Di Fabio Fiorucci, Avvocato
17 maggio 2004

(Estratto dal volume di Fabio Fiorucci, I finanziamenti di credito fondiario, Giuffrè, 2004)

Un’operazione di finanziamento qualificabile di ‘credito fondiario’ ex art.38 t.u.b. beneficia, come accennato, dell’applicazione della speciale disciplina prevista per tale tipologia di operazioni, recata dai successivi artt.39 – 41 del testo unico bancario. In proposito, con riserva di migliori approfondimenti, è possibile operare una fondamentale distinzione tra disposizioni, derogatorie della disciplina di diritto comune, in favore del soggetto finanziato e altre in favore della banca mutuante.

Tra le norme favorevoli ai destinatari di un finanziamento fondiario vi sono l’art.39, 5° co., t.u.b., che amplia il diritto alla riduzione della somma iscritta e alla restrizione dell’ipoteca, l’art.39, 6° co., t.u.b., che stabilisce, in caso di edifici o complessi condominiali, il diritto del debitore e del terzo acquirente di ottenere il frazionamento contabile e ipotecario del finanziamento, l’art.39, 7° co., t.u.b., che dispone una tariffa notarile ridotta per le operazioni di credito fondiario, l’art.40, 1° co., t.u.b., che reca la facoltà del debitore di estinguere anticipatamente il proprio debito e, ancora, l’art.40, 2° co., t.u.b., che prevede una specifica disciplina in caso di ritardato pagamento del debitore nell’ipotesi di finanziamento con ammortamento rateale.

Sul versante opposto, le banche che erogano finanziamenti fondiari possono giovarsi delle previsioni dell’art.39, 1° co., t.u.b., che consente alla banca, ai fini dell’iscrizione ipotecaria, di eleggere domicilio presso la propria sede, dell’art.39, 2° co., t.u.b., che prevede la possibilità di annotare, a margine dell’iscrizione già presa, l’eventuale variazione degli interessi convenuta con un successivo atto, con effetto retroattivo a valere dall’iscrizione originaria, dell’art.39, 3° co., t.u.b., secondo cui il credito della banca relativo a finanziamenti indicizzati è garantito dall’ipoteca iscritta fino a concorrenza dell’importo effettivamente dovuto per effetto dell’applicazione delle clausole di indicizzazione, se espressamente menzionate, dell’art.39, 4° co., t.u.b., che stabilisce il ‘consolidamento abbreviato’ dell’iscrizione ipotecaria in 10 giorni e l’esonero dalla revocatoria fallimentare dei pagamenti effettuati dal debitore nonché, infine, dell’intero art.41 del testo unico bancario, recante specifiche disposizioni in tema di procedimento esecutivo fondiario e suoi rapporti con la disciplina fallimentare.

Con espresso riferimento alla predetta normativa privilegiata, meritevole di ulteriori approfondimenti è la sua eventuale derogabilità, totale o parziale, da parte dei soggetti contraenti. A tale riguardo, non sembrano ravvisarsi impedimenti specifici alla possibilità che essa possa essere derogata in toto per espressa volontà negoziale (Bacchi – Giacobbe 1996, I, 817; Presti 1996, 216; Tucci 1993, 306), affidando conseguentemente le parti la regolamentazione del rapporto di finanziamento alle comuni regole codicistiche.

« Qualora si ritenga, come a me sembra corretto, che un’operazione caratterizzata oggettivamente dai requisiti [ex art.38 t.u.b.] che si sono appena visti possa essere dalle parti sottratta all’ambito di applicazione di questa disciplina e sottoposta al diritto comune, ai caratteri [di ‘fondiarietà’] finora individuati se ne dovrebbe aggiungere uno ulteriore:
la volontà delle parti (quanto meno sotto forma di mancanza della volontà contraria all’applicazione della disciplina fondiaria) »
(Presti 1996, 216).

Maggiormente problematica appare, invece, la deroga di singole disposizioni (quelle di cui agli artt.39 – 41 t.u.b.), ancor più se riconducibili tra quelle favorevoli al soggetto finanziato (contraente debole rispetto al preminente potere contrattuale della banca). Occorre osservare che la disciplina speciale prevista per le operazioni di credito fondiario – di cui, come visto, le parti possono convenire di non avvalersi – costituisce un unicum normativo, perfezionatosi col tempo, che realizza un delicato gioco di equilibri e contrappesi nell’ambito dei rapporti di forza dei contraenti (banca – debitore), solo in costanza del quale una certa categoria di soggetti può accedere ad una tipologia di credito che le banche sono disponibili ad erogare.

