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Cassazione civile sez. III, n. 7740 dell’8/4/2020

ABSTRACT:

La banca nei cui confronti sia revocata una ipoteca ottenuta a garanzia di un mutuo destinato ad estinguere debiti pregressi rimane comunque creditrice della somma mutuata, con diritto di ammissione al passivo per la somma erogata in virtù del mutuo revocato, e ciò in quanto all’inefficacia del contratto consegue pur sempre la necessità di restituzione del debito, sia pur in moneta fallimentare.

MASSIMA:

“Nel caso in cui “venga dichiarato il fallimento dell’obbligato, è revocabile L. Fall., ex art. 67, l’ipoteca, accessoria ad un mutuo, che integri in concreto una garanzia costituita per un debito chirografario preesistente, ma la revoca di detta ipoteca non comporta necessariamente l’esclusione dall’ammissione al passivo di quanto erogato per il suddetto mutuo, essendo l’ammissione incompatibile con le sole fattispecie della simulazione e della novazione, e non anche con quella del negozio indiretto, poiché, in tal caso, la stessa revoca dell’intera operazione e, quindi, anche del mutuo – comporterebbe pur sempre la necessità di ammettere al passivo la somma (realmente) erogata in virtù del mutuo revocato, e ciò in quanto all’inefficacia del contratto conseguirebbe pur sempre la necessità di restituzione, sia pur in moneta fallimentare” (Cass. Sez. 1, sent. 28 gennaio 2013, n. 1807, Rv. 624878-01). Resta, inoltre, inteso che la possibilità di conseguire la declaratoria di inefficacia della (sola) ammissione del credito come “ipotecario” al passivo fallimentare può farsi valere dal curatore del mutuatario, poi dichiarato fallito, anche “in via breve”, L. Fall., ex art. 66 (da ultimo, come detto Cass. Sez. 1, n. 28802 del 2018, cit.)”.

RAGIONI DELLA DECISIONE

6. Il ricorso è fondato, nei termini di seguito precisati.

6.1. Nel procedere al suo scrutinio – segnatamente, in relazione ai suoi primi cinque motivi (suscettibili di un vaglio congiunto, data la loro connessione) – occorre preliminarmente rilevare che viene all’esame di questa Corte una questione da essa più volte affrontata. Ed esattamente, quella relativa alla natura, onerosa o gratuita, di operazioni consistenti nella erogazione di un mutuo ipotecario che si assume non destinato a creare effettiva disponibilità finanziaria nel mutuatario, bensì ad estinguere un preesistente rapporto obbligatorio con il medesimo mutuante.

La presente fattispecie negoziale, però, si distingue – rispetto a quelle esaminate in passato dalla giurisprudenza di legittimità – per il fatto di non aver determinato la trasformazione del credito originario del mutuante da chirografario in ipotecario. Nell’ipotesi oggi in esame, infatti, il rapporto di mutuo, originariamente intercorrente tra la Banca Popolare di Vicenza e la società Nuova SO.FI.A., ed estinto grazie alla stipulazione del nuovo contratto, era già assistito da ipoteca.

Si tratta, dunque, di valutare se tale circostanza giustifichi un trattamento differenziato della presente fattispecie, non potendo affermarsi – come, invece, nei casi in cui questa Corte si è pronunciata in passato – che l’ipoteca risulta “creata per munire di garanzia esposizioni pregresse” che ne erano prive, sicché “la garanzia ipotecaria non è espressione di autotutela preventiva”, essendo, in tal caso, “la garanzia associata ad un rischio di credito già in atto”, ragion per cui la sua costituzione è ritenuta “successiva al sorgere del credito garantito” ed “ha natura di atto a titolo gratuito, con conseguente indifferenza” – ai fini dell’esercizio dell’azione revocatoria, anche “in via breve” – “dello stato soggettivo del terzo” datore di ipoteca (così, da ultimo, in motivazione, Cass. Sez. 1, sent. 9 novembre 2018, n. 28802, Rv. 651455-01; nello stesso senso, tra le molte, Cass. Sez. 1, sent. 19 aprile 2016, n. 7745, Rv. 639319-01, nonché Cass. Sez. 1, ord. 21 febbraio 2018, n. 4202, Rv. 648106-01; Cass. Sez. 1, ord. 25 luglio 2018, n. 19746, Rv. 650163-01; Cass. Sez. 1, ord. 31 agosto 2018, n. 21535, non massimata).

