Professore Associato di Diritto bancario e finanziario nell’Università di Messina
ABSTRACT:
Qualora la Banca d’Italia in esito ai controlli, previsti all’art. 128 TUB, accerti che alcuni schemi contrattuali pubblicizzati (da banche o altri intermediari) presentino una disciplina contrastante con il «contenuto tipico determinato», in questo caso allora la stessa ne potrà impedire la stipula del contratto in quanto da intendersi nullo. Ciò non impedisce comunque, in astratto, al cliente di scegliere discrezionalmente di tenere in vita il contratto dal contenuto difforme rispetto alle previsioni dell’organo di vigilanza. L’articolo approfondisce le ricadute del potere di “tipizzazione” affidato alla Banca d’Italia e dunque la sua idoneità a costituire un limite alla facoltà delle parti di ricorrere a strumenti diversi rispetto a quelli il cui contenuto è stato da essa definito, così da porsi in possibile contrasto con la disciplina civilistica dei contratti.
Indice:
- L’ambito d’indagine
- La rilevabilità d’ufficio
- Il potere di “normativizzazione”. La ratio legis
- Profili pratici del potere attribuito alla Banca d’Italia: la peculiarità del contratto di conto corrente «di base»
- (Segue). Applicabilità dell’art.117, co.8 al contratto di mutuo fondiario”¦
- ”¦ e questioni dibattute in tema di “limite di finanziabilità ”
- L’ambito d’indagine
L’analisi della disposizione paradigmatica dell’art.117, co. 8 (primo periodo) del TUB non può prescindere da una preliminare, seppur breve, individuazione della reale portata precettiva dell’articolo in questione, al fine di poter correttamente valutare – intrecciando profili interpretativi più squisitamente giurisprudenziali – l’ambito di applicazione della regola in esso contenuta.
In particolare, occorre chiarire le ricadute del potere di “tipizzazione” affidato alla Banca d’Italia e dunque la sua idoneità a costituire un limite alla facoltà delle parti di ricorrere a strumenti diversi rispetto a quelli il cui contenuto è stato da essa definito, così da porsi in possibile contrasto con la disciplina civilistica dei contratti.
Un dubbio in tal senso lo si ricava dall’acclarato potere d’intervento in capo all’autorità di vigilanza, il quale va ad incidere su uno dei momenti essenziali dell’attività bancaria, riguardante appunto il contenuto dei contratti bancari. La norma in commento sancisce infatti che «la Banca d’Italia può prescrivere che determinati contratti, individuati attraverso una particolare denominazione o sulla base di specifici criteri qualificativi, abbiano un contenuto tipico determinato» stabilito direttamente dalla stessa [[1]].
Proseguendo nella lettura dell’articolo (secondo periodo del co.8) il legislatore inquadra maggiormente la regola affermando come «i contratti difformi [dal modello introdotto dalla Banca d’Italia, per intenderci] siano nulli» dando contezza del fatto che la norma sia volta a prevenire – tramite l’inserimento di clausole standard di «contenuto tipico determinato» – l’utilizzazione di schemi contrattuali da parte delle banche di difficile lettura o interpretazione per il cliente, ovvero recanti clausole onerose o eccessivamente vessatorie.
- La rilevabilità d’ufficio
Si osservi, solo per inciso e per le finalità che qui interessano, il mancato riferimento esplicito, nel contesto dell’art.117 TUB, alla ”˜questione processuale’ con riguardo al soggetto legittimato a far valere tale nullità in giudizio. Esso, invero, lo si ricava in via indiretta sul presupposto giuridico che le nullità richiamate dal titolo VI sono tutte ”˜relative’ e pertanto vengono fatte valere solo dal cliente: tanto l’art.127 TUB quanto l’art.23 TUF infatti recitano testualmente: «nei casi previsti dai commi 1 e 2 la nullità può essere fatta valere solo dal cliente [”¦]» (co.3), consentendo – va aggiunto – la tutela del suo particolare interesse.
Secondo l’intentio del legislatore, la legittimazione processuale in tema di nullità del contratto bancario trova una sua specifica collocazione nel contesto delle regole generali del successivo art.127, co.2, TUB laddove si stabilisce che «le nullità previste dal presente titolo [”¦] possono essere rilevate d’ufficio dal giudice» [[2]].
