Di Maura Castiglioni, Avvocato
22 novembre 2017
Per la citazione: CASTIGLIONI M., Magistra Banca e Finanza
Gli strumenti finanziari derivati sono contratti il cui valore dipende dall’andamento di un’attività sottostante, quale ad esempio titoli azionari, tassi di interesse, tassi di cambio, o merci.
L’art. 1, comma 3, D. Lgs. 58/1998 (Testo Unico Finanziario) definisce “strumenti finanziari derivati” quegli strumenti finanziari previsti dal comma 2, lettere D), E), F), G), H), I) e J) [1], nonché gli strumenti finanziari previsti dal comma 1-bis, lettera D) [2].
L’art. 1325 c.c. indica tra i requisiti essenziali del contratto l’accordo tra le parti, la causa e l’oggetto. [3]
Ai sensi dell’art. 1418, comma 2 c.c. il contratto è nullo in mancanza di uno dei requisiti essenziali ed al difetto di causa consegue sempre la nullità del contratto. [4]
Nei contratti derivati – ed in specie nei contratti di swap [5] – la causa può essere individuata nello scambio di due rischi connessi, che, assunti dai due contraenti, derivano dall’entità degli importi che matureranno a carico o a favore di ciascuno (ciascuno assume il rischio che il proprio parametro vari in termini a sé sfavorevoli, e favorevoli alla controparte).
La componente aleatoria è quindi intrinseca alla natura del derivato, che può ritenersi una scommessa legalmente autorizzata, come definita dalla giurisprudenza.
Per essere considerata valida ed esistente la causa aleatoria sottesa al contratto derivato, i rischi che la costituiscono devono essere stati pertanto consapevolmente assunti dalle parti e distribuiti tra di esse, anche se non necessariamente in modo eguale ma quanto meno in modo proporzionato.
Non è necessario cioè che le alee contrattuali siano simmetriche per entrambe le parti, ben potendo una delle parti assumersi un rischio più gravoso, purché preventivamente conosciuto e compreso.
Così la giurisprudenza in merito:
“Tutti gli elementi dell’alea e gli scenari ad essa conseguenti, quindi, costituiscono ed integrano la causa del contratto: ciò non equivale ad affermare la necessaria simmetricità dell’alea, potendo una parte accettare una scommessa improbabile. La mancata conoscenza dell’alea o del MtM producono la nullità del negozio, per mancanza di causa (soluzione che si preferisce) o per indeterminatezza dell’oggetto” (Corte d’Appello di Milano, sez. I, sent. n. 4303 dell’11/11/2015; conf. Tribunale di Torino, sentenza del 17/1/2014).
Il cliente deve conoscere tutti gli elementi del contratto, quali il valore, i costi impliciti, gli elementi per determinare il valore ed il costo per il recesso anticipato.
In difetto di tale conoscenza in capo al cliente, e della consequenziale sua assunzione consapevole dell’alea contrattuale, il contratto è passibile di nullità per difetto di causa ex art. 1418 c.c.
Una ulteriore ipotesi nullità per difetto di causa consegue all’omesso riequilibrio nei contratti derivati “non par”.
La parte contrattuale avvantaggiata ha l’obbligo di riequilibrare il contratto versando alla parte svantaggiata l’importo corrispondente all’esatto valore di mercato negativo al momento della sottoscrizione (up front).
La Corte d’Appello di Milano ha espresso tale obbligo, a pena di nullità dell’operazione:
“In questo caso i termini finanziari dell’operazione vengono riequilibrati attraverso la corresponsione, alla parte che accetta le condizioni più penalizzanti, di una somma definita up front sufficiente a riequilibrare le posizioni” (Corte d’Appello di Milano, sentenza n. 4303/2015).
In difetto della corresponsione dell’up front ci si troverebbe in presenza di costi impliciti ed ingiusti a carico della parte svantaggiata.
Da ciò consegue la possibile ed ulteriore nullità del contratto, atteso che qualora la misura dell’up front non valga a ristabilire la condizione di parità tra le parti, l’operazione dovrà ritenersi affetta da squilibrio genetico e pertanto qualificarsi nulla per difetto di causa in concreto (ex multis: Tribunale di Orvieto, sentenza del 12/4/2012; Tribunale di Milano, sentenza del 14/4/2011).
