Di Maurizio Tidona, Avvocato
L’art. 21 del Testo Unico delle Leggi Finanziarie (Decreto Legislativo 24/02/1998, n. 58) prevede che:
1. Nella prestazione dei servizi e delle attività di investimento e accessori i soggetti abilitati devono:
a) comportarsi con diligenza, correttezza e trasparenza, per servire al meglio l’interesse dei clienti e per l’integrità ‘ dei mercati;
b) acquisire le informazioni necessarie dai clienti e operare in modo che essi siano sempre adeguatamente informati;
c) utilizzare comunicazioni pubblicitarie e promozionali corrette, chiare e non fuorvianti;
d) disporre di risorse e procedure, anche di controllo interno, idonee ad assicurare l’efficiente svolgimento dei servizi e delle attività .
1-bis. Nella prestazione dei servizi e delle attività di investimento e dei servizi accessori, le Sim, le imprese di investimento extracomunitarie, le Sgr, le società di gestione armonizzate, gli intermediari finanziari iscritti nell’elenco previsto dall’articolo 107 del testo unico bancario, le banche italiane e quelle extracomunitarie:
a) adottano ogni misura ragionevole per identificare i conflitti di interesse che potrebbero insorgere con il cliente o fra clienti, e li gestiscono, anche adottando idonee misure organizzative, in modo da evitare che incidano negativamente sugli interessi dei clienti;
b) informano chiaramente i clienti, prima di agire per loro conto, della natura generale e/o delle fonti dei conflitti di interesse quando le misure adottate ai sensi della lettera a) non sono sufficienti per assicurare, con ragionevole certezza, che il rischio di nuocere agli interessi dei clienti sia evitato;
c) svolgono una gestione indipendente, sana e prudente e adottano misure idonee a salvaguardare i diritti dei clienti sui beni affidati.
2. Nello svolgimento dei servizi le imprese di investimento, le banche e le società di gestione del risparmio possono, previo consenso scritto, agire in nome proprio e per conto del cliente.
In tema di contratti finanziari l’intermediario finanziario è quindi tenuto, nel rispetto degli obblighi discendenti dall’art. 21 TUF, a proporre strumenti rispondenti sempre e primariamente alle esigenze del cliente (Tribunale Milano, 23 marzo 2012, n. 3513).
La violazione dei doveri d’informazione e di corretta esecuzione delle operazioni che la legge pone a carico dei soggetti autorizzati alla prestazione dei servizi d’investimento finanziari può dar luogo a responsabilità contrattuale (e quindi alla risoluzione del contratto), ove si tratti di violazioni riguardanti le operazioni d’investimento o disinvestimento. In tal caso è sufficiente che l’investitore alleghi da parte dell’intermediario l’inadempimento delle obbligazioni poste a suo carico dall’art. 21 d.lg. n. 58 del 1998 (integrato dalla normativa secondaria) e che provi che il pregiudizio lamentato consegua a siffatto inadempimento; l’intermediario ha invece l’onere di provare d’aver rispettato i dettami di legge e di avere agito con la specifica diligenza richiesta (Cassazione civile sez. I, 29 ottobre 2010, n. 22147 in Giust. civ. Mass. 2010, 10, 1386).
La mancata osservanza degli obblighi informativi di cui all’art. 21 del t.u.f. – nonché della normativa secondaria – non determina la nullità dei contratti di intermediazione finanziaria, costituendo inadempimento agli obblighi di una corretta informazione nella fase delle cd. “trattative” e formazione del rapporto sinallagmatico, da cui consegue la possibile responsabilità precontrattuale, e l’insorgenza del connesso diritto al risarcimento del danno da inadempimento contrattuale. La violazione dei sopra citati obblighi, infatti, non attiene al momento genetico di conclusione del negozio, e non ne inficia, pertanto, la validità , acquistando, invece, rilevanza sul differente piano del corretto adempimento o meno, da parte dell’intermediario, dei doveri di condotta che gli fanno carico nella esecuzione del contratto di negoziazione, con le conseguenze che ne possano discendere sia in termini di risoluzione del contratto (o, più limitatamente, della singola operazione di compravendita), sia in termini di diritto dell’investitore a vedersi comunque riconoscere il danno provocato da siffatta condotta inadempiente (Tribunale Bari, 18 maggio 2011, n. 1723).
