Di Maura Castiglioni, Avvocato

2 marzo 2017

L’art. 23, comma 1 D. Lgs. n. 58 del 24-02-1998 [1] (Testo Unico Finanziario) prescrive che i contratti relativi alla prestazione dei servizi di investimento, e, se previsto, anche i contratti relativi alla prestazione dei servizi accessori siano redatti per iscritto ed un esemplare sia consegnato ai clienti.

L’art. 23 Testo Unico Finanziario stabilisce che nei casi di inosservanza della forma prescritta, il contratto è nullo.

Tale nullità è relativa, potendo essere contestata dal solo cliente. La banca difatti non può eccepire la nullità del contratto per difetto della forma scritta. Ciò in quanto si tratta di una nullità predisposta a tutela del cliente, nel cui interesse è stata prevista la forma scritta, allo scopo di consentirgli una maggiore ponderazione del significato e dell’importanza del contratto che sta per perfezionare.

La nullità del contratto quadro per difetto della forma scritta si estende anche a tutti gli ordini di investimento, contratti in strumenti derivati e ad ogni altro atto concluso in esecuzione del contratto quadro.

Questo in quanto la giurisprudenza ritiene che: “in tema di intermediazione mobiliare, la nullità dell’accordo quadro comporta la nullità di tutti gli atti esecutivi derivati” (Tribunale di Modena, sent. n. 1426 del 19-8-2015; conf. ex multis: Tribunale di Terni, sentenza del 17-11-2014 [2]; Tribunale di Torino, sentenza del 5-7-2013 [3]).

Pertanto, se il singolo investimento sia stato concluso in difetto di un anteriore accordo quadro stipulato per iscritto, è nullo anche il singolo investimento e da ciò consegue il diritto del cliente ad ottenere la ripetizione di tutti gli importi corrisposti in esecuzione di quell’investimento invalido.

L’obbligo della forma scritta previsto all’art. 23 Testo Unico Finanziario è comunque relativo al solo c.d. contratto quadro, e cioè all’accordo che disciplina la negoziazione di strumenti finanziari e non all’investimento finanziario – che sia un ordine di investimento o un contratto in strumenti derivati – concluso in esecuzione del contratto quadro (ex multis: Cass. civ., sez. I, sent. n. 7283 del 22-03-2013 [4]; Cass. civ. sez. I, sent. n. 28432 del 22-12-2011 [5]; Cass. civ., sez. I, sent. n. 10598 del 19-05-2005 [6]).

I singoli investimenti (che siano un ordine oppure un contratto in strumenti finanziari derivati) conclusi in esecuzione dell’accordo quadro, possono quindi di norma perfezionarsi validamente senza alcun vincolo di forma, e potrebbero persino essere conclusi verbalmente (questione qui non approfondita, esulando dal tema, è la prova che l’intermediario debba fornire in questi casi, in ipotesi di contestazione da parte del cliente dell’esistenza di una sua volontà del cliente relativamente a quell’ordine o contratto comunque eseguito dalla banca).

Tale principio di libertà di forma dei singoli investimenti successivi al contratto quadro non ha però una valenza assoluta e trova una deroga qualora le parti stabiliscano concordemente nel contratto quadro di voler attribuire una determinata forma anche ai singoli ordini di investimento (oppure anche, ad esempio, a contratti in strumenti finanziari derivati, per i quali ultimi in particolare spesso si verifica la previsione di una specifica forma concordata tra le parti).

Frequentemente il contratto quadro prevede che i contratti derivati siano stipulati per iscritto, proprio per la particolare complessità dell’oggetto.

In merito alla forma convenzionale pattuita dalle parti in una fattispecie relativa ai contratti in strumenti finanziari derivati, la Cassazione ha avuto modo di pronunciarsi recentemente:

“In tema di intermediazione finanziaria, la forma scritta è prevista dalla legge per il contratto quadro e non anche per i singoli ordini, a meno che non siano state le parti stesse a prevederla per la sua validità ai sensi dell’art. 1352 c.c., assumendo, in tale ultima ipotesi, la finalità di assicurare una maggiore ponderazione da parte dell’investitore, di garantire all’operatore la serietà di quell’ordine e di permettergli una più agevole prova della richiesta ricevuta (…)” Cass. civ., sez. I, sent. n. 16053 02-08-2016 (conf.: Cass. civ., sez. I, sent. n. 3950 del 29-02-2016 [7]).

Nel caso sottoposto alla Suprema Corte le parti avevano così concordato nel contratto quadro: “Gli ordini sono impartiti per iscritto. Gli ordini impartiti telefonicamente o a mezzo telefax saranno validi solo se l’utilizzo di tali forme sia stato espressamente consentito”, in tal modo pattuendo una forma scritta convenzionale.

Quando le parti prevedano nel contratto quadro di attribuire una particolare forma anche ai singoli ordini o contratti conclusi in esecuzione dell’accordo quadro, si deve presumere che tale forma sia stata prevista per la validità dei singoli contratti ed ordini, secondo quanto difatti stabilito dall’art. 1352 c.c. [8]

L’art. 1352 c.c. è chiaramente riferito ai contratti, ma la sua applicazione estensiva anche agli atti unilaterali – e dunque al singolo ordine di investimento – consegue dall’art. 1324 c.c. [9], che prevede l’applicabilità delle norme che regolano i contratti anche agli atti unilaterali tra vivi aventi contenuto patrimoniale.

Pertanto, in ipotesi di inosservanza della forma concordata nel contratto quadro relativamente agli ordini di investimento o anche ai contratti in strumenti derivati, il cliente investitore potrà eccepirne la nullità, con conseguente diritto alla ripetizione di tutti gli importi conferiti.

