Il decreto di recepimento delle nuove regole europee in materia di obbligazioni bancarie garantite

Di Antonio Pezzuto, ex Dirigente della Banca d’Italia

Il 18 novembre 2019 è stato pubblicato nella Gazzetta Ufficiale dell’Unione Europea un pacchetto legislativo finalizzato a introdurre un framework armonizzato a livello europeo per le obbligazioni bancarie garantite (OBG) fornendo una definizione univoca per questi strumenti, a migliorare l’utilizzo delle OBG come fonte di finanziamento stabile e vantaggiosa per gli enti creditizi, a offrire agli investitori una gamma più ampia e sicura di opportunità di investimento. Il pacchetto comprende due atti:

la Direttiva (UE) 2019/2162, relativa all’emissione di OBG e alla vigilanza pubblica di OBG e che modifica le Direttive 2009/65/CE (c.d. Direttiva UCITS IV) e 2014/59/UE;
il Regolamento (UE) 2019/2160 che modifica il Regolamento (UE) 575/2013 (Capital Requirements Regulation, CRR) per quanto riguarda le esposizioni sotto forma di obbligazioni garantite.

La Direttiva 2019/2162 disciplina l’ambito di applicazione, le caratteristiche strutturali dei covered bonds, i requisiti di copertura e di liquidità, gli obblighi di informativa a carico delle banche emittenti, la vigilanza pubblica e il processo sanzionatorio. Essa definisce l’obbligazione garantita come un titolo di debito emesso da un ente creditizio e garantito da attivi di copertura sui quali i portatori delle OBG (bondholders) possono rivalersi direttamente in qualità di creditori privilegiati in caso di default dell’emittente.

La Direttiva, che si applica alle OBG emesse dagli enti creditizi stabiliti nell’Unione, prevede una serie di requisiti strutturali più articolati rispetto alla Direttiva UCITS IV, allo scopo di innalzare il livello qualitativo delle OBG. Tra le caratteristiche principali di questi strumenti rilevano le seguenti:

il meccanismo di “doppia rivalsa” (dual recourse), che conferisce agli investitori un duplice diritto di credito nei confronti sia della banca emittente sia delle attività segregate;
il principio di “non aggredibilità” (bankruptcy remoteness) in caso di procedura concorsuale, per effetto del quale la scadenza contrattuale delle OBG non può essere ridotta automaticamente in caso di insolvenza o di risoluzione della banca emittente;
il meccanismo di “segregazione” del cover pool, che consiste nell’individuazione delle attività di copertura[1] e destinazione delle stesse al soddisfacimento delle pretese creditorie degli investitori in OBG.

La Direttiva detta disposizioni volte a: i) garantire la qualità e la solidità dell’aggregato di copertura[2]; ii) mitigare i rischi derivanti da carenza di liquidità prevedendone specifici requisiti[3]; iii) tutelare gli investitori richiedendo alle banche emittenti di fornire dettagliate informazioni sui programmi di emissione, al fine di consentire agli stessi di valutare il profilo e i rischi del programma di emissione e di eseguire la due diligence[4].

L’emissione di OBG è soggetta a vigilanza pubblica ad opera di una o più autorità competenti, designate dagli Stati membri, a cui sono conferiti poteri di indagine, autorizzativi e sanzionatori[5]. In caso di risoluzione di un ente creditizio emittente OBG, le autorità competenti designate collaborano con l’autorità di risoluzione al fine di assicurare la tutela dei diritti e degli interessi dei portatori di tali obbligazioni, procedendo quanto meno alla verifica della sana e continua gestione del programma di OBG durante il periodo in cui si svolge la procedura di risoluzione.

Le autorità competenti designate hanno l’obbligo di pubblicare sui propri siti web: i) i testi delle disposizioni legislative, regolamentari e amministrative adottate in relazione all’emissione di OBG; ii) la lista degli enti creditizi autorizzati a emettere dette obbligazioni; iii) l’elenco delle OBG che possono utilizzare specifici marchi ai fini della loro commercializzazione nell’Unione (cfr. infra)[6].

Allo scopo di facilitare la valutazione della qualità delle OBG da parte degli investitori e rendere quindi tali strumenti più attraenti sia all’interno che all’esterno dell’UE, la Direttiva autorizza gli enti creditizi ad utilizzare il marchio “obbligazione garantita europea” e il marchio “obbligazione garantita europea (premium)”, a condizione che tali obbligazioni soddisfino i requisiti stabiliti dalla Direttiva 2019/2162 e dall’art. 129 del Regolamento CRR, rispettivamente.

