In tema di mediazione più ombre che luci dalla Suprema Corte di Cassazione

Di Gaetano Maria Porretti, Avvocato

 

Nota a:

• Cass. Civ. – Sez. III, sentenza 27 marzo 2019, n. 8473
• Cass. Civ. – Sez. III, sentenza 5 luglio 2019, n. 18068

 

Segnalo le recenti decisioni della S.C. di Cassazione in tema di mediazione, brevemente commentate come segue.

Per esigenze di sintesi, tralascio la ricostruzione del quadro normativo di riferimento, premettendo solo che, come noto, il procedimento di mediazione si articola in due fasi:

• la 1^ “preliminare” e/o “propedeutica” necessaria, ove il Mediatore chiarisce lo scopo della mediazione alle Parti, così chiamate a manifestare un proprio consenso sull’eventualità  di dar corso al (entrare nel) procedimento, in assenza del quale si chiude negativamente (con onere delle sole spese “di avvio”);
• la 2^ della “mediazione vera e propria” meramente eventuale, siccome condizionata al predetto, positivo consenso delle Parti e che può concludersi negativamente o positivamente (con onere a carico delle Parti di corrispondere anche i “compensi” all’Organismo adìto, nel secondo caso in genere anche con una maggiorazione e/o una sorta di “palmario”).

1) LE DECISIONI.

Con la SENTENZA DEL 27 MARZO 2019 N. 8473 – Pres. AMENDOLA, Rel. RUBINO e con la successiva SENTENZA DEL 5 LUGLIO 2019 N. 18068 – Pres. AMENDOLA, Rel. IANNELLO, la S.C. di Cassazione – III Sezione Civile si è pronunciata sul tema della mediazione (obbligatoria), quale prevista dal D. Lgs. n. 28/2010 e s.m. ed i. come condizione di procedibilità  della domanda giudiziale (nelle materie previste).

Questi, in sostanza, i principi affermati:

1. davanti al Mediatore è necessaria la comparizione personale delle Parti assistite dal Difensore;
2. nella comparizione personale davanti al Mediatore la Parte può anche farsi sostituire da un proprio rappresentante sostanziale, eventualmente nella persona dello stesso Difensore che la assiste nel procedimento, purchè dotato di apposita procura sostanziale;
3. la condizione di procedibilità  può ritenersi realizzata al termine del primo incontro davanti al Mediatore, qualora una o entrambe le Parti, richieste dal Mediatore dopo essere state adeguatamente informate sulla mediazione, comunichino l’indisponibilità  di procedere oltre.

2) LE VICENDE.

Molto in sintesi, stante la necessità  di approfondire le motivazioni e di esprimere una qualche valutazione sugli effetti, entrambe le fattispecie concernevano contratti di locazione di immobili, con richieste, nella prima di risoluzione, nella seconda di convalida di sfratto e con eccezioni sollevate quanto al rituale espletamento dei relativi procedimenti di mediazione (nella prima delegata dal Giudice).

In sostanza, in entrambi i procedimenti di mediazione alla 1^ fase avevano presenziato i soli Difensori delle Parti:

• nella prima, quello della ricorrente (già  pure in primo grado e poi appellante) sulla base di procura speciale ad litem notarile e comprensiva anche di tutti i poteri per definire, conciliare o transigere questioni giudiziali e stragiudiziali, quindi, munito di ampia rappresentanza formale e sostanziale, benchè priva di espresso riferimento alla mediazione (circostanza, questa, rilevante per quanto si dirà );
• nella seconda, quello della controricorrente (già  ricorrente in primo grado e poi appellata) sulla base della procura speciale ad litem processuale e dal medesimo autenticata.

3) LE DECISIONI.

In dette fattispecie la S.C. ha:

• nella prima, rigettato il ricorso (peraltro la fattispecie era ancora pendente solo su questioni di spese, compensate in 1° grado su una vicenda definita con cessazione della materia del contendere e poste a carico dell’appellante, poi ricorrente in Cassazione, a seguito del rigetto dell’appello);
• nella seconda, accolto il ricorso (della società  intimata al rilascio dell’immobile e, peraltro, decidendo nel merito con dichiarazione di improcedibilità  della domanda proposta dall’originaria intimante lo sfratto).