Invero, quest’ultima disposizione, il cui titolo evocativo «regole generali», dà l’esatta percezione della sua natura di ”˜norma di chiusura’ della disciplina sulla trasparenza bancaria, prevede che tutte le ipotesi di nullità di protezione contemplate nel richiamato Titolo VI «operano soltanto a vantaggio del cliente» creando così un’ideale linea di continuità con il precedente art.117 TUB.
Sicché mutatis mutandis la rilevabilità d’ufficio, ex all’art.217, si estenderebbe anche alle nullità previste dall’art.117 in tema di contratti bancari per i quali è prevista la forma scritta ab substantiam.
Qualora la Banca d’Italia in esito ai controlli, previsti all’art.128 TUB, accerti che alcuni schemi contrattuali pubblicizzati (da banche o altri intermediari) presentino una disciplina contrastante con il «contenuto tipico determinato», in questo caso allora la stessa ne potrà impedire la stipula del contratto in quanto da intendersi nullo. Ciò non impedisce comunque, in astratto, al cliente di scegliere discrezionalmente di tenere in vita il contratto dal contenuto difforme rispetto alle previsioni dell’organo di vigilanza.
Ne deriva che il giudice può procedere al rilievo d’ufficio della nullità solo quando si traduce in un vantaggio per il cliente (si ritorna così il concetto di “nullità protettiva”) dovendo questi valutare, alla luce della domanda e delle eccezioni del cliente, l’effettiva utilità che ad esso deriverebbe dalla rilevabilità d’ufficio della nullità .
Tale concetto è confutato anche da alcune decisioni dei giudici di merito secondo cui la rilevabilità d’ufficio «appare coerente con la tesi secondo la quale nel delineare la disciplina delle nullità “relative” o “di protezione” occorrerebbe ricorrere alla disciplina ordinaria della nullità con la sola eccezione delle deroghe espresse alla medesima» [[3]].
Con due sentenze gemelle – in quanto entrambi fondanti sulla stessa motivazione – la Cassazione, SS.UU., nn. 26242 e 26243 del 2014 nell’aderire alla giurisprudenza della Corte di Giustizia, conferma che il fondamento dell’intervento ex officio è quello di contrastare un’eventuale azione della controparte, la quale – qualora vi abbia interesse – potrebbe sollecitare i poteri officiosi del giudice per un interesse suo proprio, destinato a rimanere fuori dall’orbita della tutela prevista dalla norma [[4]]. Un esempio in tal senso potrebbe essere fornito dalla tanto discussa vicenda dei cc.dd. “tango bonds” [[5]] sulla quale si è espressa qualche tempo fa proprio la Cassazione con la sentenza n.20446/2016.
- Il potere di “normativizzazione”. La ratio legis
Occorre spendere ancora qualche breve riflessione di contenuto sistematico circa il potere attribuito all’autorità di vigilanza di incidere sul regolamento contrattuale bancario.
La ratio normativa che ha ispirato il legislatore verso il processo di delegificazione in materia di trasparenza ha sollevato non poche questioni di ordine dogmatico, portando ad intravedere in ambito dottrinale (COSTI, NIGRO, LENER, MIRONE) profili di incertezza o addirittura di ambiguità nel ruolo “normativo” riconosciuto alla Banca d’Italia.
Non vi è dubbio come quest’ultima sia prioritariamente chiamata ad instaurare una corrispondenza necessaria tra nome e contenuto dei contratti bancari, preservando in astratto il cliente dal rischio di una disciplina negoziale non corrispondente.
L’autorità di vigilanza ha comunque cura di sottolineare che «la “tipizzazione” dei menzionati strumenti non preclude, ovviamente, l’emissione di altri titoli», riconoscendo esplicitamente l’inalterata facoltà delle parti (regolata dalla disciplina civilistica dei contratti) di ricorrere a strumenti diversi rispetto a quelli il cui contenuto è stato definito dalla Banca d’Italia «purché si tratti di schemi negoziali volti a regolare interessi “meritevoli” di tutela da parte dell’ordinamento giuridico» [[6]].
Pertanto, in riferimento ai contratti bancari, non si parla più di una “tipizzazione” normativa per cui il «legislatore è il solo a poter porre dei limiti, speciali o generali, alla libera manifestazione della volontà dei privati» ma di una chiara delega di poteri di natura amministrativa (espletati dall’autorità di settore) in quanto ritenuta più rispondente alle caratteristiche evolutive del mercato bancario e creditizio e ai suoi modelli operativi di riferimento.
