Di Maurizio Tidona, Avvocato
La legge italiana non prevede un diritto generale dei terzi alla concessione di un credito da parte di una banca, così come non è in obbligo delle banche l’instaurazione di un rapporto di credito anche su basi attive (ad esempio: un conto corrente). Questo nella considerazione dell’autonomia decisionale da riconoscersi alle banche in ordine all’erogazione o meno di un credito, ed ancor prima all’instaurazione di un rapporto creditizio, che deve avvenire sulla base di valutazioni interne della banca, non sindacabili da chicchessia, anche in applicazione concreta del principio di sana e prudente gestione imposto in generale alle banche dall’art. 5 del Testo Unico Bancario. [1]
La banca è pertanto libera di valutare, senza interferenze esterne, la convenienza di una operazione creditizia, quale decisione demandata alla sua piena ed esclusiva discrezionalità , e di negarne la concessione in tutti i casi in cui non ne ravvisi la convenienza, oppure l’opportunità (così ripetutamente: ABF, Collegio di Coordinamento, Decisione N. 6182 del 29 novembre 2013; ABF, Decisione N. 299 del 11 gennaio 2018; ABF, Decisione N. 8973 del 12 ottobre 2016). [2]
In tale linea, anche in relazione ai finanziamenti sino ad euro 30.000 di cui all’art. 13, lett. m), del Decreto Legge n. 23/2020 (Decreto Liquidità ), il Tribunale di Monza, sez. I con ordinanza del 4/3/2021: [3]
“Non siamo dunque, in presenza, di un obbligo a contrarre a carico del finanziatore, posto che, contrariamente all’assunto della reclamante, l’erogazione del credito presuppone necessariamente, pur nell’ambito del conto corrente già in essere, non una mera attività materiale, bensì l’individuazione della specifica tipologia di finanziamento e la relativa regolazione normativa ed economica, quindi un atto negoziale distinto e strutturato sul quale deve realizzarsi la convergenza dei consensi, liberamente raggiunta dai contraenti in piena autonomia, cui accedere, poi, automaticamente, la garanzia rilasciata dal soggetto pubblico [Fondo di Garanzia PMI], finalizzata ad assicurare la restituzione del prestito. Pertanto, non può essere imposta, per via sussidiaria, con ordine giudiziario, l’erogazione del finanziamento, non essendo derogata la libertà negoziale, nè essendo sindacabili le ragioni che abbiano indotto la parte ad astenersi dal contrarre”.
L’attività creditizia e la relativa discrezionalità tecnica nella concessione o negazione di un credito deve comunque svolgersi entro i limiti della correttezza, buona fede e diligenza professionale, quali principi generali e di maggior valore proprio nell’attività di una banca, che è operatore professionale qualificato (nel senso che la sua attività , benchè di natura commerciale e quindi libera, è comunque essenziale per il regolare funzionamento, e direi anche benessere, di una società ). [4]
È per questo, ad esempio, imposto alla banca di comunicare comunque al richiedente la decisione assunta, e cioè la negazione del credito richiesto e, se il richiedente lo domandi espressamente, anche le sottostanti motivazioni che abbiano condotto la banca alla negazione [5], non potendo la banca in tal caso limitare a richiamare genericamente una valutazione negativa del “merito creditizio”. [6] [7]
Il richiedente il credito non ha quindi diritto al “credito” richiesto, ma vanta comunque un pieno diritto a conoscere le ragioni che abbiano condotto la banca al rifiuto del credito, ed anche le motivazioni, se li richieda espressamente; motivazioni da rapportare, per i motivi anzidetti, alle concrete circostanze.
Al diritto del richiedente il credito di conoscere le motivazioni, si collega a doppio filo, quell’obbligo di motivazione delle ragioni che abbiano condotto una banca a procedere a “variazioni o revisioni o revoche degli affidamenti”, che le banche saranno obbligate a comunicare agli organi di controllo ex art. 14, n. 4 [8]), del nuovo Codice della Crisi dell’Impresa e dell’Insolvenza (Decreto legislativo n. 14 del 12/01/2019), la cui entrata in vigore è al momento stabilita al 1° settembre 2021:
“Le banche e gli altri intermediari finanziari di cui all’articolo 106 del testo unico bancario, nel momento in cui comunicano al cliente variazioni o revisioni o revoche degli affidamenti, ne danno notizia anche agli organi di controllo societari, se esistenti”
Motivazioni che nel caso della “comunicazione” ex art. 14, n. 4, del Codice della Crisi, si ritiene, dovranno essere fornite dalla banca anche se non richieste dagli organi di controllo, essendo strettamente funzionali alla possibilità per tali organi di assumere le decisioni ad essi imposte dal Codice (richiesta di spiegazioni all’organo amministrativo della società sulla situazione ed eventuale e successiva segnalazione all’OCRI dei segnali di crisi).
