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Di Maura Castiglioni, Avvocato

Ai sensi dell’art. 31 comma 3 del d. lgs. 58/1998 (Testo Unico Finanziario) i soggetti abilitati all’offerta fuori sede di strumenti finanziari e di servizi di investimento  (e quindi banche ed altri intermediari finanziari abilitati) rispondono in via solidale con il proprio promotore finanziario per i danni arrecati da quest’ultimo ai clienti investitori, anche qualora i danni siano conseguenti a responsabilità penale del promotore finanziario, accertata o meno in sede penale.

L’investitore che abbia subito un ingiusto danno causato dalla illegittima o illecita condotta del promotore finanziario, può così agire indistintamente sia nei confronti di quest’ultimo che nei confronti della banca o altro intermediario abilitato, al fine di ottenere il risarcimento dei danni patiti.

Il contenuto della norma sopra riportata trae origine dall’art. 5, comma 4 L. 1/1991, il quale così espressamente difatti stabiliva: “La società di intermediazione mobiliare è responsabile in solido degli eventuali danni arrecati a terzi nello svolgimento delle incombenze affidate ai promotori finanziari anche se tali danni siano conseguenti a responsabilità accertata in sede penale”. Inoltre l’art. 31 d. lgs. 58/1998 sembra essere altresì riconducibile all’art. 1228 c.c., secondo cui: “Il debitore che nell’adempimento dell’obbligazione si vale dell’opera di terzi, risponde anche dei fatti dolosi o colposi di costoro”, oltre che all’art. 2049 c.c. in materia di responsabilità dei padroni e committenti.

Pertanto, già precedentemente all’entrata in vigore del d. lgs. 58/1998, l’art. 5, comma 4 L. 1/1991 disciplinava, in via generale, l’attività di intermediazione mobiliare, prevedendo ed accrescendo – rispetto a quanto stabilito dalle richiamate norme di cui al codice civile – il principio della responsabilità solidale della società di intermediazione mobiliare per i danni arrecati a terzi nello svolgimento delle incombenze affidate ai promotori finanziari.

L’art. 5 comma 4 L. 1/1991 prima e l’art. 31 d. lgs. 58/1998 successivamente, nel disporre la responsabilità in capo all’intermediario finanziario, hanno stabilito una relazione di continuità con i principi generali dettati dall’art. 2049 c.c., la cui portata è stata ampliata dal legislatore per offrire agli investitori un più efficace strumento di tutela (Cass. civ., sez. III, sent. n. 6091 del 20 marzo 2006).

L’art. 31 d. lgs. 58/1998 ha esteso l’ambito di applicazione della responsabilità non solo alle società di intermediazione mobiliare riferite dall’art. 5 L. 1/1991, ma ai “soggetti abilitati”, intendendosi con tale espressione ai sensi dell’art. 1 lettera r) d. lgs. 58/1998: le SIM, le imprese di investimento comunitarie con succursale in Italia, le imprese di investimento extracomunitarie, le SGR, le società di gestione armonizzate, le SICAV, nonchè gli intermediari finanziari iscritti nell’elenco previsto dall’articolo 107 del testo unico bancario e le banche italiane, le banche comunitarie con succursale in Italia e le banche extracomunitarie, autorizzate all’esercizio dei servizi o delle attività di investimento.

Affinchè sia configurabile la responsabilità di cui all’art. 31 d. lgs. 58/1998 è sufficiente che sia dimostrata la riconducibilità del rapporto fra preposto e cliente all’attività del primo quale promotore finanziario dell’intermediario, nonché il rapporto di occasionalità necessaria fra fatto illecito del preposto ed esercizio delle mansioni affidategli (Tribunale Milano, sent. del 07 aprile 2005).

L’art. 31 d. lgs. 58/1998 prevede una chiara ipotesi di responsabilità oggettiva, che prescinde dunque persino da ogni eventuale violazione di obblighi di controllo o di scelte del promotore, e non viene meno nemmeno in ipotesi di responsabilità penale in capo al promotore finanziario.

Così difatti ha statuito recente giurisprudenza sul punto: “La responsabilità dell’intermediario ex art. 31 d. lgs. 58/98 ha natura oggettiva e, quindi, prescinde da ogni valutazione di colpa in vigilando o in eligendo dello stesso e sussiste, ove sia riscontrabile un rapporto di preposizione, il fatto illecito del promotore e la connessione fra incombenze e danno” (Tribunale di Mantova, sent. del 27/10/2005, Pres. A. Dell’Aringa, Est. M. Bernardi).