Il termine per la trasposizione della Direttiva negli ordinamenti nazionali è fissato all’8 luglio 2021, mentre l’applicazione delle disposizioni avrà luogo al più tardi entro l’8 luglio dell’anno successivo.

Il Regolamento 2019/2160 modifica, come accennato in premessa, l’art. 129 del Regolamento CRR introducendo un trattamento preferenziale per le OBG in termini di requisiti patrimoniali. In particolare, si consente che le esposizioni verso enti creditizi siano classificate nella classe di merito di credito 2 fino a un massimo del 10 per cento dell’importo nominale delle OBG in essere dell’emittente senza la necessità di consultare l’Autorità bancaria europea.

Il Regolamento in commento prevede poi il rispetto di un livello minimo per l’eccesso di garanzia (overcollateralisation), ossia un livello di garanzia superiore ai requisiti di copertura di cui all’art. 15 della Direttiva 2019/2162, che oscilla tra il 2 e il 5 per cento a seconda della qualità degli attivi inclusi nel patrimonio segregato.

Agli Stati membri viene data la possibilità di fissare per le OBG un livello minimo di eccesso di garanzia inferiore o autorizzare le rispettive autorità competenti a fissare tale livello, purché: i) il calcolo dell’eccesso di garanzia sia basato o su un approccio formale che tiene conto del rischio sottostante alle attività o in cui la valutazione delle attività è soggetta al valore del credito ipotecario; e ii) il livello minimo di eccesso di garanzia non sia inferiore al 2 per cento.

Il Regolamento, direttamente applicabile agli Stati membri, entrerà in vigore dall’8 luglio 2022.

In attuazione della legge delega contenuta nella legge n. 63 del 2021 (legge di delegazione europea 2019-2020), il Governo ha approvato lo schema di decreto legislativo per il recepimento nel nostro ordinamento della Direttiva (UE) 2019/2162, relativa all’emissione di OBG e alla vigilanza pubblica delle suddette obbligazioni, nonché per l’adeguamento del quadro normativo nazionale alle disposizioni del Regolamento (UE) 2019/2160 per quanto riguarda le esposizioni sotto forma di obbligazioni garantite.

L’art. 26 della legge di delegazione europea ha previsto specifici criteri e principi direttivi per l’attuazione della delega, tra cui:

individuare nella Banca d’Italia l’autorità competente a esercitare la vigilanza delle OBG ai sensi dell’art. 18 della Direttiva 2019/2162;
attribuire alla Banca d’Italia tutti i poteri per l’esercizio delle funzioni di vigilanza delle OBG in conformità dell’art. 22 della richiamata Direttiva;
apportare alla disciplina delle sanzioni amministrative di cui al Titolo VIII del TUB le modifiche e le integrazioni dirette ad assicurare che la Banca d’Italia abbia il potere di irrogare le sanzioni stabilite dall’art. 23 della Direttiva.

La bozza di decreto si compone di quattro articoli. Il primo modifica la legge n. 130 del 1999, recante disposizioni sulla cartolarizzazione dei crediti. Il secondo dispone l’abrogazione degli articoli 7-bis, 7-ter e 7-quater della legge 130/1999, del Decreto di attuazione del Ministro dell’economia e delle finanze n. 310/2006 e del Decreto d’urgenza del Ministro dell’economia e delle finanze n. 213/2007[7]. Il terzo disciplina l’entrata in vigore e il regime transitorio delle disposizioni novellate. Il quarto, infine, reca la clausola di invarianza finanziaria, in base alla quale dall’attuazione delle disposizioni non devono derivare nuovi o maggiori oneri a carico della finanza pubblica.

Le novità più significative introdotte dallo schema di decreto sono contenute nell’art. 1 che, come dinanzi detto, apporta sostanziali modifiche alla legge sulla cartolarizzazione dei crediti. Nel dettaglio, dopo l’art. 7-quater è aggiunto il Titolo I-bis (Obbligazioni bancarie garantite), recante gli articoli da 7-quinquies a 7-viciesquater suddivisi in otto Capi.

Il Capo I specifica, all’art. 7-quinquies, una serie di definizioni rilevanti, cui per brevità si fa rinvio.