Ciò comporta, sul piano della rilevanza sanzionatoria, che schemi contrattuali difformi dai provvedimenti amministrativi di definizione del loro contenuto non sono solo da considerarsi nulli, come si è avuto modo di vedere, ma suscettibili altresì di eventuale erogazione di sanzioni civili ed amministrative.
- Profili pratici del potere attribuito alla Banca d’Italia: la peculiarità del contratto di conto corrente «di base»
A questo punto è necessario, per completezza, riprendere le maglie del discorso lasciato in sospeso all’inizio sulla potestà dell’organo di controllo di prescrivere che un contratto abbia un “contenuto tipico determinato”.
Dall’accordo tra ABI, Banca d’Italia e Associazione dei Consumatori nasce nel 2009 un nuovo strumento finanziario denominato conto corrente «semplice» con contenuto minimo standardizzato e predeterminato dalla stessa autorità di controllo. Dopo l’insuccesso del conto semplice, con l’art.2, D.L. n.201/2011 – rivisitato di recente con D.M. 3/5/2018 [[7]] che ha reso applicabili le norme di dettaglio – è stato introdotto l’obbligo (non più la mera facoltà ) per i soggetti abilitati [[8]] di offrire un conto corrente «di base» destinato a consumatori e pensionati con caratteristiche uniformi in termini di numero di operazioni annuali massime eseguibili a fronte del pagamento di un canone omnicomprensivo [[9]]. Sono riservati al fruitore tutta una serie di diritti già presenti nel contratto di conto corrente come quello, ad esempio, di recedere dal servizio in qualsiasi momento, senza penalità e senza spese di chiusura (regola che tra l’altro vale per qualsiasi conto corrente).
Dunque è proprio nell’alveo degli artt. 126-noviesdecies e ss., contenente le disposizioni attuative del “conto di base” che trova estrinsecazione quel potere generale di stabilire il contenuto (minimo) di determinati contratti attraverso l’inserimento di apposite clausole, mediante una lettura estensiva dell’art. 117, co.8, TUB.
Una considerazione a margine del potere di “normativizzazione” contrattuale da parte della Banca d’Italia, nella fattispecie in relazione al contenuto del nuovo conto corrente «di base», mette in rilevo come tale facoltà possa spingersi fino al punto di “creare” ex novo tipi contrattuali, dei quali l’autorità si limiterà ad indicarne il contenuto minino. Tale specifica indicazione va sicuramente interpretata come immutata libertà degli intermediari di offrire contratti nuovi e diversi rispetto a quelli il cui contenuto (minimo) è stato determinato, in via autoritativa, dalla Banca d’Italia.
Quindi si ritorna all’osservazione precedente circa la finalità del legislatore attraverso la disposizione dell’art.117, co.8, TUB che non è quella di porre dei limiti all’autonomia contrattuale delle parti, ma piuttosto di cercare di rendere il cliente edotto circa il contenuto del contratto che si accinge a stipulare, garantendo, per tale via, che dietro a determinati “nomina” non si celino contratti dal contenuto oscuro, in considerazione dell’assenza di forza contrattuale del cliente quale controparte necessariamente debole.
Tanto che, parte della dottrina (per tutti LENER) suggeriva quale regola di “trasparenza” di imporre alle imprese di indicare se il contratto sottoposto alla clientela rientri, o meno, tra quelli “conformati” dalla Banca d’Italia, ai sensi della norma in esame.
4.1. (Segue). Applicabilità dell’art.117, co.8 al contratto di mutuo fondiario”¦
Recentemente l’art.117, co.8 è stato oggetto di alcune decisioni sia dei giudici di merito che di legittimità relativamente agli effetti del contratto di mutuo fondiario – considerato dalla dottrina più accreditata una species del più ampio genus del credito ipotecario [[10]] – derivanti dal superamento del limite massimo di finanziabilità , di cui all’art.38 TUB, e alla relativa disciplina di attuazione contenuta nella deliberazione CICR del 22 aprile 1995.
Ricordando che trattasi di un finanziamento a medio e lungo termine (stipulato solo se si deve procedere all’acquisto della prima casa) garantito da ipoteca di primo grado su immobili, il co.2 dell’art.38 TUB recita: «la Banca d’Italia, in conformità alle deliberazioni del CICR, determina l’ammontare massimo dei finanziamenti, individuandolo in rapporto al valore dei beni ipotecati o al costo delle opere da eseguire sugli stessi, nonché le ipotesi in cui la presenza di precedenti iscrizioni ipotecarie non impedisce la concessione dei finanziamenti» [[11]].
