La responsabilità solidale della banca per i danni causati all'investitore dal consulente finanziario infedele anche quando siano conseguenza di un reato

L’art. 31, n. 3, del Testo Unico Finanziario dispone che la banca (o altro “soggetto abilitato” di cui all’art. 1 TUF [1]) per cui il “consulente finanziario” (prima “promotore finanziario”, sino alla modifica intervenuta con la legge n. 208 del 28/12/2015) presta la propria opera, è responsabile solidalmente con il consulente finanziario dei danni in qualsiasi forma arrecati da quest’ultimo al cliente oppure a terzi soggetti, anche nel caso in cui i danni siano conseguenti a responsabilità penale del consulente finanziario (truffa, appropriazione indebita di somme, o altro comportamento di rilevanza penale). [2]

Il comma 3 dell’art. 31 TUF è applicazione in ambito finanziario di quanto già previsto in ambito civilistico dall’’art. 2049 (Responsabilità dei padroni e dei committenti) c.c., secondo cui i padroni e i committenti sono responsabili per i danni arrecati dal fatto illecito dei loro domestici e commessi , nell’esercizio delle incombenze a cui essi sono adibiti.

La giurisprudenza ha più volte confermato che la responsabilità dell’intermediario finanziario è estesa a qualsiasi comportamento tenuto dal promotore finanziario (ora consulente finanziario) nell’ambito dell’incarico allo stesso affidato, anche in ipotesi di reato perpetrato in assoluta assenza di colpa dell’intermediario finanziario.

L’intermediario finanziario risponde difatti a titolo oggettivo dei danni causati al cliente dal proprio preposto, e questo alla sola condizione che vi sia un nesso di occasionalità necessaria tra l’attività demandata al consulente finanziario e l’illecito compiuto in danno del cliente.

Per affermare la responsabilità solidale dell’intermediario finanziario, non è quindi necessario neppure provare o indagare lo stato soggettivo di dolo o colpa in capo all’intermediario, in quanto – per l’appunto – si tratta di una responsabilità oggettiva.

Non rileva neppure che la condotta truffaldina del consulente-promotore abbia avuto inizio anche prima del sorgere del rapporto di preposizione tra lo stesso e l’intermediario abilitato, nell’estensione della responsabilità addossata ex lege all’intermediario (Cass. civ., n. 12448/2012, in Giust. civ. Mass. 2012, 7-8, 928, Giust. civ. 2012, 10, I, 2297).

L’occasionalità necessaria tra le incombenze affidate ed il fatto doloso o colposo del promotore è ravvisabile quindi in tutte le ipotesi in cui il comportamento del promotore rientri nel quadro generale delle attività funzionali dell’intermediario finanziario, che lo ha assunto e lo retribuisce per svolgere le incombenze ad esso affidate.

In tale ampiezza di protezione, non ha neppure rilievo che il comportamento del consulente-promotore abbia nei fatti esorbitato dal limite fissato dall’intermediario abilitato, essendo sufficiente che la sua condotta sia stata agevolata e resa possibile dall’inserimento del consulente-promotore nell’attività svolta dall’intermediario finanziario e si sia realizzata nell’ambito delle finalità istituzionali dell’intermediario, in vista delle quali l’incarico è stato conferito.

Quello che rileva è che al cliente (o terzo) in buona fede potesse ragionevolmente apparire, con una verifica in concreto, che l’attività posta in essere nei suoi confronti, e che gli abbia causato un danno, rientrasse nell’incarico affidato al consulente-promotore dall’intermediario abilitato (Cass. civ., n. 6829/2011, in Diritto & Giustizia 2011, 14 aprile, Banca borsa tit. cred. 2011, 4, II, 385).

Il caso più frequente nella casistica giurisprudenziale è quello del promotore finanziario che, con artifici e raggiri, abbia sottratto disponibilità di denaro del cliente, affidate in sua cura.

Altrettanto frequente, nella giurisprudenza in materia, è la difesa dell’intermediario abilitato, che sostenga che il cliente abbia concorso, con il suo comportamento, a causare il danno, e per tale ragione chieda la riduzione o l’esclusione del risarcimento richiesto ad essa dal cliente danneggiato.

Difatti, l’art. 1227 (Concorso del fatto colposo del creditore) del cod. civ. dispone che se il fatto colposo del creditore (e cioè, nel caso che ci interessa, il comportamento del cliente che abbia subito un danno dall’opera del consulente-promotore, e per tale ragione abbia domandato il risarcimento all’intermediario abilitato) abbia concorso a cagionare il danno, il risarcimento può essere diminuito dal giudice secondo la gravità della colpa e l’entità delle conseguenze che ne sono derivate.