Secondo la Suprema Corte (Cass. civ., sez. I, sent. n. 16053 del 02-08-2016) qualora le parti, abbiano previsto una forma predeterminata (ad esempio scritta) per la validità del singolo ordine o del contratto derivato, tale forma “(…) trova fondamento non soltanto nel fine di assicurare una maggiore ponderazione da parte dell’investitore, ma altresì in quello di garantire all’operatore la serietà di quell’ordine e permettergli una più agevole prova della richiesta ricevuta, allorché sia convenuto in responsabilità in ordine all’operazione stessa, da parte dell’investitore”.

La forma concordata non è pertanto a tutela del solo investitore, ma mira a garantire anche l’intermediario. Ne consegue che proprio per tale ragione, la nullità per carenza di forma scritta convenzionale – a differenza della “forma di protezione” di cui all’art. 23 Testo Unico Finanziario – non è una nullità relativa, rimessa al solo cliente investitore, ma è eccepibile anche dalla banca intermediaria.

Dunque anche la banca potrebbe contestare la nullità dell’investimento per difetto della forma convenuta tra le parti e preventivamente rifiutarne l’esecuzione: “(…) sicché l’intermediario può legittimamente rifiutare l’esecuzione di un ordine non impartito per iscritto e la nullità dello stesso, per carenza del requisito della forma scritta convenzionale, può essere fatta valere da entrambi i contraenti” (Cass. civ. sez. I, sent. n. 16053 del 02-08-2016).

[1] Art. 23, comma 1 D. Lgs. n. 58/1998: “I contratti relativi alla prestazione dei servizi di investimento, escluso il servizio di cui all’articolo 1, comma 5, lettera f), e, se previsto, i contratti relativi alla prestazione dei servizi accessori sono redatti per iscritto e un esemplare è consegnato ai clienti. La CONSOB, sentita la Banca d’Italia, può prevedere con regolamento che, per motivate ragioni [tecniche] o in relazione alla natura professionale dei contraenti, particolari tipi di contratto possano o debbano essere stipulati in altra forma. Nei casi di inosservanza della forma prescritta, il contratto è nullo”.

[2] Tribunale di Terni, sentenza del 17-11-2014: “La mancanza di prova circa l’esistenza di un contratto quadro stipulato in forma scritta determina, a norma dell’art. 23 d.lgs. 58/98, la nullità delle operazioni di acquisto poste in essere in esecuzione del suddetto contratto”.

[3] Tribunale di Torino, sentenza del 5-7-2013: “È nullo il contratto di swap che sia stato negoziato in assenza della previa sottoscrizione di un contratto quadro e la nullità non può essere sanata mediante la sottoscrizione successiva di detto contratto”.

[4] Cass. civ. sez. I, sent. n. 7283 del 22/03/2013: “In tema di intermediazione finanziaria, ed alla stregua di quanto sancito dall’art. 23 del d.lg. 24 febbraio 1998, n. 58, sono nulle, per carenza di un indispensabile requisito di forma prescritto dalla legge a protezione dell’investitore, le operazioni di investimento compiute da una banca in assenza del cosiddetto “contratto quadro”, senza che sia possibile una ratifica tacita, che sarebbe affetta dal medesimo vizio di forma”.

[5] Cass. civ. sez. I, sent. n. 28432 del 22/12/2011: “Le norme che disciplinano i contratti di investimento prevedono l’onere di forma scritta solo per il contratto quadro e non anche per i singoli ordini di borsa. La violazione di tale precetto formale determina la nullità del contratto che però, potendo essere fatta valere dal solo cliente, non può essere rilevata d’ufficio”

[6] Cass. civ., sez. I, sent. n. 10598 del 19/05/2005: “(…) Detto contratto, pertanto, da distinguere rispetto alle operazioni di compravendita a pronti o a termine aventi direttamente ad oggetto valute, è nullo ove non stipulato in forma scritta, come prescritto dall’art. 6, comma 1, lett. c, della legge n. 1 del 1991, fermo restando che è sufficiente che in forma scritta sia stato stipulato il contratto normativo di servizi, nel quale risultino la natura dei servizi forniti, le modalità di svolgimento dei servizi stessi e l’entità e i criteri di calcolo della loro remunerazione, nonché le altre condizioni particolari convenute con il cliente; sicché, una volta assolto l’onere del rispetto della forma per il contratto normativo di servizi, i singoli negozi speculativi di esecuzione del contratto di servizi non debbono necessariamente essere stipulati per iscritto”.

[7] Cass. civ., sez. I, sent. n. 3950 del 29/02/2016: “In tema di intermediazione finanziaria, l’art. 23 del d.lgs. n. 58 del 1998, laddove impone la forma scritta, a pena di nullità, per i contratti relativi alla prestazione di servizi di investimento, si riferisce ai contratti quadro, e non ai singoli ordini di investimento (o disinvestimento) che vengano poi impartiti dal cliente all’intermediario, la cui validità non è, invece, soggetta a requisiti formali, salvo che lo stesso contratto quadro li preveda anche per quelli. In tal caso, infatti, il principio di cui all’art. 1352 c.c., secondo cui la forma convenuta dalle parti per la futura stipulazione di un contratto si presume pattuita “ad substantiam”, è estensibile, giusta il richiamo operato dall’art. 1324 c.c., agli atti che seguono a quella stipulazione, come nell’ipotesi degli ordini suddetti”.

[8] Art. 1352 c.c.: “Se le parti hanno convenuto per iscritto di adottare una determinata forma per la futura conclusione di un contratto, si presume che la forma sia stata voluta per la validità di questo”.

[9] Art. 1324 c.c.: “Salvo diverse disposizioni di legge, le norme che regolano i contratti si osservano, in quanto compatibili, per gli atti unilaterali tra vivi aventi contenuto patrimoniale”.

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