Ridimensionati i puntelli pubblicistici tradizionalmente posti a sostegno di questa normativa privilegiata, l’inopportunità di una deroga parziale della stessa sembra risiedere soprattutto su generali considerazioni di tutela del soggetto (debole) finanziato, le cui necessità di protezione, anche alla luce delle ultime vicende normative che hanno interessato la materia in esame, si confermano essere all’attenzione del legislatore. Anche per tale motivo una deroga parziale, potenzialmente in grado di alterare tale equilibrio, sembra da respingere, quando in danno del beneficiario del finanziamento; per di più, un pragmatico e proficuo inquadramento della questione non può ragionevolmente ignorare che nella prassi le clausole derogatorie sono unilateralmente a sfavore di quest’ultimo.

«In considerazione dell’utilizzo frequente dello strumento contrattuale «finanziamento ipotecario» e della preminente forza contrattuale del soggetto banca nei confronti del soggetto finanziato, la legge ha previsto una disciplina mirante alla tutela del soggetto debitore (parte debole).

Tale tutela il legislatore raggiunge, in primo luogo, riconoscendo una serie di diritti a protezione della posizione contrattuale del debitore, ma, in secondo luogo, riconoscendo anche diritti di rilevante contenuto alla banca (soggetto forte), in modo che anche per quest’ultima parte contrattuale possa risultare conveniente la scelta dello schema contrattuale finanziamento fondiario.

La nuova normativa sul credito fondiario, dunque, riconosce una serie di facoltà e diritti ad entrambe le parti contrattuali (banca-finanziato) in modo da creare un rapporto di relativo «equilibrio» tra loro: ad un vantaggio per la banca corrisponde un vantaggio, se pur di diverso contenuto, per il finanziato e viceversa »

(Bacchi – Giacobbe 1996, I, 818-819).

Concludono, coerentemente, gli Autori citati:

« da questa esigenza di contemperare gli interessi delle parti, che si evince dal contenuto della legge e dalla considerazione del diverso potere contrattuale in capo alla banca e al soggetto finanziato, si può trarre la conseguenza di riconoscere natura di norme non derogabili, a svantaggio del soggetto nel cui interesse sono poste, a quelle che sanciscono diritti in capo al soggetto finanziato »
(Bacchi – Giacobbe 1996, I, 819).

Ancora in argomento, l’orientamento dottrinale da ultimo riportato evidenzia altresì, previa verifica ogni volta del singolo caso concreto, che in un finanziamento fondiario

« una clausola di sfavore per il debitore, di per sé stessa vessatoria se non negoziata, potrebbe non essere considerata tale qualora dall’intero complesso dei diritti e degli obblighi derivanti dal contratto alle parti si possa ritenere conseguito un diverso e soddisfacente equilibrio attraverso l’inserzione di pattuizioni favorevoli al mutuatario »
(Bacchi – Giacobbe 1996, I, 811).

In merito alle conseguenze della affermata inderogabilità parziale della disciplina speciale sul credito fondiario, non è pacifico se un’eventuale clausola derogatoria implichi una riqualificazione dell’intero contratto di finanziamento da ‘fondiario’ a ipotecario ordinario oppure la sostituzione, ex art.1419, 2° co., c.c., della clausola pattizia con quella inderogabile, ferma la perdurante ‘fondiarietà’ del finanziamento. Per una dequalificazione del finanziamento da ‘fondiario’ a ipotecario ordinario si dichiara parte della dottrina ove

« sia stata convenuta una generalizzata deroga, in peius per il debitore, alla disciplina legale»
(Caccavale 1997, 36).

A tale riguardo, ferma, in ogni modo, l’opportunità di indagare e soppesare caso per caso la portata di eventuali deroghe alla disciplina privilegiata del credito fondiario con riferimento alla complessiva economia contrattuale, un atteggiamento rigoroso appare sicuramente preferibile, anche allo scopo di prevenire possibili tentativi da parte delle banche di ‘scommettere’ sull’apposizione al contratto di finanziamento di clausole derogatorie pregiudizievoli al debitore comunque confidando, in caso di loro sopraggiunta disapplicazione, nel mantenimento delle altre tradizionali guarentigie accordate alle banche stesse dalla normativa speciale.

Bibliografia essenziale

Bacchi F. – Giacobbe M.
1996 La derogabilità delle norme sul credito fondiario, in Rivista del notariato, I, 811

Caccavale C.
1997 Ancora in tema di credito fondiario: requisiti oggettivi e interessi dei contraenti, in Rassegna di diritto civile, 36

Presti G.
1996 La costituzionalità del credito fondiario alla luce della nuova normativa, in Diritto fallimentare (e delle società commerciali), 216

Tucci G.
1993 Le norme per l’esercizio di particolari operazioni di credito: la nuova disciplina dei privilegi nel finanziamento alle imprese, in Banca Impresa e Società, 305