Di Maurizio Tidona, Avvocato
I procedimenti esecutivi relativi al credito fondiario seguono le regole ordinarie, previste dagli artt. 569 e ss. cod. proc. civ., ma con le specificazioni previste dall’art. 41 del D.lgs. n. 385/1993 (Testo Unico Bancario).
L’art. 41 T.U.B. dispone in particolare che nell’esecuzione riguardante i crediti fondiari è escluso l’obbligo della notificazione del titolo contrattuale esecutivo.
Nel processo esecutivo per la soddisfazione di un credito fondiario, ex art. 41 T.U.B., la banca non ha quindi obbligo di notificare il titolo, ma il precetto deve comunque contenere l’indicazione del titolo esecutivo da cui il credito è assistito.
Per la giurisprudenza di legittimità , l’erronea indicazione degli estremi del titolo esecutivo da parte della banca è un vizio privo di rilevanza in tutti i casi in cui il debitore non possa sostenere di avere incertezza sul diritto della banca a procedere all’esecuzione forzata (Cass. n. 6426/2009).
Nell’eventualità , peraltro, in cui all’errore o omissione sulla menzione degli estremi del titolo da parte della banca, si accompagni una possibile incertezza circa il debito da parte del debitore, ci si trova comunque di fronte ad una nullità che, se non fatta valere tempestivamente dal debitore, non impedisce che il precetto e tutti gli atti successivi raggiungano egualmente lo scopo cui erano preordinati, e cioè l’espropriazione dei beni pignorati, per un credito esistente e non pagato, assistito da titolo esecutivo, e per la successiva distribuzione del ricavato tra i creditori. La nullità per errata o incompleta menzione del titolo è quindi comunque sanabile (Cass. n. 6426/2009).
Secondo alcuni giudici, la decadenza dal beneficio del termine può essere fatta valere dalla banca nei confronti della parte mutuataria mediante la notifica dell’intimazione di precetto, senza che sia neppure necessaria una preventiva e separata comunicazione (Tribunale Napoli, 17/07/2012).
In merito alle rendite degli immobili ipotecati in favore della banca, il custode dei beni pignorati, l’amministratore giudiziario e il curatore del fallimento del debitore devono versare alla banca le rendite, dedotte le spese di amministrazione e i tributi, sino al soddisfacimento del credito vantato.
L’aggiudicatario o l’assegnatario possono subentrare, senza autorizzazione del giudice dell’esecuzione, nel contratto di finanziamento stipulato dal debitore espropriato, assumendosi gli obblighi relativi, purché entro quindici giorni dal decreto relativo alla vendita (art. 574 c.p.c.) ovvero dalla data dell’aggiudicazione o dell’assegnazione, paghino alla banca le rate scadute, gli accessori e le spese .
Nel caso di vendita in più lotti, ciascun aggiudicatario o assegnatario è tenuto a versare proporzionalmente alla banca le rate scadute, gli accessori e le spese.
Con il provvedimento che dispone la vendita o l’assegnazione, il giudice dell’esecuzione prevede che l’aggiudicatario o l’assegnatario, che non intendano avvalersi della facoltà di subentrare nel contratto di finanziamento stipulato dal debitore espropriato, versino direttamente alla banca la parte del prezzo corrispondente al complessivo credito della stessa. L’aggiudicatario o l’assegnatario che non provvedano al versamento nel termine stabilito sono considerati inadempienti .
Tale versamento costituisce una assegnazione meramente provvisoria, e non esime il giudice dell’esecuzione dalla verifica sulla quantificazione finale del credito, o, in presenza di creditori intervenuti, dalla predisposizione del progetto di graduazione e di distribuzione in occasione del quale effettuare le necessarie verifiche sull’ammontare e sulla collocazione del credito del creditore procedente in concorso con gli intervenuti (Cass. Civ., sez. III, n. 18227 del 26/08/2014).
Al cessionario di credito fondiario, qualora non si tratti di Cessione ex art. 58 T.U.B., non competono i privilegi processuali e di tutela espropriativa di cui si discute, la cui ratio deve ravvisarsi proprio nella qualità soggettiva del creditore procedente (banca); pertanto il cessionario non può iniziare o proseguire l’azione esecutiva anche dopo il fallimento del debitore (Tribunale Napoli, 03/03/2009, in Riv. dottori comm. 2009, 4, 843).