L’art. 7-sexies chiarisce che le disposizioni si applicano all’emissione da parte delle banche di OBG nell’ambito di operazioni realizzate mediante:

la cessione da parte di banche, anche diverse da quella emittente, alla società cessionaria di attivi idonei costituiti in patrimonio separato ai sensi e per gli effetti dell’art. 7-octies;
l’erogazione alla società cessionaria di un finanziamento concesso o garantito dalla banca cedente o da altra banca, per l’acquisto degli attivi idonei;
la prestazione da parte della società cessionaria della garanzia di cui all’art. 7-quaterdecies in favore dei portatori delle OBG, nei limiti del relativo patrimonio separato.

L’art. 7-septies precisa che la società cessionaria, da costituirsi in forma di società di capitali, ha per oggetto esclusivo l’acquisto di attivi idonei e la prestazione di garanzie. Oltre agli obblighi di segnalazione, la Banca d’Italia ne può imporre ulteriori relativi agli attivi idonei al fine di censire la posizione debitoria dei soggetti cui gli attivi si riferiscono. Nei confronti della società cessionaria trovano applicazione le disposizioni previste per gli intermediari finanziari dal Titolo V del TUB.

L’art. 7-octies disciplina l’istituto del patrimonio separato prevedendo che alle operazioni di cui all’art. 7-sexies si applicano le disposizioni dell’art. 3, commi 2, 2-bis e 2-ter, che limitano le azioni sul patrimonio separato da parte di creditori diversi dai portatori dei titoli emessi per finanziare l’acquisto dei crediti stessi, dell’art. 4, riguardante le modalità ed efficacia della cessione dei crediti, e dell’art. 6, comma 2, riguardanti le agevolazioni fiscali sulle cessioni dei crediti. Sono poi specificate alcune limitazioni a beneficio dei portatori delle OBG e delle controparti dei contratti derivati con finalità di copertura dei rischi insiti nelle attività facenti parte del patrimonio separato.

Il Capo II specifica, all’art. 7-novies, che sono considerati attivi idonei le seguenti categorie di attività:

attività ammissibili ai sensi dell’art. 129, paragrafo 1, del Regolamento CRR, come modificato dal Regolamento 2019/2160, a patto che la banca emittente rispetti gli obblighi di cui all’art. 129, paragrafi da 1-bis a 3, di tale regolamento;
attività liquide previste all’art. 7-duodecies.

L’articolo precisa inoltre le condizioni al ricorrere delle quali le attività ammissibili sono considerate attivi idonei, richiede alle banche di dotarsi di processi e metodologie atte ad assicurare la conformità delle attività cedute con le previsioni del presente articolo e per la valutazione e il monitoraggio delle garanzie reali che assistono le attività ammissibili, attribuisce alla Banca d’Italia il compito di emanare le connesse disposizioni attuative.

L’art. 7-decies indica le condizioni in base alle quali i contratti derivati sono considerati attivi idonei (stipula dei contratti in forma scritta, adeguata documentazione, ecc.) e attribuisce alla Banca d’Italia la facoltà di emanare le relative disposizioni attuative.

Il Capo III specifica i requisiti di copertura e per la riserva di liquidità. In particolare, l’art. 7-undecies impone alla banca emittente di assicurare in via continuativa, per l’intera durata del programma di emissione, determinati livelli del valore nominale complessivo degli attivi idonei, del valore attuale netto delle attività facenti parte del patrimonio separato e degli interessi ed altri proventi generati dalle attività costituenti il patrimonio separato. L’articola specifica altresì i criteri che la banca dovrà seguire per il calcolo di tali valori. Alla Banca d’Italia è attribuita la facoltà di emanare le connesse disposizioni attuative.

L’art. 7-duodecies richiede alla banca emittente di assicurare in via continuativa, per l’intera durata del programma di emissione, che le attività facenti parte del patrimonio separato comprendano una riserva di liquidità pari almeno al deflusso netto cumulativo massimo di liquidità dei successivi 180 giorni. Elenca quindi le tipologie di attività che compongono le riserve di liquidità.

L’ art 7-terdecies stabilisce che i programmi di emissione possano prevedere l’estensione automatica della scadenza delle obbligazioni in caso di inadempimento da parte della banca emittente nei confronti dei portatori delle OBG misure di intervento precoce, di attivazione da parte dell’autorità competente delle misure di intervento precoce indicate al Titolo V, Capo I, del TUB nei confronti della banca emittente, di accertamento dei presupposti di cui all’art. 17 del d.lgs. 180/2015 da parte dell’autorità competente della vigilanza sulla banca emittente o dell’autorità di risoluzione. Si facoltizza la Banca d’Italia ad adottare disposizioni attuative, con particolare riferimento alle modalità e termini per l’invio delle informazioni relative all’attivazione delle clausole di estensione delle scadenze.