Non manca però giurisprudenza contraria, secondo cui la mancata corresponsione dell’up front non comporterebbe la nullità del contratto:
“Nessuna norma, primaria o regolamentare, prevede che lo swap debba avere valore di mercato pari a zero; né vi è una disposizione di legge che imponga un obbligo di esplicitazione di tali costi a pena di nullità per carenza di causa. È, inoltre, acquisizione pacifica in giurisprudenza e dottrina che il valore iniziale del derivato, concluso tra un intermediario (dealer) e un cliente retail, incorpora un margine di intermediazione che riflette, tra l’altro, il rischio di credito che la banca assume per il caso di insolvenza del cliente, il margine di profitto (c.d. mark up) della banca, nonché il costo di copertura dell’operazione. I costi impliciti dei prodotti finanziari OTC dunque esistono, non snaturano la causa del contratto, non ne determinano la nullità per presunta carenza di causa, né obbligano la banca a compensare il cliente tramite erogazione di up front. Detti costi implicano soltanto un dovere di trasparenza informativa nei confronti del cliente, come sancito dalla Comunicazione Consob del 2 marzo 2009 n. 9019104” (Tribunale di Torino, sentenza del 30/7/2015).
La nullità del derivato per carenza di causa sussiste anche quando il cliente abbia chiesto di stipulare un contratto derivato di copertura e tale finalità sia specificamente indicata in contratto, mentre il contratto concluso abbia in realtà una finalità speculativa:
“L’operazione conclusa tra le parti deve essere dichiarata nulla per carenza di causa qualora, difformemente dalla funzione di copertura del rischio di variazione dei tassi di interesse indicata nel contratto quadro, non abbia alcuna finalità di copertura e non sia possibile individuare alcun contratto di finanziamento collegato al contratto interest rate swaps, senza il quale tale ultimo contratto non ha alcuna ragione di essere nella volontà manifestata dalle parti” (Tribunale di Treviso, sez. II, sent. n. 1940 26-08-2015; conf. Corte d’Appello di Trento, sentenza n. 141 del 3/5/2013).
Peraltro la Consob, con propria Comunicazione n. 0097996/14 del 22/12/2014, raccomanda agli intermediari finanziari di non offrire ai clienti al dettaglio – al cliente cioè che non sia stato classificato né quale cliente professionale e né quale controparte qualificata ai sensi dell’art. 26, lettera E) Delibera Consob. n. 16190/2007 – strumenti derivati non aventi finalità di copertura, in quanto inadatti ad un pubblico non sofisticato.
La Consob conferma in tal modo che gli strumenti derivati non possono essere mai ritenuti strumenti “semplici”, in quanto sono strumenti riservati ad un pubblico “sofisticato”.
Secondo altra giurisprudenza l’errata informazione in contratto secondo cui il derivato abbia finalità di copertura, non comporta la nullità del contratto derivato, rilevando piuttosto quale grave inadempimento della Banca, con conseguente domanda di risoluzione del contratto ex art. 1455 c.c.
Così il Tribunale di Milano sul punto:
“Per potere ritenere sussistente la finalità di copertura di un contratto derivato, occorre che il medesimo sia coerente con le caratteristiche dell’esposizione del cliente: per quanto riguarda gli importi, la durata e le valute, ad esempio. (”¦) Da ciò deriva che la diversa e opposta informazione fornita dalla Banca, secondo la quale il derivato era a copertura del rischio di tasso, costituisce violazione grave dei doveri di diligenza, correttezza, trasparenza e buona fede: violazione, questa, che determina la risoluzione del contratto ai sensi dell’art. 1455 c.c., con annesso risarcimento del danno (commisurato alla differenza tra differenziali positivi e negativi)” (Tribunale Milano, sentenza del 18/5/2015).
