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Di Maura Castiglioni, Avvocato

20 aprile 2007

L’art. 117 d. Lgs. 385/1993 (c.d. Testo Unico Bancario) in materia di contratti bancari così dispone: “Sono nulle e si considerano non apposte le clausole contrattuali di rinvio agli usi per la determinazione dei tassi di interesse e di ogni altro prezzo e condizione praticati”.

La norma citata ha così inteso sanzionare con la nullità le clausole di contratti bancari che, per la determinazione degli interessi, anziché a parametri fissi, facciano riferimento agli usi, anche in ossequio al precetto codicistico di cui all’art. 1284 comma 3 c.c., il quale stabilisce che gli interessi superiori alla misura legale devono essere determinati per iscritto, altrimenti sono dovuti nella misura legale. Da quanto sopra consegue la certa nullità di quelle clausole contrattuali – unilateralmente predisposte e contenute in contratti prestampati, non certo oggetto di trattative individuali con la clientela – che per la determinazione del tasso da applicare agli interessi rimandino condizioni praticate usualmente dalle aziende di credito sulla piazza.

In sostituzione del tasso affetto da nullità l’art. 117 – il quale richiama i criteri già indicati dall’art. 5 L. 154/92 (Norme sulla Trasparenza Bancaria) – prevede l’applicazione del tasso nominale “minimo” e quello “massimo” dei buoni ordinari del tesoro annuali o di altri titoli similari eventualmente indicati dal Ministro dell’economia e delle finanze, emessi nei dodici mesi precedenti la conclusione del contratto, rispettivamente per le operazioni attive e per quelle passive.

L’art. 117 distingue pertanto tra operazioni attive per le quali si applica il tasso minimo dei buoni ordinari del tesoro ed operazioni passive per le quali si applica invece il tasso massimo dei titoli; tuttavia non precisa quali debbano essere intese per operazioni attive e quali per operazioni passive. Tale mancata specificazione non impedisce tuttavia di ricavare la corretta interpretazione della norma proprio dalla ratio della medesima e comunque richiamando anche ulteriori disposizioni che certamente avallano l’interpretazione ritenuta corretta.

Premesso quanto sopra, si precisa che per operazioni attive – alle quali applicare il tasso minimo dei Bot – devono intendersi quelle a favore della banca (e quindi le operazioni passive a carico del cliente), mentre per operazioni passive – alle quali si applicherà il tasso massimo dei Bot – devono intendersi quelle a favore del cliente. Se così non fosse verrebbe meno la natura sanzionatoria – per le banche – dell’art. 117, il quale ha difatti inteso colpire con la nullità le clausole contrattuali – spesso, come già sopra anticipato, unilateralmente predisposte dalla parte contrattualmente più forte e dunque l’istituto di credito – con cui la banca faccia rinvio agli usi per la determinazione degli interessi nonché quelle che prevedono tassi, prezzi e condizioni più sfavorevoli per i clienti di quelli pubblicizzati. Ed è proprio la natura sanzionatoria della norma che giustifica il criterio interpretativo di cui sopra.

Tale criterio trova conforto nella L. 154/92 (Norme sulla Trasparenza Bancaria) che all’art. 2 – benchè successivamente abrogato dall’art. 161 d. Lgs. 385/93 – manifestava chiaramente ed inequivocabilmente quale fosse stato l’intendimento del Legislatore sul significato da attribuire ad “operazioni attive” ed “operazioni passive”. La citata norma è posta a tutela della clientela e prevede un obbligo di pubblicità in capo alle banche, così in particolare disponendo al comma 1: “Gli enti e i soggetti di cui all’art. 1 devono rendere pubblici in ciascun locale aperto al pubblico: a) i tassi di interesse effettivamente praticati per le operazioni di credito e di raccolta indicate nell’elenco allegato alla presente legge e per quelle eventuali che, pur avendo natura e requisiti delle predette operazioni, siano diversamente configurate dagli enti e dai soggetti di cui all’art. 1 deliberatamente con scopi elusivi; dovranno essere indicati il tasso massimo per le operazioni attive e quello minimo per le passive distinti eventualmente per forma tecnica, durata e classi di importo, nonchè, per le operazioni attive, la misura degli interessi di mora; per l’emissione di titoli andranno indicati il rendimento effettivo nonchè i parametri predeterminati in base ai quali tale rendimento può eventualmente variare”.

L’art. 2 L. 154/92 prevede espressamente che per le operazioni attive debbano essere indicati – oltre al tasso massimo di interesse – la misura degli interessi di mora, disposizione che inequivocabilmente dimostra come le operazioni attive siano quelle a credito della banca e quindi quelle passive per il cliente.

Difatti non avrebbe alcun senso parlare di interessi di mora a carico della Banca e quindi intendere per operazioni attive quelle a favore del cliente. Gli interessi di mora sono previsti a carico della clientela nelle operazioni di erogazione del credito da parte delle banche, in caso di ritardo nel rimborso rateale del credito ottenuto. L’obbligo di indicazione del tasso di cui agli interessi moratori mira proprio a garantire una assoluta trasparenza alla clientela, che viene quindi resa preliminarmente consapevole di quanto si possa verificare a suo danno in ipotesi di ritardo nei pagamenti, e quindi a tutelare la parte contrattuale più debole.