Infatti la violazione dei doveri di informazione del cliente e di corretta esecuzione delle operazioni che la legge pone a carico dei soggetti autorizzati alla prestazione dei servizi d’investimento finanziario può dar luogo soltanto ad una responsabilità precontrattuale (e non alla nullità del contratto di intermediazione), con il conseguente obbligo di risarcimento dei danni, ove tali violazioni avvengano nella fase precedente o coincidente con la stipulazione del contratto d’intermediazione destinato a regolare i successivi rapporti tra le parti. Invece, può dar luogo a responsabilità contrattuale, ed eventualmente, condurre alla risoluzione del predetto contratto, ove si tratti di violazioni riguardanti le operazioni d’investimento o disinvestimento compiute in esecuzione del contratto d’intermediazione finanziaria. In nessun caso, in difetto di una specifica previsione normativa in tal senso, la violazione dei suaccennati doveri di comportamento può però determinare la nullità del contratto d’intermediazione, o dei singoli atti negoziali conseguenti, a norma dell’art. 1418, comma 1, c.c. Pertanto, in relazione al tema del contenuto dei contratti con gli investitori, può condividersi l’orientamento secondo cui è da ritenere che la violazione delle norme di comportamento degli intermediari, di cui agli art. 21, ss. t.u.i.f. e 26, ss. reg. Consob n. 11522/1998, non comporti, salvo espressa disposizione contraria (come nei casi di degli art. 23, 1 e 2 comma, e 24, comma 2, t.u.i.f.), la nullità degli ordini di acquisto conferiti dal cliente all’intermediario, bensì solo l’applicabilità degli altri rimedi civilistici. La tutela reale del cliente non è infatti esclusa, ma ad essa si dovrà pervenire attraverso altri istituti, come ad esempio quello dell’annullabilità del contratto per dolo. Pertanto, gli obblighi informativi – cui gli intermediari sono soggetti ex art. 21 del Tuf ed ex art. 26 e ss. del Reg. Consob n. 11522/1998 – costituiscono specificazioni ed integrazioni dell’obbligo di diligenza e del dovere generale di buona fede in sede di formazione ed esecuzione del contratto. La violazione di tali obblighi potrebbe allora dare luogo all’applicazione di rimedi civilistici diversi dalla nullità , ovvero a sanzioni amministrative a carico degli intermediari, come previsto espressamente dal Testo Unico della Finanza (Tribunale Bari sez. IV, 10 marzo 2010, n. 814).
Qualora l’intermediario abbia dato corso all’acquisto di titoli ad alto rischio senza adempiere ai propri obblighi informativi nei confronti del cliente, il danno risarcibile consiste nell’essere stato posto a carico di detto cliente un rischio, che presumibilmente egli non si sarebbe accollato. Tale danno può essere liquidato in misura pari alla differenza tra il valore dei titoli al momento dell’acquisto e quello degli stessi al momento della domanda risarcitoria, solo se non risulti che, dopo l’acquisto, ma già prima della proposizione di detta domanda, il cliente, avendo avuto la possibilità con l’uso dell’ordinaria diligenza di rendersi autonomamente conto della rischiosità dei titoli acquistati, né sussistendo impedimenti giuridici o di fatto al disinvestimento, li abbia, tuttavia, conservati nel proprio patrimonio: nel qual caso, il risarcimento deve essere commisurato alla diminuzione del valore dei titoli tra il momento dell’acquisto e quello in cui l’investitore si è reso conto, o avrebbe potuto rendersi conto, del loro livello di rischiosità (Cassazione civile sez. I, 29 dicembre 2011, n. 29864).
Posto che l’intermediario è tenuto ad aggiornare le informazioni fornite all’investitore sull’andamento dei titoli acquistati, onde permettergli di valutare la possibilità di disinvestire, la banca che non abbia provato di aver compiutamente adempiuto a tale obbligo nei confronti dei clienti deve risarcire il danno da questi ultimi subìto per la perdita di valore di detti titoli (Tribunale Prato, 04 novembre 2011, in Foro it. 2012, 1, I, 263).
La tutela prevista a favore dell’investitore dal d.lg. 24 febbraio 1998 n. 58 e dalle disposizioni regolamentari della Consob è pienamente giustificata per l’elevata rischiosità delle operazioni e la notevole sproporzione di forza contrattuale ed economica delle parti.
Qualora però l’intermediario dimostri di avere agito con la specifica diligenza richiesta, informando il cliente sulle caratteristiche essenziali dell’operazione proposta e verificandone l’adeguatezza in rapporto alla situazione dell’investitore, il danno asseritamente patito è imputabile alla condotta omissiva dell’investitore, che non abbia valutato la natura e i termini essenziali del contratto sottoscritto (Tribunale S. Maria Capua Vetere, 11 dicembre 2009, in Banca borsa tit. cred. 2011, 4, II, 392).
Maurizio Tidona, “Servizi di investimento: diligenza, correttezza e trasparenza dell’intermediario ex art. 21 TUF”, Magistra Banca e Finanza, 18 settembre 2012, ISSN 2039-7410, https://www.tidona.com/il-dovere-di-diligenza-correttezza-e-trasparenza-imposto-allintermediario-finanziario-nei-contratti-di-intermediazione-finanziaria/.
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