In merito al caso particolare del fallimento del debitore ipotecario, l’azione esecutiva sui beni ipotecati a garanzia di finanziamenti fondiari può essere iniziata o proseguita dalla banca anche dopo la dichiarazione di fallimento del debitore. Il curatore, in tale ipotesi, ha facoltà di intervenire nell’esecuzione. La somma ricavata dall’esecuzione, eccedente la quota che in sede di riparto risulta spettante alla banca, viene attribuita al fallimento.
La banca ha quindi il potere di iniziare o proseguire l’azione esecutiva individuale anche in costanza di fallimento, ovvero di intervenire nell’esecuzione forzata promossa da altri, e di conseguire l’assegnazione della somma ricavata dalla vendita forzata, senza obbligo di rimetterla al curatore, con il solo onere di insinuarsi al passivo della procedura fallimentare per consentire la graduazione dei crediti (Cass. Civ., sez. I, n. 15606 del 09/07/2014).
Il potere dell’istituto di credito fondiario di iniziare o proseguire l’azione esecutiva nei confronti del debitore dichiarato fallito configura difatti un privilegio di carattere meramente processuale, che si sostanzia nella possibilità non solo di iniziare o proseguire la procedura esecutiva individuale, ma anche di conseguire l’assegnazione della somma ricavata dalla vendita forzata dei beni del debitore nei limiti del proprio credito (Cass. n. 13996/2008).
L’assegnazione è però da ritenersi provvisoria, essendo onere dell’istituto di credito fondiario, per renderla definitiva, di insinuarsi al passivo del fallimento in modo tale da consentire la graduazione dei crediti a cui è finalizzata la procedura concorsuale (Cass. n. 13996/2008; Cass. n. 8609/2007; Cass. n. 11014/2007; Cass. n. 23572/2004).
La Corte di Cassazione, con le sentenze citate, ha affermato che deve escludersi che le disposizioni eccezionali sul credito fondiario – concernenti solo la fase di liquidazione dei beni del debitore fallito e non anche quella dell’accertamento del passivo – possano condurre ad una deroga al principio di esclusività della verifica fallimentare posto dall’art. 52 della legge fallimentare.
Non potendosi ritenere che il rispetto di tali regole sia assicurato dall’intervento eventuale del curatore fallimentare nell’ambito della procedura individuale, deve sempre riconoscersi carattere provvisorio all’assegnazione della somma disposta nell’ambito della procedura individuale, essendo onere della banca, per rendere definitiva la provvisoria assegnazione, di insinuarsi al passivo del fallimento in modo tale da consentire la graduazione dei crediti.
Tali principi valgono non solo quando sia stata la banca a promuovere la procedura esecutiva individuale, ma anche nel caso analogo in cui sia stato altri a promuovere detta procedura e la banca sia intervenuta per chiedere l’assegnazione, in forza del privilegio fondiario, del ricavato della vendita forzata.
L’art. 51 della legge fallimentare fa difatti divieto, dal giorno della dichiarazione di fallimento, di iniziare o proseguire azioni individuali esecutive sui beni compresi nel fallimento, salvo diversa disposizione della legge. Tra le deroghe a detto principio rientra per l’appunto l’esecuzione che può essere promossa dall’istituto di credito fondiario.
In tal caso, proprio perchè la legge, in deroga all’art. 51 della legge fallimentare concede all’istituto di credito fondiario tale facoltà , si deve ritenere che la vendita del bene nell’ambito della esecuzione individuale sia alternativa alla vendita nell’ambito della procedura fallimentare, tanto è vero che la banca cui viene assegnato il ricavato della vendita coattiva può trattenere la somma ricevuta solo a due condizioni: che abbia chiesto l’ammissione al passivo e che, intervenuta la graduazione dei crediti, la somma ricavata possa essere destinata a soddisfare totalmente il suo credito, non essendovi creditori poziori (Cass. n. 13996/2008).
Per tali ragioni il privilegio degli istituti di credito fondiario è da considerarsi solo processuale e mai sostanziale, per cui la banca è tenuta a far verificare il proprio credito in sede fallimentare ed a restituire al curatore le somme dovute ai creditori che hanno diritto di precedenza, conseguite nell’esecuzione individuale, a tutela della par condicio creditorum.
Maurizio Tidona, “Il procedimento di espropriazione relativo ai mutui fondiari”, Magistra Banca e Finanza, 11 giugno 2015, ISSN 2039-7410, https://www.tidona.com/il-procedimento-di-espropriazione-relativo-ai-mutui-fondiari/.
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