Pertanto, anche alla luce della semplice lettura dell’art. 2, comma 1 L. 154/92, le “operazioni attive”, alle quali applicare ai sensi dell’art. 117 d. lgs. 385/93 il tasso “minimo” dei BOT debbono essere intese quelle a favore della Banca ed a sfavore del cliente.

Così sul punto anche costante giurisprudenza: “Quanto alla seconda questione, invece, operazioni attive e passive devono essere intese con riferimento alla banca, e dunque rispettivamente quelle di erogazione del credito e di raccolta del risparmio; se pure tale interpretazione può risultare sfavorevole ad essa, come rilevato dalla stessa convenuta nelle sue difese, la natura sanzionatoria della norma convince della bontà di tale opzione ermeneutica: il tasso di interessi previsto, infatti, consegue pur sempre alla nullità della clausola contrattuale che lo aveva stabilito pattiziamente” (Tribunale di Mantova, sez. II, sent. del 10-09-2004, G.U. Bettini). E ancora: “In relazione ai criteri di applicazione di detto tasso va in primo luogo precisato che per operazioni attive (cui si applica il tasso nominale minimo dei Bot) devono intendersi quelle a favore della banca ed a sfavore del cliente, mentre per operazioni passive (cui si applica il tasso nominale massimo dei Bot) quelle a sfavore della banca ed a favore del cliente; detta interpretazione, certamente più sfavorevole per la banca, appare la più ragionevole in quanto maggiormente in linea con la natura, evidentemente sanzionatoria, della norma” (Tribunale di Mantova, sent. del 03/02/2004, G.U. dott. Luigi Pagliuca; conf.: Tribunale di Mantova, sez. II 21-01-2005, G.U. Bernardi Tribunale di Mantova, sez. II 16-01-2004 G.U. Bernardi).

Nè può essere eccepito – quale presunto sostegno dell’opposto criterio interpretativo – che l’applicazione del tasso “minimo” alle operazioni a debito della clientela comporti una antieconomicità della attività bancaria, in quanto si presterebbe denaro ad un costo inferiore rispetto al rendimento riconosciuto al cliente per lasciare in deposito i propri risparmi. Difatti non si deve dimenticare che tale presunta situazione antieconomica si verifica unicamente in ipotesi eccezionali e cioè quando la Banca proceda ad applicare tassi di interesse affetti da nullità. Pertanto l’antieconomicità della attività bancaria troverebbe la propria ratio nel carattere meramente sanzionatorio della norma. Difatti se ordinariamente i tassi a debito della clientela sono maggiori dei tassi a credito, così non accade – e non deve accadere – nel momento in cui si vuole sanzionare la Banca che abbia applicato dei tassi nulli – perché determinati in danno della clientela e solo in base agli usi – applicandosi ai sensi dell’art. 117 d. lgs. 385/93 il tasso minimo dei Bot alle operazioni a credito della Banca e a debito del cliente ed invertendosi pertanto in tale particolare fattispecie – eccezionalmente, proprio perché si intende sanzionare la Banca – quanto accade in via ordinaria, ove il tasso a debito della clientela risulta superiore del tasso a credito.

In relazione poi alla individuazione dei tassi – minimi e massimi – dei Buoni Oridnari del Tesoro, l’art. 117 d. Lgs. 385/93 precisa che occorre fare riferimento ai BOT emessi nei dodici mesi precedenti la conclusione del contratto. Tuttavia autorevole giurisprudenza ritiene non conforme alla ratio della norma tale principio, preferendo il riferimento ai BOT emessi nei dodici mesi precedenti ogni chiusura trimestrale del conto, solo così potendosi considerare la variazione dei tassi di interesse in relazione alle mutevoli condizioni del mercato. Quanto sopra eviterebbe di cristallizzare il tasso applicato ad un unico momento anche molto risalente nel tempo, soprattutto quando il contratto in questione ha avuto lunga durata. In particolare così è stato motivato dalla giurisprudenza di merito (Tribunale di Mantova, sez. II, sent. del 10/09/2004): “Il legislatore ha inteso sostituire il tasso di interesse previsto dai contratti bancari e venuto meno in seguito alla declaratoria di nullità della clausola che lo contiene ad un altro che sia in qualche modo legato all’andamento del mercato dei tassi di interesse.

Questo è il significato che ha il complesso meccanismo di calcolo della sua misura, con riferimento alla media delle aste dei BOT degli ultimi dodici mesi.

Dunque ancorare tale tasso al momento della conclusione del contratto o, per i contratti conclusi anteriormente all’entrata in vigore della legge, a quello della stessa entrata in vigore, se appare ragionevole per i contratti bancari che contengano un’unica operazione di finanziamento, non altrettanto può dirsi per quelli cosiddetti di durata, ove le operazioni si susseguono nel tempo e v’è la necessità di non cristallizzare in un preciso momento la determinazione della misura degli interessi. Tipico è il caso – appunto – del contratto di conto corrente bancario di corrispondenza (…) Se dunque la ratio della disposizione è quella di agganciare la misura degli interessi al costo del denaro in senso lato con riferimento al momento in cui le singole operazioni nei contratti bancari sono state compiute, appare preferibile un’altra interpretazione, e cioè quella per cui la misura degli interessi varia nel corso del rapporto e la media dei tassi di rendimento dei BOT degli ultimi dodici mesi è calcolata non con riferimento alla conclusione del contratto o all’entrata in vigore della legge, ma al momento in cui è stata compiuta la singola operazione”.

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