Il risarcimento non sarebbe addirittura dovuto, secondo l’ultimo comma dell’art. 1227 c.c., per i danni che il cliente avrebbe potuto evitare usando l’ordinaria diligenza.

Il Tribunale di Milano, in composizione collegiale (causa incardinata con il rito societario) – sentenza n. 10375 del 23/7/2013: Presidente e Relatore Dott. Paolo Guidi, Giudici a latere Dott. Antonio Stefani e Dott. Francesco Ferrari) ha con lunga e approfondita motivazione affermato che la comparazione tra il dolo di colui che commette un reato al fine di trame profitto per sé o per altri e (l’eventuale) colpa di colui che in qualche misura agevola la commissione del reato in suo danno aderendo a richieste provenienti dallo stesso danneggiante (il promotore infedele) non può mai tradursi in effettiva incidenza causale della sua condotta sul danno e quindi non può mai condurre ad una diminuzione – ai sensi dell’art. 1227 c.c. (che opera proprio a livello di con-causalità) – del suo diritto al risarcimento.

Il tribunale milanese ha ritenuto, nella sentenza citata, che, se le condotte attive inerenti agli atti di disposizione (nel caso: truffa e appropriazione indebita di somme di proprietà del risparmiatore) non possono venire in considerazione ai sensi dell’art. 1227 c.c., tantomeno possono venire in considerazione le condotte omissive, quale la dedotta omissione di controllo degli estratti conto da parte del cliente derubato.

Non solo – ha affermato il tribunale milanese – si deve rilevare, sotto un profilo generale, che il concorso rilevante ai sensi dell’art. 1227 c.c. non può assumere un mero connotato omissivo, ma deve osservarsi che l’invio da parte della banca degli estratti conto trimestrali rientra in una esigenza di trasparenza dell’operato dell’intermediario professionale, e non può comportare la nascita, in capo al cliente, di un onere di accortezza in funzione della prevenzione di reati da parte di un promotore infedele.

La tesi dell’intermediario, spesso proposta nei giudizi civili, secondo cui vi sarebbe un onere del cliente di controllare, ad ogni estratto conto, che non vi sia qualcosa di poco chiaro, e di sporgere tempestiva denuncia, pena il concorso di colpa con lo stesso funzionario infedele che ha perpetrato la sottrazione, è stata ritenuta – ad avviso del tribunale meneghino, nella sentenza citata – non ammissibile.

Difatti, ai sensi della normativa vigente e dello stesso rapporto contrattuale, il cliente può, a priori, immaginare solo un rischio, quale conseguenza delle sue scelta di non controllare gli estratti-conto, e cioè gli effetti negativi di cui all’art. 1832 c.c., ma non potrebbe – o dovrebbe – mai rappresentarsi che dal suo comportamento possa derivare una corresponsabilità nell’appropriazione del denaro da parte di un funzionario infedele della banca o dell’intermediario finanziario.

Il tribunale milanese ha ritenuto che tale interpretazione è in linea con la giurisprudenza della Corte di Cassazione, la quale ha più volte affermato che la normativa del T.U.B. e del T.U.F. è destinata a tutelare gli interessi del risparmiatore, e non può essere interpretata nel senso che da essa derivi un onere di diligenza a carico del cliente, la cui violazione gli sia addebitabile a titolo di colpa concorrente o esclusiva, a meno che non emerga la collusione o quantomeno la fattiva acquiescenza del cliente alla violazione, da parte del promotore, delle regole di condotta su quest’ultimo gravanti.

La collusione è in ultimo l’accordo tra il cliente derubato e il promotore infedele per il trasferimento delle somme su altri conti correnti.

La fattiva acquiescenza è un concetto che, oltre ad evocare una condotta necessariamente commissiva, presuppone un comportamento (attivo) molto grave del cliente e di elevato spessore sintomatico, tanto da arrivare ad un livello di contiguità con la situazione di collusione, quale può essere quello del bonifico diretto di somme dal conto del cliente sul conto corrente personale del promotore; mentre altre condotte meno sintomatiche di quasi-collusione del cliente col portatore, sono state invece oggetto di contrasti giurisprudenziali e in autorevoli decisioni ritenute non rilevanti ai fini dell’art, 2049 c.c., e dello stesso art, 1227 c.c.