La seconda sentenza richiama espressamente la prima, ma, all’esito dell’esegèsi del quadro normativo (in realtà  delle sole norme di cui al citato D. Lgs. n. 28/2010 e s.m. ed i.) il nocciolo della questione risiede nella necessità  che le Parti (ed i relativi Difensori) compaiano davanti al Mediatore (nella 1^ fase) e su quali forme detta comparizione debba/possa assumere, attesi i suddetti principi affermati in relazione alla facoltà  della Parte di delegare tale potestà  (diritto/dovere) anche al Difensore.

 

4) LE POCHE “LUCI”.

Certamente apprezzabile e condivisibile l’affermazione del principio di cui al precedente punto 1) lett. b), ovverosia che nella comparizione personale davanti al Mediatore la Parte può anche farsi sostituire da un proprio rappresentante sostanziale, eventualmente nella persona dello stesso Difensore che la assiste nel procedimento, purchè dotato di “apposita procura sostanziale”.

 

5) LE MOLTE “OMBRE”.

Ciò che la S.C. non chiarisce è in quale forma detta procura debba essere rilasciata, lasciando intendere (secondo le interpretazioni in realtà  un po’ frettolosa e/o di comodo, soprattutto da parte degli Organismi di Mediazione) la necessità  di un’autentica pubblica (notaio) e la non idoneità  di quella del Difensore.

Sommessamente, ritengo non condivisibile tale (ipotetica) opzione interpretativa, in quanto:

• intanto, non esplicitamente espressa;
• come anticipato al precedente punto 2), in entrambe le fattispecie decise i Difensori erano comparsi in mediazione in vece delle Parti Assistite utilizzando solo le procure processuali (nella prima, notarile e comprensiva anche di tutti i poteri per definire, conciliare o transigere questioni giudiziali e stragiudiziali, quindi, munito di ampia rappresentanza formale e sostanziale, benchè priva di espresso riferimento alla mediazione);
• certamente diretta ad ostacolare (più che favorire) e/o a rendere più gravoso e difficoltoso l’iter della mediazione, con buona pace della sua “deformalizzazione”, delle sue finalità  deflattive del contenzioso e, sia consentito, delle esigenze di un processo “giusto” e di “ragionevole durata”, attesi i seri rischi di dover – dopo non pochi anni per percorrere i tre gradi di giudizio – ripartire dall’inizio [nella misura in cui la S.C. di Cassazione dovesse dichiarare “improcedibile” la domanda originaria perché non preceduta da un corretto procedimento di mediazione = non avverata la condizione di procedibilità  (ciò che, peraltro, è avvenuto nella sentenza relativa alla 2^ fattispecie)].

Ma occorre approfondire.

Infatti, premesso che, in genere ed in mediazione:

• presumibilmente, la “parte istante” è disponibile “ad entrare” (non foss’altro per aver attivato il procedimento e/o per configurare una condotta propositiva tale da essere favorevolmente apprezzata anche successivamente dal Giudice);
• quindi e sempre presumibilmente, il problema riguarda per lo più la “parte invitata” (per quanto e come visto, nei casi decisi al 1° incontro mancava quella istante, presente il solo Difensore), vieppiù se caratterizzata da Soggetti di grandi dimensioni e tali da avere oggettive difficoltà  a garantire la presenza personale di un proprio Procuratore in ogni ambito territoriale;
• sarebbe assurdo consentire alla “parte invitata”, mercé una non rituale comparizione se considerata tale da non risolvere la condizione di procedibilità , di paralizzare ad libitum la domanda giudiziale [superfluo aggiungere altro, se non che nella motivazione della 2^ sentenza la S.C. ritiene che il Legislatore “(”¦) Ha imposto quindi alle parti (o meglio, alla parte che intende agire in giudizio) questo impegno preliminare (”¦)”], a seguire un’opzione interpretativa più formalistica e restrittiva, se considerata irrituale la presenza del solo Difensore della Parte nel 1° incontro (“preliminare” e/o “propedeutico”), ancorchè munito di procura sostanziale ma non pubblicamente autenticata e così inidonea al fine dell’avveramento della condizione di procedibilità  della domanda giudiziale (anche per negatività  del procedimento instaurato), tale irritualità  potrebbe/dovrebbe valere anche nel caso contrario, con conseguenze a dir poco aberranti.