Il carattere meramente oggettivo della responsabilità dell’intermediario per l’operato del promotore trova il proprio fondamento nella considerazione che il costo del rischio dell’attività e quindi l’illecito del promotore devono essere imputati alla società intermediaria, nel cui interesse l’attività viene svolta dal promotore. Non è possibile per contro far ricadere il rischio sull’inerme risparmiatore, dovendo invece ricadere su chi sceglie il collaboratore, se ne avvale, lo organizza, lo controlla e può tradurre il rischio stesso in costo (Tribunale di Roma, sent. del 23 marzo 2005).

La normativa in questione rientra tra le norme a tutela del consumatore (nella fattispecie il risparmiatore) di cui tende a proteggere la buona fede di fronte a soggetti in posizione preminente, per il fatto di svolgere abitualmente e professionalmente l’attività di intermediazione finanziaria.

La responsabilità oggettiva dell’intermediario si fonda dunque semplicemente ed esclusivamente sulla circostanza che i rapporti tenuti dal promotore con il cliente siano riconducibili ad attività espletata e rappresentata come attività del promotore per conto del soggetto abilitato e rientrante nella sua sfera di azione (Tribunale di Roma, sent. del 14 ottobre 2004).

Può quindi ben sostenersi che la responsabilità dell’intermediario preponente trovi la sua ragion d’essere, per un verso, nella circostanza che l’agire del promotore è uno degli strumenti dei quali l’intermediario si avvale nell’organizzazione della propria impresa, traendone benefici cui è ragionevole far corrispondere i rischi; per altro verso, ed in termini più specifici, nell’esigenza di offrire una più adeguata garanzia ai destinatari delle offerte loro rivolte dall’intermediario per il tramite del promotore.

L’ambito di estensione della responsabilità oggettiva per l’operato del promotore finanziario è davvero molto vasto e la giurisprudenza intervenuta in merito ha contribuito ad ampliare tali confini, addirittura precisando che la responsabilità non può essere esclusa anche qualora vi sia un nesso di occasionalità necessaria, ravvisabile anche quando la società citata detenga l’intero pacchetto azionario della società per cui il promotore finanziario svolgeva le proprie mansioni (Tribunale di Milano, sez. III, sent. del 28 novembre 2005).

In sostanza l’intermediario abilitato è responsabile in solido per i danni arrecati a terzi dal promotore finanziario anche quando sussista un rapporto di “necessaria occasionalità” tra incombenze affidate e fatto del promotore, rapporto ravvisabile in tutte le ipotesi in cui il comportamento del promotore rientri nel quadro delle attività funzionali all’esercizio delle incombenze di cui è investito (Cass. Civ., Sez. III, 19 luglio 2002, sent. n. 10580). In tale ipotesi quindi l’intermediario finanziario è tenuto, congiuntamente al promotore quale soggetto autore immediato dell’illecito perpetrato, al risarcimento dei danni subiti dal cliente.

La responsabilità dell’intermediario sussiste anche in ipotesi di condotta dolosa del promotore, proprio in quanto avente natura oggettiva e difatti: “La società di intermediazione mobiliare, ai sensi dell’art. 31 d.lg. n. 58 del 1998, è solidalmente responsabile con il promotore finanziario nei confronti del risparmiatore nei casi in cui il promotore abbia improntato la propria condotta non al rispetto degli interessi del risparmiatore danneggiato bensì a quelli di arricchimento personale o di terzi, a nulla rilevando la natura dolosa della condotta illecita, giacché il legislatore ha inteso configurare una fattispecie di responsabilità oggettiva in capo alle società di intermediazione mobiliare così da garantire una tutela rafforzata ai risparmiatori” (Tribunale di Sanremo, sent. del 13 gennaio 2003).

Infine la più recente giurisprudenza ha precisato che la responsabilità indiretta di cui all’art. 31 d. lgs. 58/1998 non preclude comunque una diversa fattispecie di responsabilità diretta per fatto proprio in capo all’intermediario abilitato, così statuendo difatti sul punto: “In tema di responsabilità indiretta della società di intermediazione mobiliare (S.I.M.) per i danni arrecati a terzi dai promotori finanziari nello svolgimento delle incombenze loro affidate, l’accertamento di un rapporto di necessaria occasionalità tra fatto illecito del preposto ed esercizio delle mansioni affidategli comporta l’insorgenza di una responsabilità diretta a carico della società, la cui configurabilità non è preclusa dall’art. 5, comma 4, l. n. 1 del 1991 (ed ora art. 31, comma 3, d.lg. n. 58 del 1998), il quale si limita a prevedere un’estensione della responsabilità al fatto altrui, non impedendo tuttavia anche l’accertamento della potenziale responsabilità per fatto proprio, ai sensi dell’art. 2055 c.c.” (Cass. Civ., sez. I, sent. n. 26172 del 13/12/2007).