In linea con tale argomentazione si segnala una motivata decisione di merito del Tribunale di Prato, che ha ben motivato sul concorso di colpa (ancora una volta escludendolo) del risparmiatore a cui il promotore finanziario aveva sottratto le somme da investire, nel caso in cui vi sia stato dolo del promotore finanziario:

“Nei confronti del danneggiato la responsabilità della società di intermediazione finanziaria per i danni cagionati dal promotore di cui essa si avvale non può essere maggiore o minore di quella addebitata al promotore ma ha la stessa estensione di questa. In questo senso, dunque, non può configurarsi neppure nei confronti della società di intermediazione un’attenuazione (tanto meno un’elisione) dell’obbligo risarcitorio ai sensi e per gli effetti di cui all’art. 1227 c.c.” (Tribunale di Prato, sez. civ., sent. N. 211 del 23 febbraio 2011).

Il ragionamento del Tribunale di Prato, nella sentenza citata, è stato il seguente:

“Per quanto concerne l’eccezione di parte convenuta inerente la configurabilità, nel caso di specie, di un addebito ex art. 1227 c.c. a carico del sig. G.P., occorre in primo luogo rilevare come la condotta posta in essere dal R. appaia astrattamente riconducibile alla fattispecie prevista e punita dall’art. 640 c.p. ovvero, alternativamente, a quella contemplata dall’art. 646 c.p. Deve, peraltro, escludersi che nelle modalità con cui il sig. G.P. ha versato il denaro al R. (modalità che, oggettivamente, hanno agevolato la condotta criminosa del R. stesso) possa ravvisarsi un concorso colposo del danneggiato nella determinazione del danno. Indubbiamente, il gioielliere che lascia inavvertitamente aperta la cassaforte, il viaggiatore che lascia incustodita la propria valigia nello scompartimento del treno, la persona anziana che conserva i propri risparmi in casa anziché depositarli in Banca o alla Posta, pongono in essere dei comportamenti che possono occasionare, agevolare o rendere più fruttuosa l’azione di un ladro; e sicuramente una tale mancanza di cautela sarà, per il derubato, fonte di rammarico e di rimprovero verso sé stesso. Tuttavia, a fronte del comportamento doloso del ladro la condotta del derubato degrada a mero elemento del quadro storico nel quale si inserisce e si compie l’attività criminosa dell’autore del furto. Il reato è sempre un fatto eccezionale e solo un singolare concorso di circostanze può far sì che l’imprudenza del gioielliere, del viaggiatore o della persona anziana occasioni o agevoli l’iniziativa di un ladro. La Corte di Cassazione è del resto costante nel ritenere che “In tema di responsabilità per fatto illecito doloso, la norma dell’art. 1227 cod. civ. (richiamata dall’art. 2056, primo comma, stesso codice) – concernente la diminuzione della misura del risarcimento in caso di concorso del fatto colposo del danneggiato – non è applicabile nell’ipotesi di provocazione da parte della persona offesa del reato, in quanto la determinazione dell’autore del delitto, di tenere la condotta da cui deriva l’evento di danno che colpisce la persona offesa, va considerata causa autonoma di tale danno, non potendo ritenersi che la consecuzione del delitto al fatto della provocazione esprima una connessione rispondente ad un principio di regolarità causale” (Cass. 20137/2005; Cass. 9209/1995). E se ciò è vero quando la condotta della persona offesa assume il carattere della provocazione, a maggior ragione il principio indicato deve trovare applicazione nel caso in esame dove alla condotta della persona offesa può, se mai, essere rimproverata una mancanza di cautela. La fondatezza di tale principio trova inequivocabile riscontro nell’assurdità delle conseguenze cui condurrebbe, nel caso che qui occupa, l’opposto principio che ravvisa nell’imprudenza della vittima del reato un concorso di colpa rilevante a sensi dell’art. 1227 cod. civ. Nel caso di specie, in particolare, una condotta criminosa che il codice penale punisce più severamente in quanto posta in essere con abuso di prestazione d’opera non solo comporterebbe un’attenuazione della responsabilità dell’autore del reato per i danni causati alla vittima ma finirebbe per essere considerata titolo (originario?) per la definitiva acquisizione da parte del reo di una parte delle somme illecitamente sottratte al proprio cliente. Applicando lo stesso principio, il ladro che, approfittando di una distrazione del gioielliere, sottraesse dalla cassaforte lasciata imprudentemente incustodita dei preziosi, avrebbe titolo, per effetto dell’imprudenza commessa dal gioielliere, per acquisire definitivamente la proprietà di una parte del maltolto. Ora, il disposto di cui al terzo comma dell’art. 31 TUF va ricondotto – come già osservato – nell’alveo dell’art. 2049 cod. civ. e, come questo, configura a carico del preponente una responsabilità nei confronti del danneggiato che non presenta tratti autonomi e peculiari rispetto a quella dell’autore del danno ma che con questa coincide in base alle regole che disciplinano le obbligazioni solidali (Cass. 4009/1977). Nei confronti del danneggiato, pertanto, la responsabilità della società di intermediazione finanziaria per i danni cagionati dal promotore di cui essa si avvale non può essere maggiore o minore di quella addebitata al promotore ma ha la stessa estensione di questa. In questo senso, dunque, non può configurarsi neppure nei confronti della società di intermediazione un’attenuazione (tanto meno un’elisione) dell’obbligo risarcitorio ai sensi e per gli effetti di cui all’art. 1227 c.c.”.