Provo ad essere più chiaro.

Infatti, così opinando e considerato che la volontà  di dar corso o meno alla mediazione vera e propria deve essere manifestata dalle Parti, coerentemente si dovrebbe ritenere irrituale = non validamente manifestata, anche la volontà  di entrare nel procedimento se dichiarata dal solo Difensore.

Quindi e per esempio, se nella fase preliminare fossero presenti una Parte ed il suo Difensore (da un lato) ed il solo Difensore dell’altra Parte (dall’altro), ovvero presenti i soli Difensori costituiti mercè una procura speciale anche sostanziale ma non pubblicamente autenticata, ancorchè in presenza di una volontà  dichiarata di entrare in mediazione, il Mediatore potrebbe/dovrebbe dichiarare:

• comunque chiuso negativamente il procedimento (che avrebbe potuto poi avere anche un esito positivo);
• anzi, addirittura e finanche mancata la costituzione in mediazione della Parte.

Francamente, non credo che tale possa essere la ratio legis che possa dirsi legittima.

Il cuore del problema, pertanto, è quale forma debba rivestire la procura speciale anche sostanziale.

Come visto, nelle fattispecie decise dalla S.C. di Cassazione i Difensori delle Parti erano comparsi in mediazione utilizzando solo le procure processuali (nella prima, comunque notarile e comprensiva anche di tutti i poteri per definire, conciliare o transigere questioni giudiziali e stragiudiziali, quindi, munito di ampia rappresentanza formale e sostanziale, benchè priva di espresso riferimento alla mediazione).

Ebbene:

• permanendo il dubbio sull’inutilizzabilità  della procura processuale, ancorchè dal contenuto ampio e magari comprensiva anche di poteri di natura sostanziale e riferiti alla mediazione [nel testo da me utilizzato e senza pretesa di esaustività , sono solito comprendere anche le facoltà  connesse “(”¦) all’eventuale procedimento di mediazione, in qualunque modo disposto e/o attivato e con facoltà  di presenziare e sottoscrivere come Difensore e, all’occorrenza, come Parte (”¦)”];
• certamente non convengo affatto sulla necessità  che una procura speciale ad hoc (per la mediazione) rilasciata dalla Parte, con espressa attribuzione al Difensore di ogni più ampia facoltà  di legge, compresi poteri di natura sostanziale [es., così nel testo da me utilizzato e sempre senza pretesa di esaustività : “(”¦) chiedere rinvii, transigere, desistere, rilasciare quietanze, nominare altri Colleghi, farsi sostituire e compiere tutti gli atti e le attività  sostanziali e procedurali utili a difendere le ragioni in fatto ed in diritto della Parte e di cui al D. Lgs. 04/03/2010 n. 28 e successive modif. ed integr., nessuna esclusa, ivi compresa quella anche negoziale ed ai sensi anche degli artt. 1387 e segg. c.c. di presenziare, sottoscrivere e conciliare anche in qualità  di “Parte”, oltre che di “Difensore” e giusti anche i principi di cui a Cass. Civ. – Sez. III, sentenza n. 8473/19 del 27/03/2019 e Cass. Civ. – Sez. III, sentenza n. 18068/19 del 05/07/2019 (”¦)”] debba essere pubblicamente autenticata a pena di irritualità .

Ciò per le seguenti, diverse ragioni:

• intanto, perché la stessa S.C. di Cassazione ha indubitabilmente affermato che la necessità  di comparizione personale della Parte in mediazione è attività  “delegabile”, non avendo “(”¦) natura di atto strettamente personale (”¦)”;
• in ossequio ai generali principi di libertà /autonomia negoziale/contrattuale;
• poi, perché e come visto, la (asseritamente necessaria) autentica pubblica non è stata espressamente dichiarata (e se sì, non so quanto giustamente);
• ed ancora, perché, in linea generale e come noto, la disposizione di un altrui diritto non necessita di alcuna procura con sottoscrizione autenticata, trattandosi di rappresentanza “negoziale”, tale per cui è applicabile l’art. 1392 c.c. che, disponendo che “la procura non ha effetto se non è conferita con le forme prescritte per il contratto che il rappresentante deve concludere”, determina la forma della procura “per relationem”;
• ancora e strettamente connesso, perché a norma dell’art. 1387 c.c. il potere di rappresentanza discende (è conferito) dalla legge “(”¦) ovvero dall’interessato”;
• ed ancora perché, per esempio, lo stesso art. 1967 c.c. che disciplina la prova del contratto di transazione (che certamente è quanto più prossimo all’accordo conciliativo in mediazione), prescrive la forma scritta “ad probationem tantum”, così che il Difensore (Procuratore speciale e ovviamente sostanziale) che partecipa all’incontro di mediazione, potrà  giustificare il proprio potere di rappresentanza con la semplice esibizione di procura scritta, anche se non autenticata;
• ancora e strettamente connesso, perché la legittimazione ad impugnare il documento (procura speciale con attribuzione di poteri sostanziali) è riconosciuta solo all’eventuale, falsamente rappresentato che dovesse ritenere la propria firma non autografa, senza che il Mediatore o l’altra Parte possano eccepire alcunchè;
• infine, perché tutto questo clamore attiene alla sola fase preliminare della mediazione (ma fondamentale siccome condizione di procedibilità  della domanda giudiziale), che, se “aperta” e magari condotta con esito positivo, certamente vedrebbe in sede di sottoscrizione del verbale la presenza delle Parti e dei Difensori.

In buona sostanza ed a mio sommesso avviso, l’autentica del Difensore di una procura speciale con poteri anche sostanziali rilasciata dalla Parte, rappresenta addirittura un “quod abundat” che, in quanto tale, “non vitiat” e comunque è certamente idonea:

• a considerare la Parte validamente costituita in mediazione;
• a consentire al Difensore stesso di presenziare alla 1^ fase della mediazione ed ivi esprimere, per conto ed a beneficio della Parte, ogni e più ampio consenso in ordine all’eventualità  di dar corso o meno alla mediazione;
• a consentire al Difensore di svolgere tutte le ulteriori comparizioni, attività  e trattative dirette alla migliore conclusione del procedimento, ivi compresa la sottoscrizione di un verbale negativo e, pertanto, con la sola eccezione della sottoscrizione di un verbale positivo, che dovrà  essere apposta (solo questa) anche dalla Parte (ma solo affinchè abbia la natura e l’efficacia di “titolo esecutivo” ai sensi dell’art. 12 D. Lgs. n. 28/2010 e s.m. ed i.).

6) ALTRE, PIà™’ IMPORTANTI CRITICITà€‘.

L’occasione è ghiotta per affrontare, seppur sinteticamente, altre criticità  a mio sommesso avviso ben più rilevanti e caratterizzanti la mediazione e con le quali combatto quotidianamente (premesso che, in genere, sono per la Parte “invitata”).

Ribadito che, anche giusti i suesposti principi affermati dalla S.C. di Cassazione, la mediazione:

• ha una finalità  “deflattiva” del contenzioso e nelle materie indicate dall’art. 5 D. Lgs. n. 28/2010 e s.m. ed i. è “condizione di procedibilità ” della domanda giudiziale;
• è una attività  di tipo “negoziale” (altrimenti, vieppiù non si comprenderebbero i suesposti, in parte eccessivi e modestamente criticati, rilievi);
• necessita di una preliminare manifestazione di una volontà  (consenso) delle Parti di dar corso o meno al procedimento che, ovviamente, deve essere congruamente e compiutamente espressa(o);

spesso (nella quasi totalità  dei casi, per quanto nella mia esperienza):

• l’istanza di mediazione si risolve nella compilazione di un modulo ove le “ragioni della pretesa” sono indicate in modo generico, ipotetico se non apodittico, idem con riferimento al quantum, se mai indicato;
• anzi, talvolta non viene nemmeno trasmessa l’istanza di mediazione vera e propria (non ne parliamo proprio della documentazione eventualmente posta a corredo), bensì una mera sintesi (sic!) non si sa da Chi ed in che modo effettuata.