Il principio di diritto enunciato dalla Suprema Corte del 2017 [[12]], soprattutto per i suoi inediti riflessi sulla conseguente nullità dell’ipoteca concessa dal mutuatario, impone qualche valutazione preliminare sulla peculiare natura dell’ipoteca fondiaria (rispetto al credito ipotecario in generale) avendo il legislatore da sempre apprestato a questa speciale garanzia una serie di agevolazioni sostanziali, processuali e di ordine fiscale.
Il carattere di specialità si basa sul fatto che tanto l’art.39 TUB quanto il successivo art.41 predispongono un trattamento di favore sul piano sostanziale, sia nei riguardi della banca che del cliente [[13]], anche se la posizione di evidente vantaggio della banca nel credito fondiario è stata ritenuta, dalla dottrina e da un certo indirizzo giurisprudenziale, espressione di un “evidente intento” del legislatore – quale precisa scelta di politica economica – «di favorire la “mobilizzazione” della proprietà immobiliare», estendendo l’accesso ai finanziamenti senza alcuna violazione del principio costituzionale di uguaglianza [[14]].
Si noti che alla Banca d’Italia non è accordato il potere di determinare il contenuto tipico del contratto in parola (diversamente dalla precedente ipotesi di conto corrente “di base”), in quanto è lo stesso art.38 TUB a “canalizzare” l’intervento dell’autorità di vigilanza sulla determinazione dell’ammontare massimo dei finanziamenti, in relazione al valore dei beni ipotecati o al costo delle opere da eseguire sugli stessi (costi di ristrutturazione). Pertanto resta nella potestà discrezionale della Banca d’Italia la sola fissazione della percentuale massima di finanziabilità [[15]].
È chiaro dunque che il rispetto dell’ammontare massimo di finanziamento, imposto dall’autorità amministrativa, non risulti salvaguardare, a conti fatti, le ragioni del contraente più debole ma delle stesse banche (e indirettamente del sistema bancario) in quanto volto ad impedire che queste assumano esposizioni finanziarie senza adeguate contropartite e garanzie (c.d. stabilità patrimoniale della banca erogante).
4.2. ”¦ e questioni dibattute in tema di “limite di finanziabilità ”.
Si tratta, come ben si comprende, di uno degli aspetti più controversi ove si consideri che la previsione del limite di finanziabilità oscillerebbe tra le opposte tendenze giurisprudenziali, le quali, per un verso, partono dall’assunto che « [”¦] far discendere dalla violazione di quel limite la conseguenza della nullità del mutuo ormai erogato ed il venire meno della connessa garanzia ipotecaria condurrebbe al paradossale risultato di pregiudicare ancor più proprio quel valore della stabilità patrimoniale della banca che la norma intendeva proteggere» e, per l’altro, obiettano che « [”¦] la norma non è volta a tutelare la stabilità patrimoniale della singola banca, ma persegue interessi economici nazionali (pubblici)».
Sulla scorta di siffatte considerazioni, si colloca la decisione presa dalla Cassazione n.17352/2017 che si pone in aperto contrasto rispetto all’orientamento formatosi in precedenza allorquando espressamente dichiara «il mancato rispetto del limite di finanziabilità , ai sensi dell’art. 38, comma 2, del T.u.b. e della conseguente delibera Cicr, determina di per sé la nullità del contratto di mutuo fondiario […] salva la possibilità di conversione di questo in un ordinario finanziamento ipotecario, ove ne risultino accertati i presupposti». Con l’inevitabile precipitato che il superamento del “limite di finanziabilità ” determina la violazione del precetto di cui all’art.38, co.2, TUB «non solo (e non tanto) sul versante del comportamento, quanto e soprattutto sul versante dell’oggetto del finanziamento fondiario eccessivo».
Così, ferma restando la nullità del contratto di mutuo, ai sensi dell’art.38, co.2, TUB, può essere chiamato ad operare l’istituto della conversione, applicando il quale il contratto di finanziamento fondiario produce gli effetti di un mutuo ordinario.
Questo nuovo indirizzo ha trovato successiva conferma nella giurisprudenza della Prima Sezione della Suprema Corte, con la sentenza n.19016 del 31 luglio 2017 e la successiva del 16 marzo 2018, n.6586 ove si è precisato, a proposito della conversione, che «non è necessario l’accertamento della volontà concreta delle parti di accettare il contratto trasformato per effetto della conversione [”¦] occorrendo, invece, la considerazione dell’intento pratico perseguito, cosicché il contratto nullo può convertirsi in un altro contratto i cui effetti realizzino in tutto o in parte quell’intento».