Dunque così come non può ritenersi applicabile l’art. 1227 c.c. nel caso vi sia una dolosa e falsa rappresentazione della realtà da parte del promotore finanziario, allo stesso modo non può ritenersi applicabile neppure nei confronti della società di intermediazione, configurandosi in capo alla medesima la stessa responsabilità riconducibile al promotore finanziario e non dotata di propri caratteri autonomi e distinti rispetto a quella del promotore.

Chi sceglie, remunera e controlla (o meglio, dovrebbe controllare) il promotore finanziario ha l’onere di sopportarne ogni conseguenza, anche risarcitoria e quindi non ha diritto a chiedere la riduzione del risarcimento dovuto ai sensi dell’art. 1227 c.c.

Affinché possa dirsi sussistente la consapevole e fattiva acquiescenza, la giurisprudenza ha ritenuto necessaria la connivenza o collusione tra promotore finanziario ed investitore:

“Perché al cliente investitore possa essere attribuita una colpa esclusiva o concorrente con quella del promotore che abbia distratto le somme ricevute è necessario che emerga la prova della collusione, o quanto meno della fattiva acquiescenza, del cliente alla violazione delle regole di condotta da parte del promotore o comunque che le circostanze siano tali per cui il dovere di comportarsi secondo buona fede e di non pregiudicare ingiustamente le ragioni dell’altro contraente avrebbe imposto al cliente di adottare maggior diligenza non prestandosi al compimento di operazioni anomale quando egli sia perfettamente a conoscenza del complesso iter funzionale della sottoscrizione di programmi di investimento. Perché ciò accada non è, però, sufficiente la mera consapevolezza da parte dell’investitore della violazione delle regole di comportamento cui il promotore avrebbe dovuto attenersi per la tutela dei risparmiatori, occorrendo invece che i rapporti tra promotore ed investitore presentino connotati di anomalia, se non addirittura di connivenza o di collusione in funzione elusiva della disciplina legale, con la precisazione che spetta all’intermediario l’onere di provare che l’illecito è stato consapevolmente agevolato in qualche misura dall’investitore (…)” (Cass. civ., sez. I, sent. n. 8236 del 24/05/2012; conf. Ex multis: Cass. civ., sez. I, sent. n. 6829 del 24/03/2011; Cass. civ., sez. I, sent. n. 17393 del 24/07/2009).

Perché si possa invocare l’art. 1227 c.c. è indispensabile che sia fornita prova da parte dell’intermediario o della collusione (e quindi l’accordo scellerato tra reo e danneggiato) o almeno la consapevole (e quindi cosciente) e fattiva acquiescenza all’altrui delitto.

Tale interpretazione è stata confermata dalla Suprema Corte (Cassazione Civile, sez. I, sent. n. 27925, 13 dicembre 2013), che ha affermato la sussistenza dell’“anomalia”, ovvero di una “consapevole e fattiva acquiescenza alla violazione delle regole gravanti sul promotore” nel solo caso in cui il risparmiatore stabilisca con il promotore un rapporto diretto, che escluda l’interferenza di chiunque altro, al punto di riconoscere – nel caso deciso dalla Suprema Corte – un compenso direttamente al promotore al di fuori del sistema delle commissioni da corrispondere da parte dell’intermediario.