E non si tratta di questioni di mera forma, sol che si consideri che:

• per esprimere un compiuto consenso, la Parte invitata (o il suo Difensore) deve essere messa in condizioni di comprendere, nello specifico, di cosa si tratti;
• la successiva (eventuale) domanda giudiziale deve vertere sulle medesime ragioni esposte in mediazione.

Ebbene (e sempre sommessamente) ritengo che su tali ben più pregnanti questioni dovrebbe concentrarsi lo sforzo degli Interpreti, censurando il suddetto modus procedendi di fronte al quale, nell’atto di costituzione che faccio sottoscrivere anche alla Parte [anche in via di ratifica e da cui mi faccio rilasciare una procura speciale ad hoc, con poteri pure di natura sostanziale etc., come al precedente punto 5), o similia], sono solito così eccepire e dedurre (ben lungi dal voler elargire consigli):

“(”¦) Rebus sic stantibus, pur contestando ogni eventuale ed ipotetico addebito e confermando una disponibilità  di massima ad adoperarsi in ogni modo per un eventuale, bonario componimento, non si è in grado:

• di valutare il rispetto delle prescrizioni del D. Lgs. n. 28/2010 (e s.m. ed i.) in particolare e fra gli altri, dell’art. 4, comma 2, in relazione alle “ragioni della domanda”, da intendersi equivalenti a quelle di cui all’art. 125 c.p.c., in quanto vi deve essere simmetria tra quanto esposto in sede di mediazione e quanto eventualmente in sede processuale e dell’art. 8, che prescrive che “(”¦) la domanda e la data di primo incontro sono comunicate all’altra parte (”¦)”, non già  una sua sintesi e, se corredata, da inviarsi in uno alla relativa documentazione;
• di esprimere un adeguato e congruo consenso in merito all’eventualità  di dar corso o meno al procedimento de quo.

Ciò doverosamente evidenziato:

• comunico che la partecipazione al procedimento è giocoforza condizionata al previo, puntuale ed integrale riscontro in ordine a quanto precede, quindi, alla specificazione delle contestazioni e comunque all’invio di copia degli atti ex adverso prodotti (istanza introduttiva ed eventuale documentazione a corredo), con un minimo di margine per il relativo esame, per poi solo all’esito valutare la sussistenza dei presupposti per eventualmente aderire o meno;
• in attesa delle suddette integrazioni, è necessario disporre un differimento della seduta preliminare fissata per il (”¦);
• nell’eventualità  e sin d’ora, si dichiara ogni più ampio consenso a derogare al termine di 3 mesi (come noto, non perentorio e comunque nella disponibilità  delle Parti) per l’espletamento del presente procedimento;

(”¦)

Diversamente, il procedimento è da intendersi irritualmente ed inutilmente incardinato”.

Infatti, se è vero che la domanda di mediazione assolve alle medesime funzioni che nel processo civile sono proprie dell’atto introduttivo, è evidente che, pur nella deformalizzazione del procedimento, affinchè la mediazione possa compiutamente assolvere alla propria funzione (soprattutto di “condizione di procedibilità ” della domanda e comunque deflattiva del contenzioso):

• deve esserci piena simmetria tra quanto esposto in sede di mediazione e quanto in sede processuale;
• le “ragioni della domanda” prescritte dall’art. 4, comma 2, del D. Lgs. n. 28/2010 (e s.m. ed i.) devono essere compiutamente espresse ed equivalenti ed identiche a quelle di cui all’art. 125 c.p.c.

Pertanto, dovrebbe dichiararsi improcedibile la domanda giudiziale non solo se la preventiva mediazione non sia stata esperita affatto, oppure esperita fra soggetti differenti, ma anche quando sia fondata su differenti titoli giustificativi o su pretese diverse, ovvero quando caratterizzata da un’istanza generica (vieppiù se nemmeno trasmessa nella sua integralità ) e mai integrata.

