La produzione in giudizio dei decreti ministeriali di rilevazione del tasso soglia antiusura. Nota a Cassazione n. 2543 del 30 gennaio 2019. Un po’ tutto ed il contrario di tutto?

Di Gaetano Maria Porretti, Avvocato

 

L’ORDINANZA IN COMMENTO:

Cassazione Civile, Sez. III, Pres. VIVALDI, Rel. GORGONI, Ordinanza 30 gennaio 2019, n. 2543

 

Con la recentissima ordinanza in commento, la S.C. si è pronunciata su tematica come noto assai diffusa e dibattuta e, dico subito, a mio sommesso avviso in modo un po’ stravagante e preoccupante.

Questa la vicenda in sintesi, doverosamente precisandosi che la brevità  della descrizione dei “Fatti di causa” non consente una puntuale ricostruzione della fattispecie.

In 1° grado (Tribunale di Udine), la domanda di una Società  di accertamento della gratuità  di contratti di leasing in quanto asseritamente contenenti pattuizioni usurarie, veniva rigettata per mancata produzione dei dd.mm. di rilevazione al momento della pattuizione.

Tale decisione veniva confermata in 2° grado (C.A. Trieste), attivato dalla Società  per asserita violazione dell’art. 101 c.p.c., ritenendo non fosse suo onere quello di provare tale circostanza, considerato che non vi era stata contestazione sul punto dall’originaria convenuta (appellata) ed il mancato rilievo ex officio della nullità  dei contratti per violazione dell’art. 644 c.p.

 

La S.C. di Cassazione adita (dalla Società  soccombente nei 2 gradi) in sede di legittimità  ha rigettato il ricorso:

• in linea con l’Orientamento (Giurisprudenza costante) secondo cui i dd.mm. (di rilevazione dei tassi ai fini della verifica dell’eventuale superamento della “soglia”), in quanto “atti amministrativi” non soggiacciono al principio “iura novit curia” di cui all’art. 113 c.p.c., quindi, vanno senz’altro prodotti dalla parte che li invoca;
• affermando (ribadendo) che tale principio di carattere generale è da coordinarsi all’art. 1 delle “preleggi” e che a tale mancata produzione non può supplirsi con la produzione di “equipollenti” (es. e nello specifico, comunicati stampa della Banca d’Italia);
• quindi, affermando (ribadendo) che la produzione (dei dd.mm.) costituisce “(”¦) elemento di prova essenziale della fattispecie, non altrimenti surrogabile”.

 

Tuttavia, in sede di esame della “(”¦) censura relativa al mancato ricorso da parte del giudice a quo al fatto notorio (”¦)”, la S.C. ha così motivato:

“Pur potendosi in astratto rimproverare al giudicante di aver esercitato il potere discrezionale nella scelta e valutazione degli elementi probatori omettendo di valutare le risultanze di cui la parte abbia esplicitamente dedotto la decisività  (così Cass. 28/02/2018, n. 4699), non risulta, né sono stati forniti elementi in tal senso, che la società  ricorrente abbia in precedenza censurato la sentenza per non aver considerato come facente parte del patrimonio di comune esperienza il tasso degli interessi bancari applicato in un certo momento storico che, in effetti, in talune occasioni (sulla cui compatibilità  con la vicenda in esame sarebbe, dunque, inutile interrogarsi) questa Corte ha ritenuto, sia per la natura del dato sia per la sua facile accessibilità , ai fini della prova, come fatto notorio e, dunque, non necessariamente da provarsi da parte dell’onerato (così Cass. 18/03/2018, n. 6684). Proprio per questo motivo, del resto, nelle prospettazioni a corredo del motivo lo svolgimento di argomentazioni che si sostanzino in una critica esplicita della motivazione della sentenza impugnata. Pertanto, anche sotto questo profilo, il motivo deve ritenersi inammissibile.”

(Assorbito il motivo della violazione degli artt. 1815, comma 2, c.c. e 644 c.p. …).

 

– BREVI CONSIDERAZIONI:

Confesso che enorme è stato lo sgomento, temendo di essere ritornato indietro di quasi quarant’anni, al mio sì adorato Liceo Classico, ma con in mano lo spauracchio de “La Letteratura Italiana” di Natalino Sapegno (per Chi sfortunato come me, testo di difficilissima comprensione siccome caratterizzato da periodi “fiume” costellati da innumerevoli incidentali!).