Tale principio è stato approfondito anche da autorevole dottrina (Fernando Greco, “La responsabilità del soggetto abilitato nell’illecito del promotore finanziario: il punto fermo della Corte di Cassazione” in Responsabilità Civile e Previdenza, fasc.1, 2013, pag. 0025B):

“Giova tuttavia evidenziare che, in ogni caso, non può escludersi in astratto un concorso di colpa del danneggiato. La più recente giurisprudenza di legittimità è molto puntuale nel ritenere possibile l’applicazione dell’art. 1227 c.c. (comma 1 o 2, a seconda dei casi) tutte le volte in cui l’intermediario provi che vi sia stata se non addirittura collusione quanto meno una consapevole e fattiva acquiescenza del cliente alla violazione, da parte del promotore, di regole di condotta su quest’ultimo gravanti. Quindi, se è vero che nel settore dell’intermediazione finanziaria la regolamentazione (soprattutto la più recente) appare fortemente orientata verso la protezione dell’investitore, non può escludersi una responsabilità di quest’ultimo tutte le volte che, pur in presenza di violazione di obblighi comportamentali da parte del promotore, sia del tutto mancata la diligenza contemplata all’art. 1227 c.c. Ben si comprende, dunque, come non possa bastare al fine di un concorso colposo del danneggiato la sola difformità rispetto alla previsione normativa di consegna da parte del cliente di somme di denaro al promotore. Come opportunamente precisano i giudici di legittimità, deve escludersi che la mera allegazione del fatto che il cliente abbia consegnato al promotore finanziario somme di denaro con modalità difformi da quelle con cui quest’ultimo sarebbe stato legittimato a riceverle valga, in caso d’indebita appropriazione di dette somme da parte del promotore, ad interrompere il nesso di causalità esistente tra lo svolgimento dell’attività del promotore finanziario medesimo e la consumazione dell’illecito, precludendo la possibilità di invocare la responsabilità solidale dell’intermediario preponente. Ciò vale prevalentemente in tutte quelle ipotesi in cui l’attività del promotore sia connotata dal dolo, in ragione del fatto che appare assolutamente privo di fondamento individuare una colpa del danneggiato nelle ipotesi in cui ci sia stata una precisa volontà del danneggiante di procurargli un danno. In particolare se il cliente è stato vittima di un reato di truffa, perché tratto in inganno dagli artifizi e raggiri posti in essere dal promotore finanziario, è chiaro che tra la mancanza di prudenza e attenzione della persona offesa ed il delitto doloso non sussiste alcun nesso di causalità. Completamente differente è invece l’ipotesi in cui ci sia la consapevolezza del cliente circa l’estraneità della condotta del promotore alla sfera di attività del soggetto per conto del quale egli avrebbe dovuto operare. È ovvio che tale consapevolezza giustifica e legittima il concorso colposo del danneggiato ed è in grado di eliminare o limitare nei casi più gravi il diritto al risarcimento del danno nei confronti della Sim. Quindi, il risparmiatore può ritenersi responsabile per concorso di colpa nel danno cagionato dal promotore finanziario soltanto quando versa in dolo ovvero laddove sia ravvisabile una sua grave negligenza a fronte di una contemporanea abile ed imprevedibile condotta del promotore volta ad eludere un’efficace rete di controlli predisposta e perseguita diligentemente dall’istituto. Deve ritenersi, così come ribadito recentemente dalla Corte d’Appello di Lecce, che fatta eccezione per il caso di collusione o, quanto meno, di consapevole acquiescenza del cliente alla violazione, questa non preclude la possibilità di invocare la responsabilità solidale dell’intermediario preponente, né costituisce motivo di limitazione di responsabilità. Oltretutto la prova di un’eventuale connivenza o collusione del cliente con il promotore deve essere fornita dal soggetto abilitato, non essendo idonea la mera allegazione come fonte di causa concorrente il mero fatto del pagamento in modo difforme da quanto previsto dalla normativa di riferimento. In conclusione, una volta appurata la violazione da parte del promotore appare fuor di dubbio la responsabilità solidale della Sim in virtù del nesso di necessaria occasionalità tra fatto illecito del promotore ed esercizio delle sue incombenze. In altri termini la società di intermediazione mobiliare è responsabile in solido per i danni arrecati a terzi dal promotore finanziario, in tutte le ipotesi in cui il comportamento del promotore rientri nel quadro delle attività funzionali all’esercizio delle incombenze di cui è investito. Poter immaginare di eliminare la responsabilità solidale della banca per «fattiva acquiescenza» del cliente alle attività irregolari del promotore suscita non poche perplessità. Se infatti «acquiescente» (vocabolario alla mano) vuol dire non opporsi, accettare la volontà altrui e «fattivo» significa attivo, laborioso, affermare che la violazione del promotore finanziario delle regole poste a tutela del cliente possa comportare «fattiva acquiescenza» non convince affatto. Dire che il cliente è stato attivo e laborioso nel subire una truffa (affiancata per di più da false rendicontazioni) pare proprio una contraddizione in termini. Probabilmente attiva e deve essere l’attività della Sim nel prevedere i necessari controlli idonei ad evitare che un proprio promotore potesse agire in violazione della normativa di settore e delle regole negoziali. Se dunque il promotore ha posto in essere una condotta idonea ad eludere il controllo del soggetto abilitato vuol dire che lo stesso non aveva un’efficace rete di controlli; è quindi difficile comprendere come le omissioni nel controllo possano essere trasferite al cliente sulla scorta di una controversa «fattiva acquiescenza». Per concludere, il fatto che l’investitore abbia consentito al promotore di violare norme rigorose stabilite proprio a sua tutela non può certo essere utilizzato come argomento per limitare la colpa allorquando la condotta posta in essere dal promotore sia (anche astrattamente) riconducibile alla fattispecie della truffa ovvero, alternativamente, a quella dell’appropriazione indebita”.

