Note a Cassazione civile, sez. III, n. 8314 del 31/3/2017
Di Maurizio Tidona, Avvocato
Con la recente sentenza n. 8314 del 31/3/2017 la Cassazione ha stabilito il seguente principio di diritto:
“In tema di servizi di investimento, la Banca intermediaria è tenuta, prima di effettuare operazioni, a fornire all’investitore un’informazione adeguata in concreto, riguardante, tra l’altro, il rischio default dell’emittente, nonché l’eventuale carenza di informazioni circa le caratteristiche dei titoli (c.d. grey market): a tale scopo, non possono ritenersi sufficienti, al fine di ritenere dimostrato il rispetto dell’iter informativo, la sottoscrizione, da parte del cliente, della formula ”˜operazione non adeguata per tipologia’, così come la previsione, da parte della banca, di una clausola ”˜rischio paese’”. [1]
Il ragionamento della Corte ripercorre le innumerevoli pronunce di legittimità che hanno approfondito quali siano i doveri delle banche in relazione ad investimenti ad alto rischio, alla luce sia delle disposizioni contenute nel Testo Unico Finanziario che nelle Delibere Consob che si sono via via succedute.
La banca intermediaria, prima di effettuare operazioni, ha così prima di tutto l’obbligo di fornire all’investitore un’informazione adeguata “in concreto”, tale cioè da soddisfare le specifiche esigenze del singolo rapporto, in relazione alle caratteristiche personali e alla situazione finanziaria del cliente ed, a fronte di un’operazione non adeguata, può darvi corso soltanto a seguito di un ordine impartito per iscritto dall’investitore in cui sia fatto esplicito riferimento alle avvertenze ricevute.
La Cassazione ha anche precisato che tale obbligo non viene meno neppure nel caso in cui l’investitore-cliente abbia in precedenza acquistato altri titoli a rischio, perché ciò non è sufficiente a renderlo “operatore qualificato” ai sensi della normativa regolamentare della Consob (si vedano: Cass. 8314/2017 in commento ed anche: Cass. n. 17340/2008 [2] e Cass. n. 22147/2010 [3]).
La disciplina regolamentare prevede tra l’altro:
– che l’intermediario autorizzato non può effettuare operazioni se non dopo aver fornito all’investitore informazioni adeguate sulla natura, sui rischi e sulle implicazioni della specifica operazione o del servizio, la cui conoscenza sia necessaria per effettuare consapevoli scelte di investimento o di disinvestimento;
– che l’intermediario, quando riceve da un investitore disposizioni relative ad un’operazione non adeguata, lo informi di tale circostanza e delle ragioni per cui non è opportuno procedere alla sua esecuzione;
– che qualora l’investitore intenda comunque dare corso all’operazione, l’intermediario possa eseguire l’operazione solo sulla base di un ordine impartito per iscritto (ovvero, nel caso di ordini telefonici, registrato su nastro magnetico), in cui sia fatto esplicito riferimento alle avvertenze ricevute.
La Cassazione ha osservato in merito che la pluralità degli obblighi previsti in particolare dall’art. 21 Testo Unico Finanziario, comma 1°, lettere a) e b), facenti capo ai soggetti abilitati a compiere operazioni finanziarie (obbligo di diligenza, correttezza e trasparenza, obbligo di informazione, obbligo di evidenziare l’inadeguatezza dell’operazione che si va a compiere) convergono tutte verso un fine unitario, consistente nel segnalare all’investitore, in relazione alla sua accertata propensione al rischio, la non adeguatezza delle operazioni di investimento che si accinge a compiere (c.d. suitability rule) (Cass. n. n. 1376/2016). [4]
Trattandosi inoltre di responsabilità contrattuale, è sufficiente che l’investitore alleghi, da parte dell’intermediario, l’inadempimento delle obbligazioni poste a suo carico dall’art. 21 Testo Unico Finanziario, nonché dalla normativa secondaria via via succedutasi, rimanendo a carico dell’intermediario l’onere di provare di aver rispettato le norme di legge e di avere agito con la diligenza qualificata richiesta (si vedano: Cass. n. 22147/2010 e Cass. n. 4620/2015).
Su tali basi, la Cassazione ha confermato, con la sentenza n. 8314 del 31/3/2017, che la sottoscrizione da parte del cliente della formula “operazione non adeguata per tipologia” non può essere di per sé sufficiente a far ritenere dimostrato da parte dell’intermediario il rispetto dell’iter sopra indicato.