La marcata attenzione verso la tutela del credito erogato dalle banche richiede, secondo una condivisibile letteratura, un opportuno ripensamento da parte di successivi indirizzi del Supremo Collegio non tanto sulla pronunciata nullità del contratto de quo per violazione del limite (elemento intrinseco del negozio) – in quanto risulta abbastanza diffuso un certo orientamento che riconduce all’invalidità di siffatto negozio giuridico [[16]] – quanto soprattutto sul passaggio argomentativo relativo alla nullità dell’ipoteca che presenta inevitabili punti di debolezza.
Secondo le norme riguardanti la stipula dei contratti di mutuo, il “rango”, ovvero l’attribuzione del grado alla garanzia ipotecaria, è notoriamente un atto separato dalla stipula del mutuo: pertanto tale atto, e quello sotteso alla concessione del finanziamento, non si fondono in un unico negozio. Ciò si evince facilmente dal co.1 dell’art.38 TUB che recita «il credito fondiario ha per oggetto la concessione, da parte di banche, di finanziamenti a medio e lungo termine garantiti da ipoteca di primo grado su immobili».
Il dettato normativo traduce dunque il concetto che l’ipoteca da accendere sul bene dev’essere fatta parallelamente all’erogazione del mutuo fondiario, trattandosi di due operazioni da far procedere in contemporanea. Orbene – fermo restando che la concessione dell’ipoteca deve avvenire per atto pubblico o per scrittura privata autenticata a pena di nullità – l’iscrizione della garanzia presso l’Ufficio dei Registri Immobiliari (ex art.2827 c.c.) acquista una caratterizzazione del tutto autonoma rispetto alla redazione del contratto di mutuo; pertanto in assenza del conseguimento del “primo grado” – che avviene soltanto al momento dell’iscrizione ipotecaria – il mutuo, pur non rientrando nel credito fondiario, è comunque da ritenersi valido.
Per le stesse argomentazioni, la concessione dell’ipoteca non può essere considerata accessoria al credito garantito, in quanto la nullità del rapporto garantito comporterebbe la conseguente nullità della garanzia stessa.
A tal proposito vale la pena comunque riflettere sul fatto che mantenere valida l’ipoteca in presenza di un contratto incapace di produrre i suoi effetti «significa consentire infine alla banca di disporre – essa – della fattispecie del credito fondiario, mantenendone i benefici correlati pur nel mancato rispetto dei limiti di legge, con conseguente pregiudizio delle pretese dei creditori concorrenti». Non va dimenticato infatti che in caso di fallimento del mutuatario prevale il rispetto della par condicio creditorum secondo il regime concorsuale.
Nelle argomentazioni addotte dalla Suprema Corte – ai fini del recupero del contratto dichiarato nullo per mancato rispetto del “limite di finanziabilità ”, vi è infine la possibilità di convertire lo stesso in un contratto diverso, ex art.1424 c.c., cioè in un «ordinario finanziamento ipotecario ove ne risultino accertati i presupposti» [[17]].
La soluzione era già stata prospettata dalla stessa Cassazione del 2017 n.17352 e dalla Corte di Appello di Napoli del dicembre dello stesso anno; tuttavia il ricorso alla conversione del contratto di mutuo sembra comunque sollevare notevoli dubbi in quanto è pacifico che la parte maggiormente interessata alla conversione è la banca – il cui scopo non può che essere intravisto nella conservazione del diritto di prelazione ipotecaria – mentre il cliente (oltre al ceto creditorio) ha l’interesse opposto, cosa che in buona sostanza renderebbe di difficile accertamento da parte del giudice la condizione imposta dal tenore letterale dell’art.1424 c.c. laddove ammette la conversione «qualora, avuto riguardo allo scopo perseguito dalle parti, debba ritenersi che esse lo avrebbero voluto se avessero conosciuto la nullità ».
La norma civilista costituisce applicazione del principio di conservazione del contratto, principio che il legislatore, però, subordina all’effettiva volontà delle parti.
NOTE:
[1] Prima anche (o indirettamente) per relationem (rinviando alle clausole elaborate dall’ABI).
[2] Il «presente titolo» cui fa riferimento l’art.127 risulta essere il Titolo IV del TUB, nel quale si annovera anche l’art.117 in tema di contratti bancari per i quali è prevista la forma scritta.