[1] Art. 1, comma 2, lettere d), e), f), g), h), i) e j) D. Lgs. 58/1998: “d) contratti di opzione, contratti finanziari a termine standardizzati (“future”), “swap”, accordi per scambi futuri di tassi di interesse e altri contratti derivati connessi a valori mobiliari, valute, tassi di interesse o rendimenti, o ad altri strumenti derivati, indici finanziari o misure finanziarie che possono essere regolati con consegna fisica del sottostante o attraverso il pagamento di differenziali in contanti; e) contratti di opzione, contratti finanziari a termine standardizzati (“future”), “swap”, accordi per scambi futuri di tassi di interesse e altri contratti derivati connessi a merci il cui regolamento avviene attraverso il pagamento di differenziali in contanti o può avvenire in tal modo a discrezione di una delle parti, con esclusione dei casi in cui tale facoltà consegue a inadempimento o ad altro evento che determina la risoluzione del contratto; f) contratti di opzione, contratti finanziari a termine standardizzati (“future”), “swap” e altri contratti derivati connessi a merci il cui regolamento può avvenire attraverso la consegna del sottostante e che sono negoziati su un mercato regolamentato e/o in un sistema multilaterale di negoziazione; g) contratti di opzione, contratti finanziari a termine standardizzati (“future”), “swap”, contratti a termine (“forward”) e altri contratti derivati connessi a merci il cui regolamento può avvenire attraverso la consegna fisica del sottostante, diversi da quelli indicati alla lettera f) che non hanno scopi commerciali, e aventi le caratteristiche di altri strumenti finanziari derivati, considerando, tra l’altro, se sono compensati ed eseguiti attraverso stanze di compensazione riconosciute o se sono soggetti a regolari richiami di margini; h) strumenti derivati per il trasferimento del rischio di credito; i) contratti finanziari differenziali; j) contratti di opzione, contratti finanziari a termine standardizzati (“future”), “swap”, contratti a termine sui tassi d’interesse e altri contratti derivati connessi a variabili climatiche, tariffe di trasporto, quote di emissione, tassi di inflazione o altre statistiche economiche ufficiali, il cui regolamento avviene attraverso il pagamento di differenziali in contanti o può avvenire in tal modo a discrezione di una delle parti, con esclusione dei casi in cui tale facoltà consegue a inadempimento o ad altro evento che determina la risoluzione del contratto, nonché altri contratti derivati connessi a beni, diritti, obblighi, indici e misure, diversi da quelli indicati alle lettere precedenti, aventi le caratteristiche di altri strumenti finanziari derivati, considerando, tra l’altro, se sono negoziati su un mercato regolamentato o in un sistema multilaterale di negoziazione, se sono compensati ed eseguiti attraverso stanze di compensazione riconosciute o se sono soggetti a regolari richiami di margini”.
[2] Art. 1, comma 1-bis, lettera d) D. Lgs. 58/1998: “d) qualsiasi altro titolo che comporta un regolamento in contanti determinato con riferimento ai valori mobiliari indicati alle precedenti lettere, a valute, a tassi di interesse, a rendimenti, a merci, a indici o a misure”.
[3] Art. 1325 (Indicazione dei requisiti) c.c.: “[I]. I requisiti del contratto sono: 1) l’accordo delle parti; 2) la causa; 3) l’oggetto; 4) la forma, quando risulta che è prescritta dalla legge sotto pena di nullità ”.
[4] Art. 1418 (Cause di nullità del contratto) c.c.: “[I]. Il contratto è nullo quando è contrario a norme imperative, salvo che la legge disponga diversamente. [II]. Producono nullità del contratto la mancanza di uno dei requisiti indicati dall’articolo 1325, l’illiceità della causa, la illiceità dei motivi nel caso indicato dall’articolo 1345 e la mancanza nell’oggetto dei requisiti stabiliti dall’articolo 1346. [III]. Il contratto è altresì nullo negli altri casi stabiliti dalla legge”.
[5] I contratti di swap – tra i più noti strumenti finanziari derivati – consistono in un accordo con cui le parti si scambiano flussi di pagamenti a date certe. I pagamenti possono essere espressi nella stessa valuta o in valute differenti ed il loro ammontare è determinato in relazione ad un’attività sottostante. In base al c.d. “sottostante” si individuano vari tipi di contratti di swap, tra cui interest rate swap, asset swap, currency swap.
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Maura Castiglioni, “La nullità per difetto di causa del contratto in strumenti finanziari derivati”, Magistra Banca e Finanza, 22 novembre 2017, ISSN 2039-7410, https://www.tidona.com/la-nullita-per-difetto-di-causa-del-contratto-in-strumenti-finanziari-derivati/.
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