In conclusione, il concorso di colpa del creditore può sussistere solo nel caso di collusione o “fattiva” acquiescenza all’illecito del promotore finanziario, che si ha nell’ipotesi di presenza di evidenti e gravi “anomalie” nel rapporto, che travalichino il limite che dovrebbe sussistere in un “ordinario” rapporto tra cliente e promotore finanziario.

Tra le concause spesso addotte dagli intermediari finanziari convenuti in giudizio dal cliente derubato da un promotore finanziario infedele, vi è spesso la circostanza dell’avere il cliente consegnato somme di denaro al promotore con modalità difformi da quelle ordinariamente richieste (assegni bancari in bianco nel nome del prenditore e contanti).

La giurisprudenza di legittimità ha più volte affermato che l’allegazione del fatto che il cliente abbia consegnato al promotore finanziario somme di denaro con modalità difformi da quelle con cui quest’ultimo sarebbe legittimato a riceverle, non vale, in caso di indebita appropriazione delle somme da parte del promotore, ad interrompere il nesso di causalità esistente tra lo svolgimento dell’attività del promotore e la consumazione dell’illecito, e non preclude, pertanto, la possibilità di invocare la responsabilità solidale dell’intermediario preponente (ex art. 31 T.U.F. e art. 2049 c.c.) (Cass. civ., n. 6829/2011).

La consegna del denaro in modalità difformi da quelle contrattualmente stabilite (e cioè bonifico bancario o assegno circolare intestato direttamente alla società di intermediazione) non può essere quindi ritenuta in linea generale concausa del danno subito dall’investitore, in conseguenza dell’illecito consumato dal promotore, al fine di ottenere la riduzione dell’ammontare del risarcimento dovuto.

Le disposizioni di legge e regolamentari dettate in ordine alle modalità di corresponsione al promotore finanziario dell’equivalente pecuniario dei titoli acquistati o prenotati, difatti, sono dirette unicamente a porre a suo carico un obbligo di comportamento al fine di tutelare l’interesse del risparmiatore e non possono, quindi, ragionevolmente interpretarsi come fonte di un onere di diligenza a carico di quest’ultimo, tale da comportare un addebito di colpa – concorrente, se non addirittura esclusiva – in capo al soggetto danneggiato dall’altrui atto illecito, salvo che la condotta del risparmiatore presenti connotati di “anomalia”, vale a dire, se non di collusione, quanto meno di consapevole e fattiva acquiescenza alla violazione delle regole gravanti sul promotore, palesata da elementi presuntivi, quali ad esempio il numero o la ripetizione delle operazioni poste in essere con modalità irregolari, il valore complessivo delle operazioni, l’esperienza acquisita nell’investimento di prodotti finanziari, la conoscenza del complesso “iter” funzionale alla sottoscrizione di programmi di investimento e le sue complessive condizioni culturali e socio-economiche (Cass. civ., n. 6829/2011).

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NOTE:

[1] Art. 1, lettera r), Decreto legislativo n. 58 del 24/2/1998 (Testo Unico Finanziario): “r) “soggetti abilitati”: le Sim, le imprese di investimento UE con succursale in Italia, le imprese di paesi terzi autorizzate in Italia, le Sgr, le società di gestione UE con succursale in Italia, le Sicav, le Sicaf, i GEFIA UE con succursale in Italia, i GEFIA non UE autorizzati in Italia, i GEFIA non UE autorizzati in uno Stato dell’UE diverso dall’Italia con succursale in Italia, nonché gli intermediari finanziari iscritti nell’albo previsto dall’articolo 106 del T.U. bancario, le banche italiane e le banche UE con succursale in Italia autorizzate all’esercizio dei servizi o delle attività di investimento”.