[3] Cfr., Trib. Bologna n.872 del 4/1/1999.
Le nullità Ì€ previste dal titolo VI, capo III, del TUB possono essere fatte valere solo dal contraente; tuttavia, debbono essere rilevate dal giudice quando siano protettive, cioèÌ€, si traducano in un vantaggio per il cliente-consumatore. La valutazione dell’interesse va effettuata in riferimento alla situazione concreta derivante dall’esame delle domande ed eccezioni fatte valere in giudizio”.
[4] Ipotizzabile al riguardo che il giudice provochi il contraddittorio delle parti sulla questione della nullità , ex artt. 183, co.4 e 101, co.2, c.p.c.
[5] La vicenda dei tango bonds (che equivalgono ai Bot e Btp italiani) riguarda l’ormai noto ”˜acquisto’ da parte di cittadini italiani di azioni argentine per un valore di circa 14.5 miliardi di dollari, pari a 12,8 miliardi di euro (considerando il cambio euro/dollaro di quell’anno). Nel 2001, a pochi mesi di distanza dall’operazione, l’Argentina dichiarò default e a ben 15 anni dalla bancarotta tale Stato ha proceduto a risarcire i risparmiatori italiani.
L’operazione di acquisto è stata effettuata all’epoca attraverso il metodo della contropartita diretta, questo significa che i titoli sono stati venduti ai risparmiatori direttamente dalle banche che li detenevano, trasferendo agli investitori italiani il rischio d’insolvenza che si sarebbe concretizzato di lì a breve. In questo modo le banche hanno evitato che la crisi argentina gravasse sui loro bilanci.
[6] Cfr., art.1322, co.1-2 c.c.
Il riferimento alla meritevolezza degli interessi perseguiti è stato, in via interpretativa, ristretto alla conformità ai parametri di cui all’art. 1343 c.c., ovvero al rispetto delle norme imperative, dell’ordine pubblico e del buon costume; eventuali figure contrattuali atipiche potranno essere considerate meritevoli di tutela da parte dell’ordinamento giuridico nella misura in cui nessun contrasto sia ravvisabile con i parametri richiamati.
[7] Cfr., MEF decreto n.70 del 3 maggio 2018 (Regolamento recante attuazione degli art.126-vicies semel, 126-vicies bis e 126-vicies quater del TUB, introdotti dal D. Lgs. n.37 del 15 marzo 2017, a sua volta recante attuazione della direttiva 2014/92/UE, sulla comparabilità delle spese relative al conto di pagamento, sul trasferimento del conto di pagamento e sull’accesso al conto di pagamento con caratteristiche di base. Pubblicato in G.U. n.140 del 19/6/2018).
La sezione III del TUB rubricante «Conto di base» è stata applicata decorsi 60 giorni dall’entrata in vigore del DM 3/5/2018, quindi dal 19/8/2018. Dalla stessa data sono abrogate le normative che disciplinavano il “vecchio” conto base, ovvero il D. L. n.201/2011 convertito con Legge n.214/2011, art.12 co.3-9 (ultimo periodo).
[8] Questo tipo di conto viene proposto dalle banche, dagli istituti di moneta elettronica e di pagamento e da Poste Italiane.
[9] Tale contratto deve includere oltre ad un numero adeguato di servizi e operazioni, tra cui la disponibilità di una carta di debito gratuita, e la struttura dei costi – per alcune categorie di clienti è possibile fruire della totale gratuità dell’imposta di bollo per i consumatori il cui ISEE in corso di validità è inferiore ad euro 11.600,00 – anche un linguaggio semplice, trasparente e di facile comprensione.
Quanto alla determinazione delle caratteristiche del conto, il legislatore fa espresso riferimento alle prescrizioni contenute nella sez. III della Raccomandazione n.2011/442/UE della Commissione (che descrive i servizi minimi che tale tipologia di conto corrente dovrebbe offrire alla clientela), mantenendo «un livello di costi coerente con le finalità di inclusione finanziaria conforme a quanto stabilito».
La definizione delle caratteristiche più di dettaglio, invece, è stata rimessa ad un’apposita Convenzione tra il MEF, la Banca d’Italia, l’ABI, la società Poste italiane Spa e le associazioni dei prestatori di servizi di pagamento, sottoscritta il 20 aprile 2012 e integrata con un addendum il 20 aprile2013.
