Di Maurizio Tidona, Avvocato
Ai sensi dell’art. 31, 3° comma del D.lgs. n. 58/1998 (Testo Unico delle Leggi Finanziarie) gli intermediari (i soggetti abilitati all’offerta fuori sede di strumenti finanziari e di servizi di investimento) rispondono in via solidale per i danni arrecati a terzi dai promotori finanziari [ora consulenti finanziari], della cui attività gli stessi soggetti si avvalgono, anche qualora i danni siano conseguenti a responsabilità accertata in sede penale.
La responsabilità dell’intermediario preponente presuppone unicamente che il fatto illecito del promotore sia legato da un nesso di occasionalità necessaria all’esercizio delle incombenze a lui facenti capo, e trova la sua ragion d’essere, per un verso, nel fatto che l’agire del promotore è uno degli strumenti dei quali l’intermediario si avvale nell’organizzazione della propria impresa, traendone benefici ai quali è ragionevole far corrispondere i rischi, secondo l’antica regola per cui ubi commoda et eius incommoda, e per altro verso, in termini più specifici, nell’esigenza di offrire una adeguata garanzia ai destinatari delle offerte fuori sede loro rivolte dall’intermediario per il tramite del promotore, proprio perchè in questo genere di offerte la buona fede dei clienti può più facilmente essere sorpresa e aggirata (Cass. n. 1741/2011; Cass. n. 8229/2006; Cass. n. 20588/2004; Cass. n. 10580/2002).
La responsabilità dell’intermediario preponente non può pertanto escludersi neppure nel caso in cui il risparmiatore abbia consegnato al promotore denaro per effettuare operazioni di investimento in prodotti diversi rispetto a quelli normalmente proposti sul mercato dall’intermediario preponente.
Questo proprio nell’evidente ratio legis di rafforzare la garanzia del risparmiatore, avendo il legislatore previsto che financo la commissione di un illecito penale da parte del promotore non può essere invocata dal soggetto abilitato come causa di interruzione del nesso di causalità .
La norma è difatti strutturata in modo da responsabilizzare l’intermediario nei riguardi dei comportamenti di soggetti – quali sono i promotori – che egli medesimo sceglie, della cui opera si avvale per il perseguimento dei suoi interessi imprenditoriali, e sui quali, conseguentemente, nessuno meglio dell’intermediario è concretamente in grado di esercitare efficaci forme di controllo, e per ciò nulla consente di far attribuire all’inciso “delle cui attività gli stessi soggetti si avvalgono” una valenza limitativa della tutela dell’investitore alle sole operazioni aventi ad oggetto strumenti finanziari dell’intermediario preponente.
La Corte di Cassazione ha più volte confermato che le disposizioni regolamentari che la Consob è stata chiamata a dettare in ordine alle regole che i promotori devono osservare nel ricevere somme di denaro dai loro clienti sono dirette a porre obblighi di comportamento in capo al promotore e traggono la propria fonte da prescrizioni di legge, espressamente volte a tutelare gli interessi del risparmiatore, e non è di conseguenza sostenibile che esse, viceversa, si traducano in un onere di diligenza a carico del risparmiatore, tale per cui l’eventuale violazione di detta prescrizione ad opera del promotore si risolva in un addebito di colpa – concorrente, se non addirittura esclusiva – a carico del cliente danneggiato dall’altrui atto illecito (ex multis Cass. 1741/2011).
In merito alla possibilità di applicare l’art. 1227 (Concorso del fatto colposo del creditore) c.c. – il quale prevede che se il fatto colposo del creditore ha concorso a cagionare il danno, il risarcimento è diminuito secondo la gravità della colpa e l’entità delle conseguenze che ne sono derivate, e se il creditore avrebbe potuto evitare il danno usando l’ordinaria diligenza il risarcimento di tale danno non è dovuto -, si può affermare che in astratto è ipotizzabile la sua applicazione qualora l’intermediario provi che vi sia stata, se non addirittura collusione, quanto meno una consapevole e fattiva acquiescenza del cliente alla violazione, da parte del promotore, di regole di condotta su quest’ultimo gravanti, ma si deve escludere che la mera allegazione del fatto che il cliente abbia consegnato al promotore finanziario somme di denaro con modalità difformi da quelle con cui quest’ultimo sarebbe stato legittimato a riceverle valga, in caso d’indebita appropriazione di dette somme da parte del promotore, ad interrompere il nesso di causalità esistente tra lo svolgimento dell’attività del promotore finanziario medesimo e la consumazione dell’illecito, e quindi precluda la possibilità d’invocare la responsabilità solidale dell’intermediario preponente (ex multis Cass. n. 8229/2006; Cass. n. 17393/2009).
Su tali presupposti la Corte di Cassazione, con la sentenza n. 1741/2011, ha stabilito il seguente principio di diritto:
“1) la L. 2 gennaio 1991, n. 1, art. 5, comma 4; D.Lgs. 24 febbraio 1998, n. 415, art. 23, e D.Lgs. 24 febbraio 1998, n. 58, art. 31, comma 3, che pongono a carico dell’intermediario la responsabilità solidale per gli eventuali danni arrecati a terzi nello svolgimento delle incombenze affidate ai promotori finanziari anche se tali danni siano conseguenti a responsabilità accertata in sede penale, richiedono, ai fini della sussistenza della responsabilità del soggetto abilitato, un rapporto di necessaria occasionalità tra incombenze affidate e fatto del promotore, rapporto che, non aprioristicamente limitato alle sole negoziazioni che abbiano ad oggetto prodotti finanziari della S.I.M. preponente, è ravvisabile in tutte le ipotesi in cui il comportamento del promotore rientri nel quadro delle attività funzionali all’esercizio delle incombenze allo stesso affidate;
2) la circostanza che il cliente abbia consegnato al promotore finanziario somme di denaro con modalità difformi da quelle con cui quest’ultimo sarebbe stato legittimato a riceverle, non vale, in caso di indebita appropriazione di dette somme da parte del promotore, a interrompere il nesso di causalità esistente tra lo svolgimento dell’attività del promotore finanziario e la consumazione dell’illecito, e non preclude, pertanto, la possibilità di invocare la responsabilità solidale dell’intermediario preponente. Un tal fatto, in mancanza di altri elementi di giudizio, neppure può essere tout court individuato quale concausa del danno subito dall’investitore, in conseguenza dell’illecito consumato dal promotore, al fine di ridurre l’ammontare del risarcimento dovuto”.
Maurizio Tidona, “La responsabilità oggettiva dell’intermediario per le appropriazioni illecite da parte del promotore non è esclusa dalla finalità di acquisto, da parte del risparmiatore, di prodotti diversi rispetto a quelli proposti dall’intermediario”, Magistra Banca e Finanza, 16 maggio 2011, ISSN 2039-7410, https://www.tidona.com/la-responsabilita-oggettiva-dellintermediario-per-le-appropriazioni-illecite-da-parte-del-promotore-non-e-esclusa-dalla-finalita-di-acquisto-da-parte-del-risparmiatore-di-prodotti-diversi-r/.
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