Il Capo IV disciplina gli obblighi della banca emittente e della società cessionaria. Nello specifico, l’art. 7-quaterdecies dispone che la garanzia rilasciata dalla società cessionaria ai portatori delle OBG nei limiti del patrimonio separato sia irrevocabile, a prima richiesta, incondizionata e autonoma rispetto alle obbligazioni assunte dalla banca emittente[8].

L’art. 7-quinquiesdecies, riguardante la garanzia della banca emittente sui contratti derivati, disciplina i casi di incapienza del patrimonio separato della società cessionaria e di liquidazione coatta amministrativa della banca emittente. Nel primo caso, la banca emittente risponde con il proprio patrimonio delle obbligazioni assunte dalla società cessionaria nei confronti delle controparti in derivati; nel secondo caso, queste ultime concorrono con i creditori chirografari della banca emittente e con i portatori delle OBG nelle ripartizioni dell’attivo della stessa.

L’art. 7-sexiesdecies introduce l’obbligo, per la banca emittente, di incaricare un soggetto abilitato alla revisione legale dei conti del controllo, in via continuativa, sulla regolarità delle operazioni. La società di revisione dovrà soddisfare una serie di requisiti, anche in termini di indipendenza e separatezza, previsti dalla Banca d’Italia alla quale dovrà comunicare, almeno annualmente, l’esito dei controlli effettuati.

L’art. 7-septiesdecies richiede alla banca emittente di pubblicare sul proprio sito web, con periodicità almeno trimestrale, informazioni sui programmi di emissione tali da consentire agli investitori di procedere a una valutazione appropriata delle emissioni e dei connessi rischi. La Banca d’Italia è incaricata di dettare le disposizioni attuative.

Il Capo V disciplina la vigilanza sull’emissione di OBG. Più precisamente, l’art. 7-octiesdecies attribuisce alla Banca d’Italia il compito di vigilare sul rispetto delle disposizioni, al fine di assicurare la sana e prudente gestione delle banche emittenti, la stabilità del mercato e la tutela dei portatori delle OBG, esercitando, in quanto applicabili, i poteri previsti dal TUB.

L’art. 7-noviesdecies demanda alla Banca d’Italia la potestà di autorizzare il programma per l’emissione di PBG da parte di una banca con sede legale nel territorio italiano[9], nonché la revoca dell’atto autorizzativo quando vengono meno le condizioni cui è subordinata l’autorizzazione e quest’ultima è stata ottenuta o rilasciata presentando dichiarazioni mendaci. La Banca d’Italia adotta disposizioni attuative del presente articolo, con particolare riferimento alle condizioni per il rilascio dell’autorizzazione.

L’art. 7-vicies contempla la possibilità di collaborazione della Banca d’Italia con autorità omologhe degli altri Stati membri e, ove previsto, con l’amministratore speciale indicato all’art. 20 della Direttiva 2019/2162[10].

L’art. 7-viciessmel rinvia al TUB per la disciplina sanzionatoria in caso di inosservanza degli articoli da 7-septies a 7-septiesdecies, dell’art. 7-octiesdecies, comma 2, e dell’art. 7-noviesdecies, comma 1, o delle relative disposizioni generali o particolari impartite dalle autorità creditizie. Si concede alla Banca d’Italia la possibilità di emanare disposizioni attuative in materia di procedura sanzionatoria.

Il Capo VI prevede, all’art. 7-viciesbis, che le OBG possano essere commercializzate con il marchio “obbligazione garantita europea”. Qualora le obbligazioni garantite soddisfino anche i requisiti di cui all’art. 129 (esposizioni sotto forma di obbligazioni garantite) del Regolamento CRR, così come modificato dal Regolamento 2019/2162, possono essere commercializzate con il marchio “obbligazione garantita europea (premium)”.

Il Capo VII stabilisce, all’art. 7-viciester, che ogni imposta e tassa è dovuta considerando le operazioni di cui all’art. 7-sexies come non effettuate e gli attivi idonei oggetto di cessione come iscritti nel bilancio della banca cedente se per le cessioni è pagato un corrispettivo pari all’ultimo valore di iscrizione in bilancio degli attivi idonei, e il finanziamento di cui all’art. 7-sexies, comma 1, lett. b), è concesso o garantito dalla medesima banca cedente.

