Di Maurizio Tidona, Avvocato
Una ipotesi frequente nel contenzioso bancario è quella del cliente che contesti di non avere ricevuto dalla banca la copia del contratto e quindi eccepisca che il contratto sia nullo per difetto della forma scritta.
L’art. 117, comma 1, del Testo Unico Bancario dispone che:
“1. . I contratti sono redatti per iscritto e un esemplare è consegnato ai clienti. (…) Nel caso di inosservanza della forma prescritta il contratto è nullo”.
Il comma 7 dell’art. 117 prevede che in caso di inosservanza del comma 4 (“i contratti indicano il tasso d’interesse e ogni altro prezzo e condizione praticati, inclusi, per i contratti di credito, gli eventuali maggiori oneri in caso di mora”) e nelle ipotesi delle nullità previste nel comma 6 (“Sono nulle e si considerano non apposte le clausole contrattuali di rinvio agli usi per la determinazione dei tassi di interesse e di ogni altro prezzo e condizione praticati nonché quelle che prevedono tassi, prezzi e condizioni più sfavorevoli per i clienti di quelli pubblicizzati”) si applichino il tasso nominale minimo e quello massimo dei buoni ordinari del tesoro annuali o di altri titoli similari eventualmente indicati dal Ministro dell’Economia e delle Finanze, emessi nei dodici mesi precedenti la conclusione del contratto, rispettivamente per le operazioni attive e per quelle passive.
Neppure la ripetuta approvazione di estratti conto da parte del cliente può valere a sanare la mancanza della forma scritta (o della produzione in giudizio, quale situazione processualmente parificata) del contratto:
“Nel rapporto di conto corrente bancario la pattuizione di interessi ultralegali può avvenire soltanto mediante un atto sottoscritto o separatamente accettato per iscritto da entrambe le parti, a nulla rivelando che il contratto di conto corrente sia a forma libera; pertanto l’approvazione, ancorché ripetuta di estratti conto nei quali siano conteggiati interessi superiori al tasso legale, non può supplire alla mancanza dello scritto, perché, non essendo espressione diretta di un tale accordo, non documenta la stipulazione del patto” (Cassazione Civile, sez. I, sent. n. 9791 18 novembre 1994).
Fattispecie altrettanto frequente è quella in cui sia assente la sottoscrizione del funzionario bancario sulla copia del contratto conservato dalla banca, e da questa prodotto in giudizio, il cui effetto processuale è spesso equiparato a quello della mancanza integrale del documento.
Del contratto vi sono cioè due esemplari: uno sottoscritto dal cliente e trattenuto dalla banca, l’altro sottoscritto dal funzionario della banca, quale “accettazione” e consegnato al cliente.
Così il Tribunale di Ferrara (15 marzo 2006, in Giur. merito 2007, 11, 2843) in relazione alla mancanza della sottoscrizione di “accettazione” della banca:
“Quando il modulo prestampato relativo ad un contratto (…) sia stato sottoscritto solo dal cliente lo stesso, anche se è denominato “contratto”, deve essere qualificato, mancando l’accettazione della banca, quale mera proposta negoziale, trattandosi di una manifestazione di volontà contrattuale del solo cliente rivolta alla banca”.
Sul punto è intervenuta anche la Cassazione (sez. II, 16 maggio 2006, n. 11409), affermando che un risultato di tardiva sottoscrizione – ed accettazione – si può avere solo quando il contratto venga prodotto proprio al fine di ottenere l’adempimento di quanto in esso previsto:
“(”¦) in tema di contratti per i quali la legge richiede la forma scritta ad substantiam, la produzione in giudizio della scrittura da parte del contraente che non l’ha sottoscritta equivale a sottoscrizione perfezionando il contratto solo a condizione che l’atto sia stato prodotto al fine di invocare l’adempimento delle obbligazioni da esso scaturenti”.
