e delle controllata:
1) totale degli attivi degli stati patrimoniali: 12.500.000,00 euro
2) totale dei ricavi della vendite e delle prestazioni: 25.000.000,00
3) dipendenti impiegati in media nell’esercizio:250 unità ”
Sulla responsabilità solidale delle holding, rileviamo che il socio ed il creditore sociale della controllata possono agire contro la società madre solo nel caso in cui non siano stati soddisfatti preventivamente dalla società controllata. Risponderà in solido con la holding anche qualunque soggetto che con il suo comportamento abbia preso parte all’evento che ha leso il socio o il terzo. Ad esempio la responsabilità si estenderà all’amministratore della holding che con il suo comportamento ha causato direttamente l’evento o che ha violato la norma che impone di vigilare sull’operato degli amministratori della controllata (la responsabilità può estendersi anche all’organo di controllo, ai soci o anche agli amministratori della controllata).
Il Tribunale di Milano con sentenza del 22.01.2001 ha sancito la responsabilità degli amministratori della holding che impongono alle società del gruppo, comportamenti che contrastano con gli interessi delle società controllate, separatamente considerati, danneggiandone il patrimonio e pregiudicando le ragioni dei creditori (cd abuso di direzione unitaria del gruppo).
Gli amministratori rispondono anche penalmente (reclusione da 6 mesi a tre anni) ai sensi dell’articolo 2634 c.c., se arrecano un danno alla società con il fine di arrecare un ingiusto profitto alla controllante, salvo che il profitto di quest’ultima sia contemperato dai vantaggi che ottiene la controllata.
La società controllata ha l’obbligo indicare nel conto economico, nello stato patrimoniale e nella relazione sulla gestione i suoi rapporti con la società madre.
Come stabilito dall’articolo 2372 comma 4 del codice civile, i membri dell’organo amministrativo, dell’organo di controllo o i dipendenti della controllata non possono rappresentare i soci della società madre nelle relative assemblee né possono esprimere il diritto di voto.
Le decisioni adottate dall’organo amministrativo della controllata che dipendono dalla partecipazione ad un gruppo di società devono essere dettagliatamente motivate ed indicare le ragioni e gli interessi che hanno determinato tale scelta. Gli amministratori della controllata dovranno dare conto di ciò nella relazione di gestione, da allegarsi al bilancio. Attraverso tali indicazioni i soci ed i creditori sociali dovranno essere in grado di effettuare ogni valutazione opportuna per verificare se l’attività di controllo e direzione della holding è stata effettuata secondo principi e canoni di corretta gestione imprenditoriale o se eventualmente sia stata determinata da motivazione ed interessi configgenti con quelli della controllata.
Gli amministratori della controllata sono tenuti ad indicare negli atti e nella corrispondenza che la società è sottoposta a direzione da parte di altri soggetti (in pratica che fa parte di un gruppo). Tale indicazione deve anche essere iscritta presso il Registro delle Imprese in un’apposita sezione. (Viene utilizzato a tal fine il riquadro 20 del modello S2 e l’intercalare S). Quando la società non farà più parte del gruppo, tale indicazione dovrà essere cancellata.
Nel caso di omissione da parte degli amministratori circa i suddetti obblighi pubblicitari, essi sono responsabili dei danni che la mancata conoscenza di tali fatti ha arrecato ai terzi o al socio (si tratta di responsabilità personale non estensibile alla holding); (sanzione da euro 206,00 ad euro 2.065,00).
L’appartenenza al gruppo societario deve risultare dal bilancio della controllata. Gli amministratori a tal fine devono esporre in una apposita sezione della nota integrativa, un prospetto riepilogativo dei dati essenziali dell’ultimo bilancio delle holding e nella relazione sulla gestione, i rapporti intercorsi con la holding e l’effetto che l’attività della società madre ha avuto sull’esercizio dell’impresa sociale e sui suoi risultati.
Ipotesi di cumulo di cariche sociali all’interno di un gruppo di società o comunque di società che per una ragione o un’altra sono sottoposte al controllo di una società madre (la c.d. società holding).
Astrattamente non è possibile escludere l’ipotesi di concorrenza ex art.2390 c.c. tra la holding e la controllata, visto che, nell’ordinamento vigente, il gruppo ha rilevanza economica ma non giuridica con la conseguente reciproca autonomia delle società collegate, in quanto non esisterebbero accordi intersocietari diretti a creare un’impresa unica con direzione unitaria e patrimoni diretti a uno scopo comune (Tribunale di Mantova).
E’ comunque vero che se le società del gruppo, sono collegate da uno stretto rapporto economico tendente a un fine comune, è assai difficile che nella pratica possa presentarsi una situazione di concorrenza. Infatti la direzione economica unitaria a cui sono sottoposte le società appartenenti al gruppo esclude che all’interno di questo vi possa essere una reale concorrenza.
Tuttavia, la tesi secondo la quale la creazione del gruppo elimina il meccanismo concorrenziale sostituendolo con un meccanismo di tipo gerarchico che impone agli agenti all’interno del gruppo di uniformarsi alle direttive della capogruppo privandoli di autonomia decisionale, è oggetto di molte critiche da parte di quella parte della dottrina, la quale sostiene che la formazione di un unico centro decisionale non esclude la rilevanza concorrenziale dei rapporti intercorrenti tra imprese appartenenti al medesimo gruppo. A prescindere da astratti ed improbabili casi di concorrenza, può verificarsi che sussista un conflitto di interessi tra società del gruppo; ciò accade quando vi è la concreta possibilità che un comportamento richiesto dagli amministratori della controllante agli amministratori della controllata arrechi un danno a questi ultimi. Pertanto qualora l’amministratore della controllante e quello della controllata siano la stessa persona, l’operato di tale soggetto, potrà ingenerare maggiore sospetto e diffidenza da parte dei soci o dei soggetti che intrattengono rapporti con le società del gruppo.
Dal momento che viene sanzionato (abuso di posizione unitaria), anche penalmente (art. 2634 c.c.), il comportamento dell’amministratore che arreca danno alla controllata, per arrecare un profitto alla controllante, è ovvio che nel momento in cui l’amministrazione delle due società è concentrata nella stessa persona, vi è un maggior potere ed una maggiore libertà da parte del soggetto amministratore, anche in ordine alla possibilità astratta di compiere operazioni in conflitto di interessi. Le due società dovrebbero pertanto essere amministrate da soggetti differenti proprio perché non si può escludere a priori che le due entità perseguano interessi anche solo parzialmente configgenti (si pensi che la Cass. Civ. ha sancito che sussiste l’obbligo di astensione da parte degli amministratori della controllata in riferimento all’esecuzione di delibere ed indirizzi che siano richiesti dagli amministratori della controllante e che possano cagionare un danno alla controllata).
Matteo Santini, “I Gruppi Societari”, Magistra Banca e Finanza, 10 dicembre 2007, ISSN 2039-7410, https://www.tidona.com/i-gruppi-societari/.
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