[2] Art. 31 (Consulenti finanziari abilitati all’offerta fuori sede e Organismo di vigilanza e tenuta dell’albo unico dei consulenti finanziari), Decreto legislativo n. 58 del 24/2/1998 (Testo Unico Finanziario): “1. Per l’offerta fuori sede i soggetti abilitati si avvalgono di consulenti finanziari abilitati all’offerta fuori sede. I consulenti finanziari abilitati all’offerta fuori sede stabiliti sul territorio della Repubblica di cui si avvalgono le imprese di investimento UE e le banche UE sono equiparati, ai fini dell’applicazione delle regole di condotta, a una succursale costituita nel territorio della Repubblica. 2. L’attività di consulente finanziario abilitato all’offerta fuori sede è svolta esclusivamente nell’interesse di un solo soggetto abilitato. Il consulente finanziario abilitato all’offerta fuori sede promuove e colloca i servizi d’investimento e/o i servizi accessori presso clienti o potenziali clienti, riceve e trasmette le istruzioni o gli ordini dei clienti riguardanti servizi d’investimento o prodotti finanziari, promuove e colloca prodotti finanziari, presta consulenza in materia di investimenti ai clienti o potenziali clienti rispetto a detti prodotti o servizi finanziari. Il consulente finanziario abilitato all’offerta fuori sede può promuovere e collocare contratti relativi alla concessione di finanziamenti o alla prestazione di servizi di pagamento per conto del soggetto abilitato nell’interesse del quale esercita l’attività di offerta fuori sede. 2-bis. I consulenti finanziari abilitati all’offerta fuori sede non possono detenere denaro e/o strumenti finanziari dei clienti o potenziali clienti del soggetto per cui operano. 3. Il soggetto abilitato che conferisce l’incarico è responsabile in solido dei danni arrecati a terzi dal consulente finanziario abilitato all’offerta fuori sede, anche se tali danni siano conseguenti a responsabilità accertata in sede penale. 3-bis. I soggetti abilitati garantiscono che i consulenti finanziari abilitati all’offerta fuori sede comunichino immediatamente a qualsiasi cliente o potenziale cliente in che veste operano e quale soggetto abilitato rappresentano. I soggetti abilitati adottano tutti i necessari controlli sulle attività esercitate dai consulenti finanziari abilitati all’offerta fuori sede in modo che i soggetti abilitati stessi continuino a rispettare le disposizioni del presente decreto e delle relative norme di attuazione. I soggetti abilitati che si avvalgono di consulenti finanziari abilitati all’offerta fuori sede verificano che i medesimi possiedano le conoscenze e la competenza adeguate per essere in grado di prestare i servizi d’investimento o i servizi accessori e di comunicare accuratamente tutte le informazioni riguardanti i servizi proposti al cliente o potenziale cliente. I soggetti abilitati che nominano consulenti finanziari abilitati all’offerta fuori sede adottano misure adeguate per evitare qualsiasi eventuale impatto negativo delle attività di questi ultimi che non rientrano nell’ambito di applicazione della direttiva 2014/65/UE del Parlamento europeo e del Consiglio sulle attività esercitate dagli stessi per conto del soggetto abilitato. 4. È istituito l’albo unico dei consulenti finanziari, nel quale sono iscritti in tre distinte sezioni i consulenti finanziari abilitati all’offerta fuori sede, i consulenti finanziari autonomi e le società di consulenza finanziaria. Alla tenuta dell’albo provvede l’Organismo di vigilanza e tenuta dell’albo unico dei consulenti finanziari che è costituito dalle associazioni professionali rappresentative dei consulenti finanziari abilitati all’offerta fuori sede, dei consulenti finanziari autonomi, delle società di consulenza finanziaria e dei soggetti abilitati. Alle riunioni dell’assemblea dell’Organismo può assistere un rappresentante della Consob. L’Organismo ha personalità giuridica ed è ordinato in forma di associazione, con autonomia organizzativa e statutaria, nel rispetto del principio di articolazione territoriale delle proprie strutture e attività. L’Organismo esercita i poteri cautelari di cui all’articolo 7-septies e i poteri sanzionatori di cui all’articolo 196. I provvedimenti dell’Organismo sono pubblicati sul proprio sito internet. Lo statuto e il regolamento interno dell’Organismo, e le loro successive modifiche, sono trasmessi al Ministero dell’economia e delle finanze per l’approvazione, sentita la Consob. Il Ministero dell’economia e delle finanze nomina il Presidente del collegio sindacale dell’Organismo. Nell’ambito della propria autonomia finanziaria l’Organismo determina e riscuote i contributi e le altre