6.2. Ciò detto va, inoltre, rilevato – sempre a titolo di premessa che questa Corte ha da tempo chiarito che “l’erogazione di un mutuo ipotecario non destinato a creare un’effettiva disponibilità nel mutuatario, già debitore in virtù di un rapporto obbligatorio non assistito da garanzia reale, non integra necessariamente né le fattispecie della simulazione del mutuo (con dissimulazione della concessione di una garanzia per un debito preesistente) né quella della novazione (con la sostituzione del preesistente debito chirografario con un debito garantito)”, giacché “normalmente integra una fattispecie di procedimento negoziale indiretto, nel cui ambito il mutuo ipotecario viene erogato realmente e viene utilizzato per l’estinzione del precedente debito chirografario” (così, in motivazione, Cass. Sez. 1, sent. 29 febbraio 2016, n. 3955, Rv. 638838-01).

Su tali basi, dunque, è stata superata l’impostazione tradizionale secondo cui, in caso di mutuo finalizzato a conseguire l’estinzione di un debito anteriore, il procedimento, caratterizzato da motivo illecito (per violazione della “par condicio”), avrebbe come effetto finanche l’impossibilità di ammettere al passivo le somme mutuate dalla banca, siccome conseguente alla dichiarazione di inefficacia dell’ipoteca. Per contro, si è ritenuto che, nel caso in cui “venga dichiarato il fallimento dell’obbligato, è revocabile L. Fall., ex art. 67, l’ipoteca, accessoria ad un mutuo, che integri in concreto una garanzia costituita per un debito chirografario preesistente, ma la revoca di detta ipoteca non comporta necessariamente l’esclusione dall’ammissione al passivo di quanto erogato per il suddetto mutuo, essendo l’ammissione incompatibile con le sole fattispecie della simulazione e della novazione, e non anche con quella del negozio indiretto, poiché, in tal caso, la stessa revoca dell’intera operazione e, quindi, anche del mutuo – comporterebbe pur sempre la necessità di ammettere al passivo la somma (realmente) erogata in virtù del mutuo revocato, e ciò in quanto all’inefficacia del contratto conseguirebbe pur sempre la necessità di restituzione, sia pur in moneta fallimentare” (Cass. Sez. 1, sent. 28 gennaio 2013, n. 1807, Rv. 624878-01).

Resta, inoltre, inteso che la possibilità di conseguire la declaratoria di inefficacia della (sola) ammissione del credito come “ipotecario” al passivo fallimentare può farsi valere dal curatore del mutuatario, poi dichiarato fallito, anche “in via breve”, L. Fall., ex art. 66 (da ultimo, come detto Cass. Sez. 1, n. 28802 del 2018, cit.).

6.3. Tanto premesso, va ancora rilevato che questa Corte ha, comunque, chiarito che da operazioni negoziali siffatte va distinta “quella volta al rifinanziamento del debitore”, poiché il “ricorso al credito come strumento di ristrutturazione del debito – cui del resto si rivolge l’attuale normativa a mezzo degli attuali della L. Fall., artt. 182-bis e 182-quater – consente di rinegoziare i finanziamenti bancari anche nei riguardi di debiti scaduti” (così, in motivazione, Cass. Sez. 1, sent. n. 3955 del 2016, cit.). Orbene, si è pure precisato che “l’elemento caratteristico di siffatto tipo di ricorso al credito è che segua effettivamente, poi, l’erogazione di nuova liquidità da parte della banca, funzionale non solo (e non tanto), quindi, all’azzeramento della preesistente esposizione debitoria”, ma soprattutto “a rimodulare, per il tramite di nuove condizioni negoziali – per esempio afferenti il tasso di interesse – o rinnovate tempistiche dei pagamenti, l’assetto complessivo del debito nel contesto di una nuova veste giuridico-economica degli anteriori rapporti” (così, nuovamente, Cass. Sez. 1, sent. n. 3955 del 2016, cit.).

6.4. Orbene, facendo applicazione di tali principi al caso di specie, deve rilevarsi che nel mutuo concluso tra la Banca Popolare di Vicenza e la Nuova SO.FI.A. in data (OMISSIS) non si ravvede l’individuazione di nuove condizioni negoziali (sotto forma di diversi tassi di interesse o diverse modalità di pagamento) rispetto a quello del (OMISSIS), ma una semplice dilazione del termine di restituzione della somma mutuata.