Tirato un sospiro di sollievo per lo scampato pericolo (sic!), è innegabile che, al di là  di un’esposizione a dir poco contorta (altro che chiarezza degli atti!), a mio sommesso avviso tale passo motivazionale è intriso di contraddizioni ed equivoci, nonché pericoloso per gli sviluppi cui potrebbe dar corso.

Infatti e se non ho compreso male (il che potrebbe certamente essere), sul motivo con cui la Società  lamentava il mancato ricorso da parte del giudice a quo al “fatto notorio” (art. 115, comma 2, c.p.c.) sull’usurarietà  degli interessi, così acquisibile con riferimento a “nozioni di fatto che rientrano nella comune esperienza”, la S.C.:

• ha sì rigettato (dichiarato inammissibile), ma solo perché non proposto in sede di appello;
• ha invece aperto alla possibilità  di utilizzarlo in fattispecie consimili [“(”¦) come facente parte del patrimonio di comune esperienza il tasso degli interessi bancari applicato in un certo momento storico che, in effetti, in talune occasioni (”¦) questa Corte ha ritenuto, sia per la natura del dato sia per la sua facile accessibilità , ai fini della prova, come fatto notorio e, dunque, non necessariamente da provarsi da parte dell’onerato (”¦)”].

Per completezza espositiva, segnalo che il precedente richiamato in motivazione (“Cass. 18/03/2018, n. 6684”, più precisamente, Cass. Civ. – Sez. III, Pres. CHIARINI, Rel. FRASCA, sentenza 19 marzo 2018, n. 6684) non attiene ad ipotesi di usura, atteso che:

• si controverteva di saggio medio di rendimento dei titoli di stato di durata infrannuale, richiesto a titoli di interesse moratorio per ritardato adempimento di un’obbligazione pecuniaria (art. 1224, comma 2, c.c.);
• la S.C. lo ha sì ritenuto costituente un “fatto notorio” siccome di “facile accessibilità ”, ma con onere per il richiedente comunque di esporlo sul piano dell’allegazione.

Per tornare alla decisione in commento, è palmare che la contraddittorietà  e la gravità  rinvengono dal fatto che, così opinando (ancorché in via di mera ipotesi), a mio sommesso avviso in simili fattispecie potrebbero neutralizzarsi e/o eludersi i principi generali di cui:

• agli artt. 115, comma 1, c.p.c. in relazione all’art. 2697 c.c. (“iuxta alligata et probata partium”), ad eccessivo danno della parte convenuta e ad ingiusto beneficio di quella attrice;
• all’art. 113, comma 1, c.p.c. (della pronuncia “secondo diritto”, salvo il potere di pronunciare secondo equità , purchè, tuttavia, derivi dalla legge), a danno degli stessi Magistrati, che dovrebbero comunque “conoscere” anche i dd.mm. de quibus, se non come “norme di legge” come “nozioni di fatto che rientrano nella comune esperienza”.

Infatti, teorizzando sulla possibilità  di ricorrere al “fatto notorio”, nella decisione in commento la S.C. ha certamente e già  smentito sé stessa, avendo un attimo prima affermato (giustamente ed in linea con la Giurisprudenza costante) che:

• a tale mancata produzione non può supplirsi con la produzione di “equipollenti” (es. e nello specifico, comunicati stampa della Banca d’Italia);
• la produzione (dei dd.mm.) costituisce “(”¦) elemento di prova essenziale della fattispecie, non altrimenti surrogabile”.

Ciò infine, senza voler omettere di ricordare che, come noto, l’onere “di allegazione” precede quello “di prova”, così che fatti provati (es. documentalmente) ma non preventivamente (e doverosamente) allegati non possono essere decisi, siccome non costituenti thema decidendum (per tutte, Cass. Civ. – Sez. III^, sentenza 19 ottobre 2017, n. 24607, Pres. CHIARINI, Rel. ROSSETTI, cui sono molto “affezionato” e già  richiamata in precedenti, parimenti modesti contributi).

 

Non oso immaginare quello che potrebbe accadere in ipotesi in cui, censurati taluni rapporti bancari per usura ma senza nemmeno un’allegazione dei tassi di riferimento, vieppiù in assenza di produzione dei dd.mm. di rilevazione, taluni Giudici dovessero far ricorso al “fatto notorio” e così decidere (in buona sostanza, un fatto notorio ma non allegato!).

Credo che i cardini del Nostro sistema processuale siano altri.

Pertanto, senza preconcetti di sorta e/o difese “di categoria”, su un piano strettamente ermeneutico e di principi generali del Nostro Ordinamento, a mio sommesso avviso tale impostazione è del tutto errata e, all’occorrenza, va ed andrà  decisamente contrastata.

 

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