somme dovute dagli iscritti, dai richiedenti l’iscrizione e da coloro che intendono sostenere la prova valutativa di cui al comma 5, nella misura necessaria per garantire lo svolgimento delle proprie attività. Il provvedimento con cui l’Organismo ingiunge il pagamento dei contributi dovuti ha efficacia di titolo esecutivo. Decorso inutilmente il termine fissato per il pagamento, l’Organismo procede alla esazione delle somme dovute in base alle norme previste per la riscossione, mediante ruolo, delle entrate dello Stato, degli enti territoriali, degli enti pubblici e previdenziali. Esso provvede all’iscrizione all’albo, previa verifica dei necessari requisiti, alla cancellazione dall’albo nelle ipotesi stabilite dalla Consob con il regolamento di cui al comma 6, e svolge ogni altra attività necessaria per la tenuta dell’albo. L’Organismo opera nel rispetto dei principi e dei criteri stabiliti con regolamento della Consob, e sotto la vigilanza della medesima. All’Organismo, nell’esercizio dell’attività di vigilanza sui soggetti iscritti all’albo, si applica il regime di responsabilità previsto per l’esercizio delle funzioni di controllo da parte della Consob ai sensi dell’articolo 24, comma 6-bis, della legge 28 dicembre 2005, n. 262. 5. Il Ministro dell’economia e delle finanze, con regolamento adottato sentita la CONSOB, determina i requisiti di onorabilità e di professionalità per l’iscrizione dei consulenti finanziari abilitati all’offerta fuori sede all’albo previsto dal comma 4. I requisiti di professionalità per l’iscrizione all’albo sono accertati sulla base di rigorosi criteri valutativi che tengano conto della pregressa esperienza professionale, validamente documentata, ovvero sulla base di prove valutative. 6. La CONSOB determina, con regolamento, i principi e i criteri relativi: a) alla formazione dell’albo previsto dal comma 4 e alle relative forme di pubblicità; b) ai requisiti di rappresentatività delle associazioni professionali dei consulenti finanziari abilitati all’offerta fuori sede, dei consulenti finanziari autonomi, delle società di consulenza finanziaria e dei soggetti abilitati; c) all’iscrizione, alla cancellazione e alle cause di riammissione all’albo previsto dal comma 4; d) alle cause di incompatibilità; d-bis) all’attività di vigilanza svolta dall’Organismo; e) ai provvedimenti cautelari e alle sanzioni disciplinati, rispettivamente, dagli articoli 7-septies e 196 e alle violazioni cui si applicano le sanzioni previste dallo stesso articolo 196, comma 1; f) all’esame, da parte della stessa CONSOB, dei reclami contro le delibere dell’Organismo di cui al comma 4, relative ai provvedimenti indicati alla lettera c); g) alle regole di presentazione e di comportamento che i consulenti finanziari abilitati all’offerta fuori sede , i consulenti finanziari autonomi e le società di consulenza finanziaria devono osservare nei rapporti con la clientela; h) alle modalità di tenuta della documentazione concernente l’attività svolta dai consulenti finanziari abilitati all’offerta fuori sede , dai consulenti finanziari autonomi e dalle società di consulenza finanziaria; i) all’attività dell’Organismo di cui al comma 4; l) alle modalità di aggiornamento professionale dei consulenti finanziari abilitati all’offerta fuori sede, dei consulenti finanziari autonomi e dei soggetti che svolgono, per conto delle società di cui all’articolo 18-ter, attività di consulenza in materia di investimenti nei confronti della clientela. 6-bis. Per le società di consulenza finanziaria di cui all’articolo 18-ter, la Consob adotta le disposizioni attuative dell’articolo 4-undecies. 7. L’Organismo può chiedere ai consulenti finanziari abilitati all’offerta fuori sede o ai soggetti che si avvalgono dei medesimi, ai consulenti finanziari autonomi ed alle società di consulenza finanziaria la comunicazione di dati e notizie e la trasmissione di atti e documenti fissando i relativi termini. Esso può inoltre effettuare ispezioni e richiedere l’esibizione di documenti e il compimento degli atti ritenuti necessari nonché procedere ad audizione personale. Nell’esercizio dell’attività ispettiva, l’Organismo può avvalersi, previa comunicazione alla Consob, della Guardia di Finanza che agisce con i poteri ad essa attribuiti per l’accertamento dell’imposta sul valore aggiunto e delle imposte sui redditi, utilizzando strutture e personale esistenti in modo da non determinare oneri aggiuntivi. I contenuti e le modalità di collaborazione tra l’Organismo e la Guardia di finanza sono definite in apposito protocollo d’intesa”.

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