Infine, il Capo VIII riguarda le OBG collateralizzate prevedendo, all’art. 7-viciesquater, l’applicazione delle disposizioni del Titolo I-bis e delle relative disposizioni attuative, in quanto compatibili, alle obbligazioni emesse da banche nell’ambito di operazioni conformi allo schema di cui all’art. 7-sexies e in cui siano cedute alla società cessionaria obbligazioni e titoli emessi nell’ambito di cartolarizzazioni riguardanti crediti della medesima natura. L’individuazione delle categorie dei crediti o dei e titoli di cui sopra e la disciplina della relativa emissione sono demandate a un regolamento del Ministro dell’economia e delle finanze, sentita la Banca d’Italia.

Per completezza, si segnala che il decreto di attuazione avrebbe dovuto essere approvato entro tre mesi dall’entrata in vigore della legge di delegazione, vale a dire entro l’8 agosto 2021. Poiché, ai sensi dell’art. 31, comma 4, della legge n. 234/2012, occorre acquisire sullo schema di decreto il parere delle competenti Commissioni parlamentari, il termine per l’esercizio della delega è stato prorogato di tre mesi.

Note:

[1] Sono considerate tali: i) le attività ammissibili ai sensi dell’art. 129, paragrafo 1, della Direttiva CRR, come modificato dal Regolamento 2019/2160; ii) le attività di elevato standing creditizio tali da assicurare all’emittente di essere titolare di diritti di credito opponibili e in grado di realizzare i beni utilizzati come garanzia reale; iii) le attività sotto forma di prestiti concessi a imprese pubbliche o da queste garantite.

[2] A tal fine, l’articolato prevede che gli Stati membri possano imporre agli enti creditizi emittenti OBG un controllore dell’aggregato di copertura (c.d. cover pool monitor), che opera in maniera indipendente sia dall’ente creditizio sia dal revisore contabile dell’ente stesso.

[3] Il legislatore europeo ha introdotto una riserva di liquidità costituita da attività liquide disponibili per coprire il deflusso netto di liquidità del programma di OBG.

[4] A questo fine, si richiede alle banche emittenti di fornire, su base trimestrale, sul proprio sito web una serie di informazioni minime sul portafoglio che riguardano, tra l’altro, il valore del cover pool e delle OBG, la distribuzione geografica e il tipo di attività di copertura, l’entità dei prestiti e il metodo di valutazione, nonché di effettuare, a scadenze periodiche, segnalazioni sui requisiti di copertura, la segregazione del cover pool, la riserva di liquidità, ecc.

[5] Oltre a comminare sanzioni amministrative nei casi di violazione delle disposizioni regolamentari e di irregolarità comportamentali, l’autorità competente ha il potere di autorizzare l’attuazione dei programmi di emissione di OBG, riesaminare il programma per valutare la conformità delle disposizioni del diritto nazionale di recepimento della direttiva, condurre ispezioni in loco ed extra loco, adottare orientamenti di vigilanza relativi all’emissione di obbligazioni garantite.

[6] Le informazioni relative ai punti sub 2) e 3) vanno comunicate, con cadenza annuale, all’Autorità bancaria europea.

[7] La materia è regolata anche dalle Disposizioni di vigilanza emanate dalla Banca d’Italia (Circolare n. 285 del 17.12.2013, 23° aggiornamento), che hanno definito i requisiti delle banche emittenti, i limiti prudenziali per la cessione degli attivi bancari e i controlli che le banche devono svolgere.

[8] A tale garanzia non si applicano le disposizioni di cui agli articoli 1939 (validità della fideiussione), 1941 (limiti della fideiussione), primo comma, 1944 (obbligazione del fideiussore), secondo comma, 1945 (eccezioni opponibili dal fideiussore), 1955 (liberazione del fideiussore per fatto del creditore), 1956 (liberazione del fideiussore per obbligazione futura) e 1957 (scadenza dell’obbligazione principale) del codice civile.

[9] A tal fine la Banca d’Italia verifica il rispetto di una serie di condizioni, tra cui la definizione del programma di emissione e la sussistenza in capo al personale responsabile della gestione e dei controlli del programma di adeguate doti professionali.

[10] Il comma 2 dell’art. 20 stabilisce che gli Stati membri possono nominare un amministratore speciale per assicurare la tutela dei diritti e degli interessi degli investitori in obbligazioni garantite.

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