Nella stessa linea di pensiero la giurisprudenza ha precisato che la revoca del consenso anteriore alla produzione in giudizio impedisce però a quest’ultima l’effetto di perfezionare il contratto (Cass., sez. I, n. 7075 del 14 aprile 2004; Cass., sez. II, n. 1414 del 19 febbraio 1999, in Giur. it., 1999, 2020).
È necessario, inoltre, che la controparte in giudizio sia la stessa che aveva già sottoscritto il contratto (Cass., sez. II, 11 marzo 2000, n. 2826).
Di particolare rilievo è quanto deciso – seppure in sentenza assai datata – dalla Cassazione civile (sez. II, n. 9374 del 7 agosto 1992, Giust. civ., 1993, I, 2197):
“(”¦) il principio secondo cui la produzione in giudizio della scrittura privata contenente un contratto per il quale la forma scritta sia richiesta ad substantiam da parte di chi non l’ha sottoscritta sopperisce a detta carenza, non soffre deroga per il fatto che la nullità del negozio sia stata dedotta dalla controparte prima della produzione, giacché mediante tale attività processuale si determina l’incontro delle volontà dei contraenti nella forma prescritta”.
In base all’enunciato di tale massima la banca potrà , quindi, produrre utilmente il contratto ai fini della equipollenza con la sottoscrizione anche quando sia convenuta in giudizio (pure in sede di opposizione a decreto ingiuntivo) proprio al fine di far dichiarare la nullità del contratto.
La più forte critica rivolta all’orientamento della formazione giudiziale del consenso è che laddove si richiede il requisito della forma ad substantiam occorre che tale forma preesista al giudizio e non che si formi in giudizio.
Occorre valutare se in realtà – come peraltro quasi sempre è – l’incontro delle volontà si sia già raggiunto prima del processo e la produzione ad opera della banca non costituisca un equipollente della mancata sottoscrizione ma abbia il solo scopo di provare l’esistenza del contratto scritto.
Se la banca produca l’esemplare del contratto in suo possesso sottoscritto dal solo cliente ma in detto esemplare il contraente abbia dichiarato che l’altro esemplare gli è stato consegnato debitamente sottoscritto (dai soggetti abilitati a rappresentare la banca), deve ritenersi che tale documento sia sufficiente a conferire la certezza che tra le parti vi è stato un contratto scritto poiché la firma del contraente ha una duplice valenza: di sottoscrizione del testo e di dichiarazione che lo stesso testo è stato sottoscritto, in altro esemplare in suo possesso, dalla controparte.
Pertanto è opportuno che la banca preveda in contratto la dichiarazione dell’esistenza di due originali, così da potere utilmente difendersi in ipotesi di successiva eccezione da parte del cliente.
Diversa questione è quella della mancata consegna di copia del contratto al cliente, nel caso in cui il contratto sia comunque in seguito prodotto in giudizio:
“La mancata consegna al cliente, al momento della sottoscrizione, delle copie di un contratto (”¦) non configura una ipotesi di nullità del contratto stesso ma semmai di inadempimento, la cui gravità deve essere valutata alla stregua delle conseguenze pregiudizievoli che ne sono eventualmente derivate” (Tribunale di Milano, sez. VI 15 giugno 2005).
Ci si deve invece chiedere da quando decorrano gli effetti del contratto, e cioè se dalla produzione in giudizio o ex tunc, cioè all’epoca in cui il documento prodotto venne sottoscritto.
L’efficacia ex tunc dell’efficacia del contratto è – a volte solo implicitamente – affermata in molte sentenze di legittimità .