[10] Rispetto al normale credito ipotecario risultano fissati dalla legge due limiti: a) la garanzia deve essere un’ipoteca immobiliare di primo grado, ovvero equiparabile; b) la banca deve rispettare un ammontare massimo di finanziamento.
Per mutuo ipotecario si intende quel finanziamento di medio o lungo termine la cui durata può andare da un minimo di cinque anni a un massimo di vent’anni. Il nome deriva dal fatto che il mutuatario offre come garanzia del finanziamento richiesto un’ipoteca sull’immobile. Il suddetto bene può essere lo stesso per il quale si è fatta domanda di finanziamento.
A differenza di quello fondiario, questo tipo di mutuo è sottoscritto per acquistare, ristrutturare o costruire un immobile oppure per sostituire o rifinanziare mutui già esistenti con le medesime finalità .
[11] Nei casi di finanziamenti concessi su immobili già gravati da precedenti iscrizioni ipotecarie, l’importo finanziabile deve essere determinato sommando al nuovo finanziamento il capitale residuo di quello precedente.
[12] Cfr., Cass. n.17352 del 13/7/2017 seguita dalla sentenza gemella del 31 luglio 2017, n.19016 (diverso creditore, ma pare stesso debitore e stesso rapporto fondiario in discussione).
[13] Per la banca, si rinvia ai co.1, 3 e 4 dell’art.39 per cui, ai fini dell’iscrizione ipotecaria, le banche possono eleggere domicilio presso la propria sede. In caso di finanziamenti con clausole di indicizzazione il credito della banca è garantito dall’ipoteca iscritta fino a concorrenza dell’importo effettivamente dovuto per effetto dell’applicazione di dette clausole e ciò si verifica automaticamente se la nota d’iscrizione menziona la ”˜clausola d’indicizzazione’. Quanto alla revocatoria fallimentare questa non si applica ai pagamenti effettuati dal debitore dichiarato fallito. Ancora la banca gode di un regime di favore per il procedimento esecutivo, che si svolge secondo l’ordinario rito dell’espropriazione forzata, salve le regole speciali poste dall’art. 41 TUB (mancato obbligo di notificazione del titolo contrattuale esecutivo; l’azione esecutiva individuale può essere iniziata o proseguita anche dopo il fallimento del debitore; le rendite degli immobili ipotecati sono versate alla banca, una volta iniziata l’esecuzione forzata; l’aggiudicatario dell’immobile paga direttamente alla banca la parte di prezzo corrispondente al suo credito).
Per il cliente, il legislatore prevede all’art.39, co.5-7, una riduzione proporzionale della somma iscritta che, a ben guardare risulta assente nel codice civile, a condizione che venga estinta la quinta parte del debito oppure quando risulti che il “limite di finanziabilità ” è rispettato in relazione ai beni conservati in garanzia. È previsto, inoltre, il diritto alla suddivisione del finanziamento in quote e, correlativamente, al frazionamento dell’ipoteca a garanzia (con attuazione coattiva in caso di inerzia della banca) nonché il diritto all’estinzione anticipata del debito. Per quanto riguarda gli oneri notarili degli atti relativi al credito fondiario questi sono ridotti e con essi la tassa spettante all’archivio notarile.
I tassi d’interesse passivi inoltre sono molto vantaggiosi, in quanto la loro percentuale si aggira sul 3-6%, di molto inferiore a quella applicata ai prestiti personali o a consumo fermi sull’8-13%. Di norma per mettere a confronto le varie offerte bancarie dei mutui bisogna guardare a quanto ammonta il TAEG che dà il costo totale e annuale del mutuo da sottoscrivere.
[14] Cfr., Corte Cost., sentenza n.172 del 22 giugno 2004, nel decidere sulle ragioni del favore verso la banca.
[15] In conformità alla delibera del CICR del 22 aprile 1995, la Banca d’Italia, nelle Istruzioni di vigilanza per le banche (Circolare 21 aprile 1999, n. 229) ha, da una parte, confermato il “limite di finanziabilità ” nella misura dell’80% del valore dei beni ipotecati; dall’altra, esteso l’applicazione di tale misura anche ai finanziamenti erogati sulla base di stati di avanzamento lavori, con la precisazione che, in tali ipotesi, il limite dev’essere osservato in relazione a ciascuna fase di esecuzione dei lavori.
[16] La previsione legislativa del “limite di finanziabilità ” ha portato inevitabilmente la giurisprudenza a pronunciarsi nel tempo addivenendo a differenti soluzioni.