Sul punto vi è un qualche conforto:

• in Giurisprudenza secondo cui “(”¦) Qualora dall’istanza di mediazione emerga che il procedimento conciliativo ha riguardato solo alcuni dei diversi titoli azionati in causa, va dichiarata l’improcedibilità  delle altre domande, per mancato espletamento della procedura di mediazione demandata, a nulla rilevando che la controparte nulla abbia eccepito al riguardo né in fase di mediazione né nel corso del presente giudizio (”¦)” (così, Verona, Sezione 3^ Civile – G.U. VACCARI, sentenza del 7 luglio 2017, in “www.expartecreditoris.it”), quindi, vieppiù nel caso di specie, ove tali eccezioni sono state specificamente sollevate;
• in Dottrina (ex coeteris, IMPAGNATIELLO, “La domanda di mediazione: forma, contenuto, effetti”, in “www.jiudicium.it”; M. FABIANI, “Profili critici del rapporto fra mediazione e processo” in “Società ”, 2010, p. 1142 e p. 1145).

Ma e come detto, questo è altro dire.

 

7) CHI DEVE ATTIVARE LA MEDIAZIONE?

Il problema riguarda essenzialmente la mediazione in corso di causa, quindi, quella “delegata” dal Giudice.

Diamo per qui riportati (in quanto noti) i contrapposti Orientamenti della Giurisprudenza di Legittimità  e di Merito, per una problematica:

• qui meramente accennata al fine delle successive, brevi considerazioni finali;
• per lo più (e per quanto di maggiore interesse) relativa alle fattispecie di opposizione a decreto ingiuntivo, vieppiù se emesso o dichiarato provvisoriamente esecutivo.

Infatti, in ordine a tale ultimo aspetto e brevissimamente, l’estinzione del giudizio (di opposizione a D.I.) dovuta ad eventuale, dichiarata improcedibilità  della domanda giudiziale (se presumibilmente motivata con acritico richiamo alle suesposte decisioni della S.C. di Cassazione), a seconda degli Orientamenti potrebbe avere effetti caducanti, sul giudizio stesso (tombola! perché il D.I. diverrebbe definitivo) ma anche e diversamente sul “titolo esecutivo” (disastro ! se nelle more in qualunque modo azionato).

 

8) BREVI CONSIDERAZIONI FINALI.

Conclusivamente, giusta l’esperienza sin qui maturata e senza alcuna pretesa di esaustività , ai fini della mediazione ritengo quantomai opportuno, se non necessario (e tralasciando i moduli prestampati dei diversi Organismi di Mediazione, che nulla potrebbero mai obiettare):

1. (se Parte istante) predisporre un’istanza introduttiva in cui, ancorchè sinteticamente, l’esposizione delle ragioni della pretesa (causa petendi) e dell’oggetto della domanda (petitum) non si risolva in mere, generiche, ipotetiche ed apodittiche enunciazioni (nulla quaestio);
2. (se Parte invitata) esigere la trasmissione dell’istanza introduttiva nella sua integralità , meglio se corredata dalla documentazione eventualmente posta a corredo e che rispetti i requisiti sub a), in difetto eccependone la mancanza, etc. [anche giusto quanto in precedenza indicato sub 6) o similia] e reiterando tale eccezione in sede di rituale e tempestiva costituzione in giudizio (nulla quaestio);
3. (se Parte istante o invitata) far sottoscrivere l’atto introduttivo (quindi, non solo la procura) anche alla Parte per ratifica (più che opportunamente);
4. (se Parte istante o invitata) farsi sempre rilasciare una procura speciale ad hoc con espressa attribuzione anche di poteri di natura sostanziale e riferimento alla mediazione [anche giusto quanto in precedenza indicato sub 5) o similia] senza necessità  di autentica pubblica, ma con autentica del Difensore (e, ovviamente, portando avanti la “battaglia” nei termini sopra esposti);
5. (solo in possesso di decreto ingiuntivo opposto e se emesso o dichiarato provvisoriamente esecutivo), farsi comunque carico dell’introduzione della mediazione, facendosi rilasciare procura speciale ad hoc con espressa attribuzione anche di poteri di natura sostanziale ed autentica pubblica (purtroppo, dati anche i maggiori oneri, ma solo a maggiore presidio del “titolo esecutivo” e delle azioni eventualmente e nelle more intraprese).

Spero che questo contributo possa essere in qualche modo utile.

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