La Cassazione (sent. n. 4905 del 1998), pur ritenendo che il contratto non si era concluso stante la revoca del consenso intervenuta medio tempore, ha tuttavia ritenuto corretto il principio secondo cui la produzione in giudizio di regola ha: “effetti retroagenti al momento della stipulazione”; anche nella motivazione di altra sentenza la Corte (Cass. n. 1414 del 1999) la questione viene affrontata nei medesimi termini per cui la domanda giudiziale incompatibile con l’intento di avvalersi del “contratto” firmato da una sola parte impedisce che la produzione ad opera della parte che non l’ha sottoscritto possa supplire “con effetto retroattivo alla mancanza di sottoscrizione”.
La Cassazione (sent. n. 2826 del 2000) riassume in questi termini l’orientamento giurisprudenziale in esame:
“Per la giurisprudenza la produzione in giudizio della scrittura ad opera della parte che non l’aveva sottoscritta, costituendo un valido equipollente della mancata sottoscrizione contestuale, determina, anche quando è richiesta la forma scritta, l’incontro dei consensi ed il perfezionamento del contratto”. (F. Spaccasassi, in Giur. merito 2007, 11, 2845).
E così anche nella sentenza n. 2707 del 1982:
“Con riguardo al contratto soggetto a forma scritta ad substantiam, e contenuto in un documento sottoscritto da uno soltanto dei contraenti, la produzione in giudizio del documento medesimo, ad opera dell’altra parte, non determina la costituzione del rapporto ex nunc, ma supplisce alla mancanza della sottoscrizione di detta parte con effetti retroagenti al momento della stipulazione”.
Per concludere, si dà cenno all’art. 119, ultimo comma, del Testo Unico Bancario, che stabilisce il diritto del cliente ad ottenere dalla Banca copia della documentazione di ogni singola operazione posta in essere in relazione a determinati contratti bancari.
In particolare la norma stabilisce:
“Il cliente, colui che gli succede a qualunque titolo e colui che subentra nell’amministrazione dei suoi beni hanno il diritto di ottenere, a proprie spese, entro un congruo termine e comunque non oltre novanta giorni, copia della documentazione inerente a singole operazioni poste in essere negli ultimi dieci anni”.
La giurisprudenza della Corte di Cassazione ha sancito che il diritto del cliente ad ottenere dalla banca la consegna di copia della documentazione relativa alle operazioni dell’ultimo decennio si configura come un diritto sostanziale la cui tutela è riconosciuta come situazione giuridica “finale” e non strumentale.
Ne consegue che per il riconoscimento di tale diritto non assume alcun rilievo l’utilizzazione che il cliente intenda fare della documentazione, una volta ottenutala, e deve escludersi in particolare che l’uso debba essere necessariamente funzionale all’esercizio di diritti inerenti il rapporto contrattuale corrente con l’istituto di credito, ben potendo invece essere finalizzata a far emergere un illecito di un terzo soggetto ed anche di un dipendente della banca (Cass. civ. sez. I, sent. n. 11733 del 19/10/1999).
La banca pertanto non può rifiutare una richiesta avanzata in ossequio a quanto sancito dall’art. 119, ultimo comma, del Testo Unico Bancario.
“E’ possibile ricorrere al procedimento monitorio di cui agli artt. 633 e ss. cod. proc. civ. al fine di ottenere la consegna di determinati documenti riferibili a diritti di credito, quali quelli previsti dall’art. 119, comma 6, del d.lgs. n. 385/1993 (Testo Unico delle leggi in materia bancaria e creditizia), posto che il diritto del cliente alla consegna dei documenti relativi al suo contratto ha natura di diritto soggettivo di rango primario” (Tribunale di Varese, 02 novembre 2009).
Maurizio Tidona, “La nullità del contratto bancario per difetto della forma scritta o per la produzione in processo dell’esemplare in cui sia assente la sottoscrizione della banca”, Magistra Banca e Finanza, 16 maggio 2014, ISSN 2039-7410, https://www.tidona.com/la-nullita-del-contratto-bancario-per-difetto-della-forma-scritta-o-per-la-produzione-in-processo-dellesemplare-in-cui-sia-assente-la-sottoscrizione-della-banca/.
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