Va premesso che nella maggior parte delle motivazioni detta nullità è stata fatta derivare proprio dalla violazione della norma di cui all’art.117, co.8, e art.127 TUB – tranne qualche sentenza isolata – nel senso appunto di sanzionare con la nullità la difformità dei contratti dalle prescrizioni adottate dalla Banca d’Italia in conformità alle deliberazioni CICR del 1995.
Le conclusioni cui è pervenuta la giurisprudenza riguardano la nullità dell’intero contratto concluso in violazione dei “limiti di finanziabilità ”, a meno che dal tenore del contratto non risulti che le parti avrebbero comunque voluto stipulare il contratto di mutuo con il minore importo oggetto di erogazione, nel rispetto dei suddetti limiti di finanziabilità ).
In tal modo si è espressa la Cassazione n.9219/1995; Trib. Lodi del 24 aprile 2013.
Segue un altro orientamento che dispone la nullità parziale del contratto in relazione all’eccedenza della percentuale massima di finanziabilità , con la conversione di tale parte in mutuo ipotecario ordinario (la parte di credito non in eccesso rispetto ai limiti di finanziabilità , invece, continua ad essere regolata dalla disciplina del mutuo fondiario).
Così, Trib. Padova del 5 giugno 2013; Trib. Roma del 2 febbraio 1989. Sulla necessità della domanda di parte per la conversione del mutuo ordinario, si veda Cass. S.U. n.26141/2014; Cassazione n.17352/2017; App. Napoli del 7/12/17.
Secondo una certa giurisprudenza di merito, la nullità dell’intero contratto e, laddove ricorrano i presupposti di cui all’art. 1424 c.c., la conversione di questo in mutuo ipotecario ordinario.
Così, Trib. Milano, del 16 ottobre 1995.
Infine si riporta la decisione relativa alla mera applicazione delle sanzioni previste dall’ordinamento bancario, ferma restando la responsabilità della banca e dei suoi amministratori, senza alcun effetto, invece, per la validità del contratto.
Così, in specie Trib. Roma del 9 aprile 2000, secondo cui «la violazione del limite di finanziabilità potrebbe eventualmente dare luogo ad una responsabilità da parte dei soggetti che tale superamento hanno posto in essere e/o consentito ”¦».
Ancora Cassazione n.26672/2013; n.22446/2015; n.4471/2016 (regola di comportamento con sanzione amministrativa in quanto violazione di norme di buona condotta e l’irrogazione delle sanzioni previste dall’ordinamento bancario, senza ingenerare una causa di nullità , parziale o meno, del contratto di mutuo).
Con la sentenza 28 novembre 2013, n. 26672 la Suprema Corte è tornata ad interrogarsi sul tema, ovvero, con le parole della Corte: «se la previsione del limite di finanziabilità prevista dall’articolo 38 del Testo Unico costituisca una ipotesi rientrante tra quelle previste dall’art. 117 Tub o se, invece, sia una autonoma previsione alla quale, come tale, le disposizioni di tale ultimo articolo non risultano applicabili». La peculiarità di siffatta sentenza sta nel fatto di non ritenere tale “limite di finanziabilità ” rientrante nell’ambito di applicazione dell’art.117, co.8, dal momento che non sussiste un rapporto di genus ad speciem tra l’art.38, co.2 TUB, e 117, co.8, con conseguente esclusione della nullità del contratto.
La Corte, infatti, ha evidenziato come l’art.117, co.8, TUB si limita ad attribuire alla Banca d’Italia il potere di stabilire il contenuto di determinati contratti attraverso l’inserimento di apposite clausole, mentre l’art.38 attribuisce all’Autorità il potere di «determinare la percentuale massima del finanziamento che costituisce l’oggetto del contratto e che è quindi elemento tipizzato e costituente clausola necessaria».
[17] Aggiunge la sentenza che sul piano processuale la domanda di conversione può essere proposta anche in sede di opposizione al piano di riparto perché secondo la Cassazione essa può essere formulata nel primo momento utile conseguente alla rilevazione della nullità .
Brunella Russo, “Il potere di “normativizzazione” contrattuale attribuito alla Banca d’Italia. Riflessioni a margine della recente giurisprudenza”, Magistra Banca e Finanza, 24 febbraio 2020, ISSN 2039-7410, https://www.tidona.com/il-potere-di-normativizzazione-contrattuale-attribuito-alla-banca-ditalia-riflessioni-a-margine-della-recente-giurisprudenza/.
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