Note:
[1] Art. 5 (Finalità e destinatari della vigilanza), Decreto legislativo n. 385 dell’1/9/1993 (Testo Unico Bancario – TUB): “1. Le autorità creditizie esercitano i poteri di vigilanza a esse attribuiti dal presente decreto legislativo, avendo riguardo alla sana e prudente gestione dei soggetti vigilati, alla stabilità complessiva, all’efficienza e alla competitività del sistema finanziario nonché all’osservanza delle disposizioni in materia creditizia. 2. La vigilanza si esercita nei confronti delle banche, dei gruppi bancari, degli intermediari finanziari, degli istituti di moneta elettronica e degli istituti di pagamento. 3. Le autorità creditizie esercitano altresì gli altri poteri a esse attribuiti dalla legge”.
[2] ABF, Collegio di Coordinamento, Decisione N. 6182 del 29 novembre 2013: “Sembra preliminarmente opportuno evidenziare che, in coerenza con quanto costantemente affermato da questo Arbitro (cfr., ad es., Collegio ABF di Milano, nn. 1934, 2109 e 2683/2011), non può considerarsi esistente, alla luce dell’attuale disciplina generale della materia, un diritto del cliente alla concessione del credito, data l’indubbia autonomia decisionale da riconoscersi all’intermediario in ordine alla relativa erogazione sulla base di proprie valutazioni. Non può, quindi, l’Arbitro sostituirsi all’intermediario nella valutazione della convenienza di un’operazione creditizia, in quanto demandata alla discrezionalità di quest’ultimo. Con ciò risultando, allora, sicuramente da escludere che possa essere, in questa sede, non solo ordinato agli intermediari convenuti il pure richiesto “rilascio immediato ”¦ con il massimo credito associato” dello strumento in discussione, trattandosi di misura di tipo costitutivo sicuramente esulante dai poteri di questo Collegio (cfr., ad es., di recente, Collegio ABF di Napoli, n. 2626/2013), ma anche accolta la domanda stessa, pur interpretata (ed esaminata) come volta al mero accertamento del corrispondente diritto nei confronti dell’intermediario”.
[3] Tribunale di Monza, sez. I, Ordinanza del 4/3/2021 (Tribunale in composizione collegiale in reclamo ad ordinanza del 22/12/2020 – Pres. Rel. Dott. Mirko Buratti): Il nuovo strumento delineato dall’art. 13 citato [lett. m) del Decreto Legge n. 23/2020 – Decreto Liquidità ) a beneficio delle imprese colpite dalla pandemia si caratterizza quale forma di sostegno all’impresa da realizzare mediante erogazione di danaro posta a carico della banca, a titolo di finanziamento (non già di elargizione), assistita dalla concessione di una garanzia gratuita da parte del Fondo di garanzia per le PMI di cui alla Legge n. 662/1996 in favore del finanziatore. In sostanza, al processo di erogazione del credito, demandato alla banca finanziatrice, è associato il rilascio di una garanzia pubblica a copertura del debito, con funzione di “stimolo” e facilitazione indiretta alla concessione del credito, posto che, grazie alla garanzia statale, possono rendersi non necessarie altre garanzie aggiuntive a carico dei beneficiari. Dall’operatività automatica della garanzia pubblica non è possibile, però, derivare l’automaticità nell’erogazione del credito, nè dal fatto che le banche possano procedere all’erogazione senza attendere l’accoglimento della domanda da parte del Fondo, mediante una istruttoria “semplificata”, discende che, nella fase di erogazione del credito, il finanziatore sia esonerato dal compiere un’analisi del merito creditizio dei richiedenti (o, quantomeno, porsi nelle condizioni di potersi rappresentare una prognosi favorevole circa l’effettivo rimborso del prestito) e, prima ancora, della sussistenza dei presupposti legittimanti l’erogazione finanziaria, cioè che la situazione di crisi sia temporanea ed indotta dagli effetti della pandemia. Infatti, la nuova disciplina si limita a delineare alcuni passaggi del procedimento di erogazione del credito ed a prevedere il rilascio della garanzia pubblica in modo da agevolare l’accesso al finanziamento, ma non intende affatto stabilire che la banca sia obbligata a concludere contratti ed a concedere i finanziamenti delineati dalla norma. Se avesse voluto porre il finanziatore in stato di soggezione rispetto alla richiesta di finanziamento, il legislatore lo avrebbe detto esplicitamente, come accaduto per la richiesta di moratoria ai sensi del c.d. Decreto Cura Italia”. Non siamo dunque, in presenza, di un obbligo a contrarre a carico del finanziatore, posto che, contrariamente all’assunto della reclamante, l’erogazione del credito presuppone necessariamente, pur nell’ambito del conto corrente già in essere, non una mera attività materiale, bensì l’individuazione della specifica tipologia di finanziamento e la relativa regolazione normativa ed economica, quindi un atto negoziale distinto e strutturato sul quale deve realizzarsi la convergenza dei consensi, liberamente raggiunta dai contraenti in piena autonomia, cui accedere, poi, automaticamente, la garanzia rilasciata dal soggetto pubblico, finalizzata ad assicurare la restituzione del prestito. Pertanto, non può essere imposta, per via sussidiaria, con ordine giudiziario, l’erogazione del finanziamento, non essendo derogata la libertà negoziale, nè essendo sindacabili le ragioni che abbiano indotto la parte ad astenersi dal contrarre”.