Aggiungendo anche che l’onere di adeguata informazione non può venir meno neppure di fronte all’eventuale rifiuto dell’investitore di fornire indicazioni sui propri obiettivi di investimento e sulla propria propensione al rischio (così anche Cass. n. 20148/2014).
[1] Nella specie si trattava di investimento in bond argentini e titoli della Provincia di Buenos Aires, per i quali l’investitore domandava alla banca il risarcimento dei danni subiti in conseguenza del default della Repubblica Argentina verificatosi nell’anno 2001.
[2] Cassazione civile, sez. I, n. 17340 del 25/6/2008: “Il dovere dell’intermediario finanziario di fornire informazioni appropriate, e l’obbligo di astenersi dall’effettuare operazioni non adeguate se non sulla base di ordine scritto del cliente, ricorrono in tutti i rapporti con operatore non qualificato, tale dovendosi intendere anche l’investitore che abbia in precedenza occasionalmente investito in titoli a rischio, e perciò anche nell’ipotesi di esecuzione di ordini dell’investitore”.
[3] Cassazione civile, sez. I, n. 22147 del 29/10/2010: “In tema di servizi di investimento, la banca intermediaria, ai sensi dell’art. 29 comma 3 delibera Consob 1º luglio 1998 n. 11522, applicabile ‘ratione temporis’, prima di dare attuazione ad un ordine, ancorché scritto, ha l’obbligo di fornire all’investitore un’informazione adeguata in concreto, tale cioè da soddisfare le specifiche esigenze del singolo rapporto, in relazione alle caratteristiche personali e alla situazione finanziaria del cliente, e, a fronte di un’operazione non adeguata, può darvi corso soltanto a seguito di un ordine impartito per iscritto dall’investitore in cui sia fatto esplicito riferimento alle avvertenze ricevute. All’operatività di questa regola non è di ostacolo il fatto che il cliente abitualmente investa in titoli finanziari, perché ciò non basta a renderlo investitore qualificato”.
[4] Art. 21 D.lgs. n. 58 del 24/2/1998 (Testo Unico Finanziario): “1. Nella prestazione dei servizi e delle attività di investimento e accessori i soggetti abilitati devono: a) comportarsi con diligenza, correttezza e trasparenza, per servire al meglio l’interesse dei clienti e per l’integrità dei mercati; b) acquisire le informazioni necessarie dai clienti e operare in modo che essi siano sempre adeguatamente informati; c) utilizzare comunicazioni pubblicitarie e promozionali corrette, chiare e non fuorvianti; d) disporre di risorse e procedure, anche di controllo interno, idonee ad assicurare l’efficiente svolgimento dei servizi e delle attività . 1-bis. Nella prestazione dei servizi e delle attività di investimento e dei servizi accessori, le Sim, le imprese di investimento extracomunitarie, le Sgr, le società di gestione armonizzate, gli intermediari finanziari iscritti nell’elenco previsto dall’articolo 107 del testo unico bancario, le banche italiane e quelle extracomunitarie: a) adottano ogni misura ragionevole per identificare i conflitti di interesse che potrebbero insorgere con il cliente o fra clienti, e li gestiscono, anche adottando idonee misure organizzative, in modo da evitare che incidano negativamente sugli interessi dei clienti; b) informano chiaramente i clienti, prima di agire per loro conto, della natura generale e/o delle fonti dei conflitti di interesse quando le misure adottate ai sensi della lettera a) non sono sufficienti per assicurare, con ragionevole certezza, che il rischio di nuocere agli interessi dei clienti sia evitato; c) svolgono una gestione indipendente, sana e prudente e adottano misure idonee a salvaguardare i diritti dei clienti sui beni affidati. 2. Nello svolgimento dei servizi le imprese di investimento, le banche e le società di gestione del risparmio possono, previo consenso scritto, agire in nome proprio e per conto del cliente”.
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Maurizio Tidona, “La sottoscrizione del cliente della formula “operazione non adeguata per tipologia” e/o di una clausola “rischio paese” nei servizi di investimento”, Magistra Banca e Finanza, 28 aprile 2017, ISSN 2039-7410, https://www.tidona.com/investimenti-finanziari-la-sottoscrizione-del-cliente-della-formula-operazione-non-adeguata-per-tipologia-e-o-di-una-clausola-rischio-paese-non-e-sufficiente-a-li/.
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