Di conseguenza, come di recente osservato da questa Corte (ancorché, va precisato, sempre con riferimento alla stipulazione di un nuovo contratto di mutuo, assistito da ipoteca, destinato a subentrare ad altro, fonte di un credito restitutorio non garantito da tale “ius in re aliena”, ma con affermazione di portata generale), laddove non si ravvisino profili di erogazione di “nuova” liquidità, piuttosto che assistersi a “spostamenti di danaro, trasferimenti patrimoniali e consegne, il “ripianamento” di un debito a mezzo di nuovo “credito”, che la banca già creditrice metta in opera con il proprio cliente, sostanzia propriamente un’operazione di natura contabile”, ovvero “con una coppia di poste nel conto corrente – una in “dare”, l’altra in “avere” – per l’appunto intesa a dare corpo ed espressione a una simile dimensione” (così, in motivazione, Cass. Sez. 1, ord. 5 agosto 2019, n. 20896, Rv. 655022-01).

Alla luce di quanto appena osservato, coglie, dunque, nel segno il rilievo del ricorrente, laddove contesta che l’operazione negoziale posta in essere nel 2011 costituisse atto a titolo oneroso, ciò che avrebbe dovuto indurre il Tribunale di Roma a ritenere del tutto indifferente – nell’esaminare, in sede di opposizione allo stato passivo, la revocatoria in via di eccezione fatta valere dalla curatela fallimentare, in relazione alla sola costituzione della garanzia reale lo stato soggettivo del terzo, visto che “l’azione revocatoria ordinaria di atti a titolo gratuito non postula che il pregiudizio arrecato alle ragioni del creditore sia conosciuto, oltre che dal debitore, anche dal terzo beneficiario, il quale ha comunque acquisito un vantaggio senza un corrispondente sacrificio e, quindi, ben può vedere il proprio interesse posposto a quello del creditore” (così, tra le molte, Cass. Sez. 2, sent. 17 maggio 2010, n. 12045, Rv. 613108-01; per un’applicazione del principio in caso di “rifinanziamento” del – già mutuatario, cfr. Cass. Sez. 1, sent. n. 28802 del 2018, cit.).

6.5. Il sesto motivo è, invece, inammissibile, ex art. 366 c.p.c., comma 1, n. 6).

6.5.1. Difatti, secondo questa Corte, il “ricorso per cassazione con cui si deduca l’erronea applicazione del principio di non contestazione non può prescindere dalla trascrizione degli atti sulla cui base il giudice di merito ha ritenuto integrata la non contestazione che il ricorrente pretende di negare, atteso che l’onere di specifica contestazione, ad opera della parte costituita, presuppone, a monte, un’allegazione altrettanto puntuale a carico della parte onerata della prova” (Cass. Sez. 3, sent. 13 ottobre 2016, n. 20637, Rv. 64291901).

Si richiede, in altri, termini che la parte ricorrente non solo riproduca, nel proprio atto di impugnazione, stralci dei suoi scritti defensionali idonei a far emergere l’esistenza di una specifica contestazione in merito ai fatti – o a taluni di essi – allegati da controparte (onere, nella specie, sicuramente non soddisfatto dalla ricorrente), ma pure che si effettui una “preliminare trascrizione dei passaggi degli atti introduttivi a mezzo dei quali l’attrice ha compiuto le proprie allegazioni e il convenuto ha resistito alla domanda, ossia delle deduzioni e delle contestazioni che hanno concorso alla delimitazione del “thema decidendum” e del “thema probandum”” (così, nuovamente, in motivazione, Cass. Sez. 3, sent. 20637 del 2016, cit.); neppure siffatto onere, tuttavia, risulta soddisfatto nel caso che occupa.

7. All’accoglimento, per quanto di ragione, dei primi cinque motivi di ricorso (e alla declaratoria di inammissibilità del sesto), segue la cassazione del provvedimento impugnato ed il rinvio al Tribunale di Roma, perché decida in relazione alla proposta opposizione alla stregua dei principi dianzi enunciati, oltre che per la liquidazione delle spese anche del presente giudizio.

P.Q.M.

La Corte accoglie il ricorso, per quando di ragione, cassando per l’effetto l’ordinanza impugnata, rinviando al Tribunale di Roma, in diversa composizione, per la decisione nel merito, oltre che per la liquidazione delle spese anche del presente giudizio.

Così deciso in Roma, all’esito di pubblica udienza della Sezione Terza Civile della Corte di Cassazione, il 12 settembre 2019.

Depositato in Cancelleria l’8 aprile 2020