[4] ABF, Collegio di Coordinamento, Decisione N. 6182 del 29 novembre 2013: “D’altro canto, del pari indubitabile è che anche nell’esercizio dell’attività creditizia “la discrezionalità tecnica di cui indiscutibilmente gli intermediari dispongono ”¦ non può che svolgersi all’interno del perimetro segnato dai limiti di correttezza, buona fede e specifico grado di professionalità che l’ordinamento loro richiede, il che rende certamente sindacabile, limitatamente a tali profili, la condotta degli stessi nello svolgimento di tale attività ” (Collegio ABF di Roma, n. 2625/2012)”.
[5] Comunicazione Banca d’Italia del 22 ottobre 2007, in Bollettino di Vigilanza n. 10 di ottobre 2007.
[6] ABF, Decisione n. 1546 del 13/3/2014: “In conclusione, pur restando ferma la insindacabilità della decisione dell’intermediario in ordine alla concessione del credito, la ricorrente ha senza dubbio diritto a ricevere indicazioni, anche se di carattere generale (in quanto applicazione di criteri elaborati per la generalità della clientela), ma pur sempre adeguatamente rapportate alle concrete circostanze individuali, circa le ragioni del diniego di credito”.
[7] Con la Decisione n. 9559 del 4/4/2019 l’ABF ha ritenuto non sufficientemente adeguata la motivazione della banca che si limiti a rinviare a criteri di valutazione interni (nella specie in relazione al merito creditizio), senza fornire al cliente ulteriori chiarimenti sulla alla sua concreta situazione.
[8] Art. 14 (Obbligo di segnalazione degli organi di controllo societari), Decreto legislativo n. 14 del 12/01/2019 (Codice della Crisi d’Impresa e dell’Insolvenza – CCII): “1. Gli organi di controllo societari, il revisore contabile e la società di revisione, ciascuno nell’ambito delle proprie funzioni, hanno l’obbligo di verificare che l’organo amministrativo valuti costantemente, assumendo le conseguenti idonee iniziative, se l’assetto organizzativo dell’impresa è adeguato, se sussiste l’equilibrio economico finanziario e quale è il prevedibile andamento della gestione, nonchè di segnalare immediatamente allo stesso organo amministrativo l’esistenza di fondati indizi della crisi. 2. La segnalazione deve essere motivata, fatta per iscritto, a mezzo posta elettronica certificata o comunque con mezzi che assicurino la prova dell’avvenuta ricezione, e deve contenere la fissazione di un congruo termine, non superiore a trenta giorni, entro il quale l’organo amministrativo deve riferire in ordine alle soluzioni individuate e alle iniziative intraprese. In caso di omessa o inadeguata risposta, ovvero di mancata adozione nei successivi sessanta giorni delle misure ritenute necessarie per superare lo stato di crisi, i soggetti di cui al comma 1 informano senza indugio l’OCRI, fornendo ogni elemento utile per le relative determinazioni, anche in deroga al disposto dell’articolo 2407, primo comma, del codice civile e dell’articolo 9-bis, commi 1 e 2, del decreto legislativo 27 gennaio 2010, n. 39 quanto all’obbligo di segretezza. Gli organi di controllo societari, quando effettuano la segnalazione, ne informano senza indugio anche il revisore contabile o la società di revisione; allo stesso modo, il revisore contabile o la società di revisione informano l’organo di controllo della segnalazione effettuata. 3. La tempestiva segnalazione all’organo amministrativo ai sensi del comma 1 costituisce causa di esonero dalla responsabilità solidale per le conseguenze pregiudizievoli delle omissioni o azioni successivamente poste in essere dal predetto organo, che non siano conseguenza diretta di decisioni assunte prima della segnalazione, a condizione che, nei casi previsti dal secondo periodo del comma 2, sia stata effettuata tempestiva segnalazione all’OCRI. Non costituisce giusta causa di revoca dall’incarico la segnalazione effettuata a norma del presente articolo. 4. Le banche e gli altri intermediari finanziari di cui all’articolo 106 del testo unico bancario, nel momento in cui comunicano al cliente variazioni o revisioni o revoche degli affidamenti, ne danno notizia anche agli organi di controllo societari, se esistenti”.
Maurizio Tidona, “La discrezionalità tecnica della banca nella concessione o negazione di un credito – Il caso dei finanziamenti emergenziali”, Magistra Banca e Finanza, 27 maggio 2021, ISSN 2039-7410, https://www.tidona.com/la-discrezionalita-tecnica-della-banca-nella-concessione-o-negazione-di-un-credito-il-caso-dei-finanziamenti-emergenziali/.
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